018-128/02

Številka: 018-128/02

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 in 90/99; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), poâ??â??.., v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za pripravljene obroke hrane za potrebe â??â??.v primeru potrebe (adaptacije kuhinj in podobno) tudi â??â??..in na podlagi zahtevka vlagatelja â??â??â??.(v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??â??â??â??(v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne â??â??..

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, ki je razvidna iz obvestila o oddaji javnega naročila, št. 2020-09-B-02-002, z dne 17.05.2002.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28.03.2002 sprejel sklep, št. 2020-09-B-02-002, o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, s sklepom, št. 2020-09-B-02-002, z dne 24.04.2002, pa je naročnik imenoval strokovno komisijo. Naročnik je javni razpis objavil v Uradnem listu RS, štâ??â??â??, z dneâ??â??.., pod številko objaveâ??â??., in sicer za pripravljene obroke hrane za potrebe â??â??â??â??v primeru potrebe (adaptacije kuhinj in podobno) tudiâ??â??... Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, št. 2020-09-B-002, z dne 15.05.2002, je razvidno, da je naročnik pridobil 2 pravočasni ponudbi. Naročnik je dne 17.05.2002 skladno z drugim odstavkom 78. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, št. 2020-09-B-02-002, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje â??â??â??..(v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z dokumentom, z dne 30.05.2002, zahteval revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila kršil določila razpisnih pogojev, ki zadevajo merila za izbiro najugodnejšega ponudnika. Naročnik ni upošteval listin, ki so bile po razpisni dokumentaciji nujne kot ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov, s tem v zvezi pa so bile kršene določbe 39. člena Zakona o javnih naročilih (opomba: Uradni list RS, št. 24/97; v nadaljevanju: ZJN) glede pravilnosti pregleda in ocenjevanja ponudb. V smislu 40. člena istega zakona tudi ni bilo preverjeno, ali je izbrani ponudnik sploh sposoben izpolniti javno naročilo. Izbrani ponudnik, trdi vlagatelj, ni predložil obratovalnega dovoljenja za obrate, v katerih bo pripravljal prehranske obroke, pač pa le odločbo po 4. členu Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 6/99, 54/99, 45/01; v nadaljevanju: ZGD), da izpolnjuje pogoje za opravljanje dejavnosti na svojem sedežu. Gre za splošno odločbo o izpolnjevanju pogojev, ki jo je zahtevalo tedaj veljavno določilo 4. člena ZGD. Izbrani ponudnik pa ni izkazal izpolnjevanja predpisanih sanitarno tehničnih pogojev in pogojev varstva pri delu ter drugih predpisanih pogojev glede prostora, kjer se opravlja gostinska dejavnost in kot to zahtevajo posebni predpisi. Gre za izrecni pogoj 5. točke 10. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodila), iz katerega je razvidno, da naročnik zahteva predložitev dovoljenja (odločbe) za dejavnost, ki je predmet naročila, torej za konkretno gostinsko dejavnost, ne pa zgolj odločbe upravne enote za sedež družbe. Po mnenju vlagatelja je namen takšne zahteve jasen, saj gre za dejavnost priprave hrane, kar je povezano z izpolnjevanjem posebnih pogojev sanitarnega in tehničnega značaja, tovrstna dovoljenja pa se po predpisih izdajajo posebej za vsako lokacijo, kjer se hrana pripravlja.
Glede mesta priprave hrane vlagatelj pojasnjuje, da izbrani ponudnik razpolaga le z enim obratom, in to na â??â??.(medtem ko ima vlagatelj svoje prehranske obrate v bližini vseh mest iz javnega razpisa). Prevoz toplih obrokov na lokacije iz javnega razpisa ni možen v času, ki je po predpisih še dopusten za prevoz tople hrane, saj glede na oddaljenost lokacij â??â??..izbrani ponudnik ne bo mogel zagotoviti časovnega minimuma od priprave hrane do zaužitja. Izbrani ponudnik bi bil torej glede na svoje mesto, kjer pripravlja hrano, prisiljen uvesti hladno verigo priprave hrane, ki v Sloveniji niti še ni uvedena, zahteva pa tehnološko zahtevno hitro ohlajanje jedi, transportiranje v ohlajenih vozilih, ustrezno skladiščenje v primernih, na največ 3 stopinje ohlajenih prostorih, in nato strokovno pogrevanje (regeneracija jedi) do 80-100 stopinj, ki traja običajno eno do dve uri. Uvedba takšnega načina hladne verige bi od izbranega ponudnika zahtevala znatna vlaganja, ki pa jih ob ponujeni ceni ne bo mogel zagotoviti oz. sredstev in načina takšnega investiranja v postopku javnega razpisa niti ni zatrjeval in ne izkazal. Na podlagi navedenega vlagatelj dvomi, da bo izbrani ponudnik sploh sposoben izpolnjevati storitve, ki so predmet razpisa. Utemeljen dvom poleg gornjih razlogov izhaja tudi iz okoliščine, da gre pri izbranem ponudniku za izvajalca, ki se je doslej ukvarjal pretežno le z dejavnostjo čiščenja poslovnih prostorov, medtem ko kakršnihkoli izkušenj na področju priprave hrane nima in je obrat v bolnišnici na â??â??njegov edini prehranski obrat. Tudi to dejstvo, da bodo obroki za potrebe iz tega razpisa pripravljeni v obratuâ??â??, utegne vzbuditi dvom o primernosti takšnega obrata, saj gre za obrat v specifičnem bolnišničnem okolju, iz katerega lahko izvirajo tudi določena tveganja zdravstvenega značaja.
