018-136/02

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatuâ??â??.., v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dozidavo in adaptacijo športne dvorane pri Osnovni šoli â??â??â??in vloženega zahtevka za revizijo vlagatelja â??â??â??.(v nadaljnjem besedilu: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika â??â??..(v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne â??â??â??

odločila:

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev:

Naročnik je dne â??â??v Uradnem listu RS, št. â??â??, pod številko objaveâ??â??.., objavil javni razpis za oddajo javnega naročila za dozidavo in adaptacijo športne dvorane pri Osnovni šoliâ??â??.. Dne â??â??.je naročnik v Uradnem listu RS, štâ??â??.., pod številko objaveâ??â??.., objavil obvestilo o oddaji javnega naročila, iz katerega je razvidno, da je Državna revizijska komisija ugodila vloženemu zahtevku za revizijo in s sklepom, št. 018-24/02-23-479, z dne 06.03.2002, razveljavila postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti.

Naročnik je dne 11.03.2002 sprejel sklep, št. 01-351-01-22/02, o začetku postopka oddaje javnega naročila. Javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila je objavil v Uradnem listu RS, štâ??â??, z dneâ??â??, pod številko objaveâ??â??. Naročnik je z obvestilom, št. 351-01-22/2002, z dne 20.05.2002, obvestil vse ponudnike, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila kot najugodnejši ponudnik izbran â??â??â??(v nadaljnjem besedilu: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z dopisom, z dne 24.05.2002, v skladu z 79. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št.: 39/00, 102/00, v nadaljnjem besedilu: ZJN-1) zahteval obrazloženo obvestilo o oddaji predmetnega javnega naročila. Naročnik mu je posredoval obrazloženo obvestilo, št. 351-01-22/2002, z dne 30.05.2002, v katerem mu je pojasnil, zaradi česa je njegova ponudba nepravilna ter opravljeno ocenjevanje pravilnih ponudb.

Vlagatelj je pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, št. 240/BŽ, z dne 11.06.2002, v katerem oporeka naročnikovi odločitvi, da je njegova ponudba nepravilna ter izboru najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj navaja, da je podal ponudbo v skladu z javnim razpisom in da je le-ta vsebovala vse zahtevane elemente, vključno s podatki o podizvajalcih. Po vlagateljevem mnenju je bilo posamezno področje, ki ga izvajajo podizvajalci, pokrito z več podizvajalci, kar bi omogočalo naročniku celo možnost, da izbere med podizvajalci. Vlagatelj navaja, da je dokumentacija za podizvajalce pomanjkljiva, kar ocenjuje kot nepomembno dejstvo, ki ne vpliva na uspešno izvajanje javnega naročila, saj je kot ponudnik imel vsa potrebna dokazila, na osnovi katerih se prizna sposobnost in usposobljenost. Kot glavni nosilec del vlagatelj prevzema garancijo tudi za podizvajalce, ki nastopajo z njim, kar potrjuje tudi s priloženo bančno garancijo. Vlagatelj nadalje navaja, da je bila v postopku odpiranja ponudbe njegova ponudba najcenejša in s stališča gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev (4. člen ZJN-1) najbolj sprejemljiva. Vlagatelj navaja tudi, da so uspešno izvedli 1. fazo te investicije, kar je tudi garancija, da bi uspešno opravili delo do konca gradnje. Vlagatelj meni, da je izločen iz nadaljnjega postopka zaradi pomanjkljivosti, ki ne morejo vplivati na uspešnost izvedbe javnega naročila. Naročnik ima v skladu s 5. členom Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov (Uradni list RS, št.: 71/99, 78/99) možnost, da vpliva na izbor podizvajalcev. Ravnanje naročnika, da je zaradi podobnih pomanjkljivosti že na javnem odpiranju od šestih (6) prispelih ponudb izločil štiri (4), je po vlagateljevem mnenju kršitev načela enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1). Razlogi za izločitev so namreč čisto formalni, ne da bi naročnik preveril dejstva ali lahko posamezni ponudnik dejansko izvede javno naročilo po dani ponudbi. Vlagatelj je že takoj po javnem odpiranju naročnika opozoril, da sta tudi preostala dva (2) ponudnika dala pomanjkljive ponudbe, saj z navedenimi podizvajalci ne moreta izvesti javnega naročila, česar pa naročnik ni upošteval.
Vlagatelj navaja tudi, da ponudba izbranega ponudnika ne more biti pravilna, saj ne zagotavlja izvedbe dela razpisanih del (lepljeni nosilci v loku premera ca. 30 m, asfaltiranje, izvedba športnega poda sinel panel, ključavničarska dela, aluminijaste zastekljene stene, vrata, okna, akustične obloge, tlakarska dela, fasade iz penobetona, spuščeni stropovi iz Al pločevine, izvedba športne opreme z izvlečno tribuno in izdelavo plezalne stene). Vlagatelj je za razliko od izbranega ponudnika za vsa navedena dela predvidel podizvajalce, tako da je njegova ponudba bolj transparentna do naročnika. Ponudba izbranega ponudnika pa je kljub navedenemu obravnavana kot popolna. Vlagatelj navaja, da obrazložitev naročnika, da je ponudnik registriran za izvedbo teh del, ne vzdrži, ker je bilo v razpisni dokumentaciji tudi zahtevano (obrazec B.2 in B.3), da ima podjetje v svojem sestavu za izvedbo vseh del tudi vso potrebno tehnološko opremo in zaposleni strokovni kader za vsa ta dela. Po vlagateljevem prepričanju pa tega v Sloveniji nima nobeno podjetje. Vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil tudi potrdilo o plačilu takse iz 22. člena ZRPJN, v višini 150.000,00 SIT.