Vlagatelj dalje navaja, da pri izbiri najugodnejšega ponudnika edino merilo (cena) ni bilo upoštevano na pravilen način. Cena, ki jo je ponudil izbrani ponudnik, precej odstopa od cene vlagatelja in ne vzdrži resne presoje ter vzbuja dvom, da bi lahko izbrani ponudnik razpisane storitve izvajal po takšnih cenah. Vlagatelj trdi, da je na slovenskem trgu preizkušen izvajalec, ki s svojimi cenami zagotavlja tudi dejansko spoštovanje ponudbenih oz. pogodbenih cen, po katerih še lahko izvaja prevzete storitve. Tolikšno odstopanje, kot ga izkazuje ponudbena cena izbranega ponudnika, bi morala naročniku vzbuditi dvom o tem, ali je po takšni ceni sploh mogoče izvajati razpisane storitve. Ob takšnem dvomu bi morala komisija preveriti, ali bi izbrani ponudnik resnično mogel izvajati storitve po takih cenah, saj se v nasprotnem primeru velikokrat dogaja, da prihaja po izboru tovrstnega ponudnika do zahtev po zviševanju cene, kar pa v bistvu pomeni le zaobid samega namena tovrstnih postopkov izbiranja v javnih razpisih.
Vlagatelj je zahtevku za revizijo skladno s tretjim odstavkom 12. člena ZRPJN priložil potrdilo o plačilu takse v višini 80.000,00 SIT.

Naročnik je dne 10.06.2002 izdal sklep, št. 791-10-1/2002-3114, s katerim je zahtevek za revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega sklepa naročnik navaja, da je ob preizkusu zahtevka ugotovil, da je dal vlagatelj glede ene od zatrjevanih nepravilnosti pripombo že v zapisnik o javnem odpiranju ponudb z dne 15.05.2002. Zapis se glasi: "â??â??: Ali imajo â??â??obratovalna dovoljenja za kuhinje na lokacijah.". Ker o tej pripombi ni nikjer nič dokumentiranega in ker ni razvidno, ali so bila ponudnikoma s tem v zvezi dana kakšna pojasnila, naročnik meni, da kršitev petega odstavka 12. člena ZRPJN ni podana, zato je v nadaljevanju presojal utemeljenost v zahtevku navedenih kršitev.
Naročnik citira šesti in sedmi odstavek 4. člena ZGD in navaja, da ZGD sam ni podlaga za izdajo t.im. obratovalnih dovoljenj (tudi: ugotovitvenih odločb o izpolnjevanju pogojev, dovoljenj za opravljanje dejavnosti). Taka ureditev velja od 22.06.2001, ko je začela veljati novela ZGD-F. Pred navedenim datumom je, skladno s tedanjim šestim odstavkom 4. člena ZGD, gospodarski subjekt v vsakem primeru moral pridobiti odločbo o izpolnjevanju pogojev. Razpisna dokumentacija je skladno s 5. točko prvega odstavka 41. člena ZJN-1, določala, da morajo ponudniki predložiti tudi veljavno dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila, in je tako dovoljenje zahtevano s posebnim predpisom. Glede na zapisano je moral naročnik prejete ponudbe vrednotiti skladno z novo ureditvijo obratovalnih dovoljenj, po določbah novele ZGD-F, saj je ta v času predmetnega razpisa že veljala. Naročnik je namreč dolžan (če ne obstaja zakon, ki določa pogoje za začetek opravljanja dejavnosti oz. v posebnem zakonu ni podlage za izdajo odločbe) ponudbe, ki odločbe nimajo predložene oz. te odločbe nimajo predložene pravilno, kljub temu v tem delu vrednotiti kot pravilne. Pri tem se naročnik sklicuje na odločbo Državne revizijske komisije, št. 018-267/01.