Naročnik je s sklepom, št. 351-01-22/2002, z dne 18.06.2002, odločil, da se zahtevek kot neutemeljen zavrne. Iz obrazložitve sklepa izhaja, da je naročnikova komisija izvedla javno odpiranje dne 25.04.2002 v skladu z Navodilom o postopku odpiranja ponudb (Uradni list RS, št. 86/2001) in v zapisniku med drugim navedla pomanjkljivosti, ki jih je ugotovila ob odpiranju ponudb. Komisija pa ni sprejemala nobenih odločitev in sklepov, oziroma izločala ponudb. Pravilnost, primernost in sprejemljivost ponudb se je ugotavljala po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb, v skladu s 76. členom ZJN-1. Na delo komisije oz. na postopek odpiranja nihče od predstavnikov, med katerimi sta bila prisotna tudi predstavnika vlagatelj, nihče ni imel pripomb. Iz zapisnika komisije o pregledu in ocenjevanju ponudb, št. 351-01-55/2002, z dne 14.5.2002, je razvidno, da je vlagatelju poleg potrdila o nekaznovanju za enega od podizvajalcev manjkalo še pet (5) drugih dokumentov, ki bi izkazovali usposobljenost ponudnikovih podizvajalcev. Vlagateljeva ponudba je bila po naročnikovem mnenju upravičeno kot nepravilna izločena zaradi formalnih razlogov (manjkajoči dokumenti za dokazovanju usposobljenosti). Za navedeno odločitev ima naročnik podlago v 41., 42. in 76. členu ZJN-1. V tretji točki 42. člena ZJN-1 namreč določa, da mora ponudnik zagotoviti, da izpolnjujejo pogoje za udeležbo iz 41. člena tega zakona tudi njegovi podizvajalci, če jih navaja v ponudbi. Izpolnjevanje pogojev mora biti dokumentirano na isti način, kot se zahteva za ponudnika. Potrebna dokazila navaja 2. točka istega člena. V drugem odstavku 76. člena pa ZJN-1 določa, da mora v postopku oddaje javnega naročila naročnik po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb vse nepravilne ponudbe zavrniti. Pravilna ponudba pa je tista, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Preostale tri (3) ponudbe je komisija pregledala v nadaljnjem postopku in eno (1) od ponudb kot nesprejemljivo izločila iz nadaljnjega postopka, od preostalih dveh ponudb pa je komisija naročniku predlagala za izbor tisto, ki je po merilih iz razpisne dokumentacije prejela večje število točk. Pred tem je komisija ugotavljala sposobnost ponudnikov (finančna, kadrovska in tehnična zmogljivost) iz dokazil in dokumentov, ki so zahtevana v razpisni dokumentaciji na podlagi 41. in 43. člena ZJN-1. Načelo enakopravnosti, za katerega vlagatelj meni, da je bilo v postopku kršeno, pomeni, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja, naročnik pa mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik. Glede na določila ZJN-1 naročnik meni, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni kršil načela enakopravnosti.
Naročnik je vlagatelja na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN pozval, da v roku treh dni od prejema tega sklepa pisno sporoči, ali zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, št. 261/BŽ, z dne 20.06.2002, na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, št. 351-01-22//2002, z dne 26.06.2002, Državni revizijski komisiji na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN odstopil v odločanje zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila z dokumentacijo.

Po pregledu celotne dokumentacije o vodenju postopka oddaje javnega naročila, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN ugotavlja, da zahtevek za revizijo ni utemeljen iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo drugega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija je najprej preverila navedbo vlagatelja glede (ne)pravilnosti njegove ponudbe in ugotovila, da je vlagatelj v svoji ponudbi, v skladno z razpisno dokumentacijo predložil izpolnjen obrazec (Priloga A7 - "Seznam podizvajalcev"), na katerem je navedel trinajst (13) podizvajalcev. Izbrani ponudnik je na istem obrazcu navedel dva (2) podizvajalca. Za razliko od izbranega ponudnika, ki je k izpolnjenemu obrazcu A7 pravilno priložil tudi vse zahtevane priloge in dokazila o izpolnjevanju pogojev kot priloge A.9, 10., 11., 12., 13. za vsakega od prijavljenih podizvajalcev, pa vlagatelj ni oddal vseh zahtevanih dokumentov za vse svoje podizvajalce. Iz zapisnika o pregledu in ocenjevanju ponudb, z dne 14.05.2002 in ponudbene dokumentacije vlagatelja je razvidno, da manjkajo naslednji dokumenti:
- pri podizvajalcuâ??â??., ni predloženega dokumenta A.11. - potrdilo plačanih davkih in dokumenta A.13. - potrdilo o nekaznovanju vodstvenih delavcev,
- pri podizvajalcuâ??â??., ni predloženega dokumenta A.10. - odločba o opravljanju dejavnosti in A.13. - potrdilo o nekaznovanju vodstvenih delavcev,
- pri podizvajalcuâ??â??., ni predloženega dokumenta A.11. - potrdilo plačanih davkih
- pri podizvajalcuâ??â??â??, ni predloženega dokumenta A.10. - odločba o opravljanju dejavnosti.
Navedenim ugotovitvam ne oporeka niti vlagatelj, ki je v zahtevku za revizijo navedel: "Ugotovljeno pa je, da je pri dokumentaciji, ki predstavlja podizvajalce, prišlo do določenih pomanjkljivosti, kar ocenjujemo kot nepomembno dejstvo, ki ne vpliva na uspešno izvajanje javnega naročila, saj smo imeli kot ponudnik vsa potrebna dokazila...".
Ob zapisanem pa tudi ne drži vlagateljeva trditev, da so bila posamezna področja pokrita z več podizvajalci. Iz vlagateljeve ponudbe (Priloga A7 - "Seznam podizvajalcev") je namreč razvidno, da je ponudnik zgolj pri "ključavničarskih delih" določil dva podizvajalca, pri čemer pa še v tistem primeru ni navedel, da sta podana "alternativno" ter da ju navaja iz razloga, če bi bila ponudba, katerega izmed njiju nepravilna. Četudi bi Državna revizijska komisija v tem delu - pri podizvajalcih za "ključavničarska dela", (hipotetično) sledila vlagatelju, za kar pa ni najti utemeljenih razlogov, ostaja njegova ponudba, kljub vsemu nepravilna še iz drugih razlogov.

Presoja ugotovljene nepravilnosti ponudbe z vidika temeljnih načel javnega naročanja (vlagatelj se sklicuje na načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev ter na načelo enakopravnosti ponudnikov), ne more pripeljati do drugačne odločitve, saj bi drugačna odločitev pomenila izrecno kršitev določbe drugega odstavka 76. člena ZJN-1, po kateri je potrebno vse nepravilne ponudbe zavrniti, v povezavi z 18. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1, ki definira pojem "pravilne ponudbe". Na ugotovljeno nepravilnost ponudbe pa ne morejo vplivati niti vlagateljeve trditve, a) da v skladu z zakonodajo obveznosti do naročnika prevzema izvajalec in ne njegov podizvajalec in b) da izvajalec (ne pa podizvajalec) tudi predloži bančne garancije za celoten obseg del.
Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagateljeva ponudba, za katero je bilo v obravnavanem primeru nedvomno ugotovljeno, da ni bila oddana v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije, v nobenem primeru ni mogoče šteti kot pravilno. ZJN-1 v 18. točki prvega odstavka 3. člena namreč določa, da je "pravilna ponudba" tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Citirano določbo zakona je potrebno brati v povezavi z določili poglavja 2.12. (Oddaja naročila), kjer ZJN-1 v drugem odstavku 76. člena (Pravilnost, primernost in sprejemljivost ponudbe) naročnika izrecno zavezuje, da mora po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb vse nepravilne ponudbe zavrniti. Ob upoštevanju spredaj navedenega lahko Državna revizijska komisija na tem mestu le ugotovi, da je bil naročnik ob opisanem dejanskem stanju v vsakem primeru dolžan zavrniti ponudbo vlagatelja kot nepravilno.

Državna revizijska komisija je zatem presojala utemeljenost druge vlagateljeve navedbe in sicer da izbrani ponudnik ni usposobljen za izvedbo razpisanih del. Vlagatelj predvsem dvomi v njegovo sposobnost zagotovitve kapacitet, ki so potrebne za realizacijo razpisanih del, oziroma trdi, da so kapacitete njegovih podizvajalcev v tem smislu nezadostne. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik izpolnil vse naročnikove pogoje za sposobnost oziroma usposobljenost, tako glede njega kot ponudnika kot tudi glede dveh (2) podizvajalcev. Izbrani ponudnik je med drugim v svoji ponudbeni dokumentaciji predložil tudi referenco novogradnje objekta Osnovna šola Vrhnika s telovadnico, potrjeno s strani investitorja Občine Vrhnika, s katero je izpolnil pogoj referenc iz 9. točke navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Glede na navedeno ni mogoče ponudbe, ki izpolnjuje vse zahteve razpisne dokumentacije označiti kot nepravilne. Glede na navedeno ni mogoče ex ante ugotavljati ponudnikove sposobnosti oziroma usposobljenosti za izvedbo javnega naročila (z dvema (2) podizvajalcema). Slednja ugotovitev velja toliko bolj glede na zahteve razpisne dokumentacije, ki so bile, ko že zapisano, v celoti izpolnjene. Trditve o usposobljenosti oziroma sposobnosti izvedbe javnega naročila namreč ni mogoče preverjati mimo vnaprej postavljenih pravil za odločanje ("ex aecuo et bono"), temveč z vidika izpolnjevanja zahtev razpisne dokumentacije. Zahteve naročnik v razpisni dokumentaciji pa je izbrani ponudnik v svoji ponudbeni dokumentaciji v celoti izpolnil. V tej zvezi je potrebno tudi zavrniti vlagateljeve trditve o tem, kaj naj bi vsebovala obrazca B.2. in B.3:. "â?? da ima podjetje v svojem sestavu za izvedbo vseh del tudi vso potrebno tehnološko opremo in zaposlen potreben strokovni kader za vsa ta dela, â??", Državna revizijska komisija namreč ob vpogledu v vsebino obeh obrazcev, s strani vlagatelja zatrjevane vsebine, ni ugotovila.

V tej zvezi pa velja še zavrniti kot prepozne, z vidika petega odstavka 12. člena ZRPJN revizijske navedbe, ki se posredno dotikajo določil razpisne dokumentacije. Trditev, da izbrani ponudnik samo z dvema (2) podizvajalcema ne more izvesti predmetnega javnega naročila v celoti, gre ob dejstvu, da le-ta v celoti izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije presojati, kvečjemu kot ugovarjanje vsebini razpisne dokumentacije. Zahteve iz 2.6. poglavja ZJN-1 - pogoji za udeležbo, namreč pridobijo svojo operativno veljavo s tem, ko so vnesene v objavo javnega razpisa in/oziroma v razpisno dokumentacijo. Prvi odstavek 41. člena ZJN-1 med drugim določa: "Naročnik mora v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopkuâ??". Prvi odstavek 42. člena ZJN-1 določa: "Naročnik mora od ponudnika zahtevati pisne dokaze za izpolnjevanje pogojev iz drugega odstavka prejšnjega člena tega zakona." Prvi odstavek 43. člena ZJN-1 določa: "Če naročnik zahteva predložitev strokovnih priporočil, mora v razpisu ali povabilu in v razpisni dokumentaciji natančno navesti, katera strokovna priporočila (reference) morajo predložiti ponudnikiâ??". Kot je razvidno zgoraj, postanejo zahteve o izpolnjevanju pogojev za udeležbo operativno uporabne ob oblikovanju objave javnega razpisna in/oziroma razpisne dokumentacije. Naročnik je oblikoval razpisno dokumentacijo na način, ki mu z vidika vloženega zahtevka za revizijo po naročnikovi odločitvi o dodelitvi naročila ni dopustno oporekati. Revizijske navedbe, ki posredno napadajo določila razpisne dokumentacije se tako nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije in jih zato v tem revizijskem postopku ni več mogoče uveljavljati. ZRPJN v petem odstavku 12. člena namreč določa, da ponudnik po odločitvi o dodelitvi naročila ne more vložiti zahtevka za revizijo iz razloga, ki mu je mogel ali bi mu moral biti znan pred to odločitvijo naročnika, pa ga kljub temu ni vložil že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila. Vlagatelj je bil s pogoji za primernost, sprejemljivosti in pravilnost ponudb seznanjen že na samem začetku postopka, to je od dne prejema izvoda razpisne dokumentacije ter je bil v skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN dolžan eventuelne očitke zoper njeno vsebino uveljavljati čim prej, oziroma najkasneje do sprejema naročnikove odločitve o dodelitvi naročila. Vlagatelj bi torej moral zahtevati revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila iz razlogov, ki zadevajo vsebino razpisne dokumentacije še v času, ko bi revizijska presoja še lahko privedla do odprave očitanih nepravilnosti (seveda le v primeru, če bi se ugotovilo, da so očitki vlagatelja v tej smeri utemeljeni). Ker pa je vlagatelj posredno izrazil svoje očitke naročniku v zvezi z vsebino razpisne dokumentacije šele potem, ko je ta že zaključil postopek oddaje javnega naročila s sprejemom sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika, je potrebno šteti, da so takšne navedbe vlagatelja v smislu določil ZRPJN formalno prepozne, oziroma da je njegov zahtevek za revizijo v tem smislu zamujen in ga v tej smeri po vsebini ni več mogoče obravnavati.

Državna revizijska komisija je presojala zakonitost postopka izbire najugodnejšega ponudnika in/ali oddaje javnega naročila (prvi odstavek 4. člena ZRPJN), ni pa presojala tveganja, ki ga ima naročnik z izbiro ponudnika. Tveganja povezana z oddajo dela določenemu ponudniku s svojo avtonomno odločitvijo o izbiri najugodnejšega ponudnika, ob upoštevanju določil ZJN-1 in razpisne dokumentacije, prevzame v celoti naročnik.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ni kršil postopkovnih pravil ZJN-1, zato je skladno s prvo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila zahtevek za revizijo kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (člen 23/3 ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??â??â??

Natisni stran