V konkretni zadevi je potrebno upoštevati določbe Zakona o gostinstvu (Uradni list RS, št. 1/95, 29/95, 44/96, 40/99 in 36/00; v nadaljevanju: ZGos). Njegov 2. člen določa, da gostinsko dejavnost iz prejšnjega člena opravljajo pravne ali fizične osebe, ki so registrirane za opravljanje gostinske dejavnosti in izpolnjujejo pogoje, določene z zakonom. O izdaji odločbe o izpolnjevanju pogojev ZGos nima določb. ZGos kot lex specialis torej za gostince zahteva dvoje: ustrezno registracijo in pa izpolnjevanje zakonsko določenih pogojev. Ker o izdaji odločbe ne govori, mora gospodarski subjekt te pogoje izpolniti, čeprav teh pred začetkom opravljanja dejavnosti nihče ne ugotavlja. Ker je izbrani ponudnik v ponudbi predložil tudi redni izpisek iz sodnega registra, izpisan na dan 06.05.2002, v katerem je na njegovi 3. strani med dejavnostmi navedena tudi priprava in dostava hrane (catering), je pogoj iz 5. točke prvega odstavka 41. člena ZJN-1 in 5. točke 7. člena razpisne dokumentacije izpolnjen. Navedbe vlagatelja, da bi moral izbrani ponudnik predložiti obratovalno dovoljenje za obrate, v katerih bo pripravljal prehranske obroke, so torej neutemeljene.
Glede vlagateljevih navedb o neusposobljenosti izbranega ponudnika naročnik navaja, da vlagatelj ni predložil nobenega dokazila, s katerim bi te svoje navedbe utemeljil. Izbrani ponudnik je v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije predložil pisne izjave, da sprejema pogoje za izvedbo javnega naročila, da so podatki iz ponudbene dokumentacije resnični in nezavajajoči, da je sposoben zagotavljati dobavo zahtevanih obrokov hrane in da ima zagotovljeno kontrolo kakovosti obrokov prehrane. Izbrani ponudnik je predložil tudi bančno garancijo za resnost ponudbe, s podpisom obeh vzorcev pogodb pa je zagotovil, da v celotnem procesu svojega poslovanja spoštuje vse predpise in standarde iz sanitarnega, tehničnega, delovarstvenega, tržnega in davčnega področja. Naročnik navaja, da je postavil take zahteve, ki so omogočile izbor usposobljenega in sposobnega izvajalca, zato pričakuje, da bo pogodba, sklenjena na podlagi razpisne dokumentacije naročnika in ponudbene dokumentacije ponudnika, tudi korektno izvedena. Skladno z ZJN-1 bi bila vsaka ponudba, ki ne bi izpolnjevala postavljenih zahtev, kot nepravilna izločena iz nadaljnjega postopka. Navedbe vlagatelja, trdi naročnik, se ne tičejo postavljenih zahtev in so irelevantne. Naročnik je spoštoval zahteve za udeležbo ponudnika, tako tiste, ki jih določa zakon, kot tudi tiste, ki jih je v okviru zakonskih podlag postavil sam. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 15.05.2002, poročila komisije z dne 17.05.2002 in obvestila o oddaji naročila z istim datumom je razvidno, da sta na javni razpis prispeli dve ponudbi in da sta obe izpolnjevali zahteve iz razpisne dokumentacije. Zahtev pa, ki v razpisni dokumentaciji niso bile določene, naročnik ne more presojati.
Na vlagateljeve navedbe o nepravilnem upoštevanju ponudbene cene izbranega ponudnika naročnik odgovarja, da se je o finančni sposobnosti izbranega ponudnika prepričal iz predloženih dokumentov, zahtevanih v razpisni dokumentaciji. Poleg tega 8. člen navodil določa, da so cene obrokov fiksne za čas trajanja pogodbe, izpolnjena vzorca pogodba pa v tretjem odstavku 4. člena določata, da so cene obrokov fiksne ves čas trajanja pogodbe. Dodatno naročnika zavezuje tretji odstavek 51. člena ZJN-1. Ta določa, da v primeru uporabe najnižje cene kot merila za izbiro najugodnejše ponudbe naročnik po sklenitvi pogodbe izvajalcu ne sme priznavati naknadnega poviševanja cen. Smisel javnega naročanja je v tem, trdi naročnik, da naročniki (ob spoštovanju predpisanih pravnih pravil) kupujejo blago in storitve po najnižjih možnih stroških, ob upoštevanju minimalnih zahtev glede kakovosti iskanega. Na prenizko ceno se je potrebno odzvati le tedaj, če je nizka zaradi določenih razlogov. Zgolj nizka cena ni prepovedana. ZJN-1 pa naročnika zavezuje, da mora v primeru, če so v ponudbi za dano naročilo ponujene neobičajno nizko cene, preden takšno ponudbo zavrne, pisno zahtevati podrobno obrazložitev vseh postavk ponudbe, za katere meni, da so merodajne in jih mora, upoštevajoč prejete obrazložitve, preveriti (prvi odstavek 53. člena ZJN-1). Zahtevana sta dva pogoja: ponudbena cena mora biti neobičajno nizka in naročnik mora biti odločen zavrniti ponudbo z neobičajno nizko ceno. Iz besedila zakona je razvidno, da se postopek nanaša na primere, ko želi naročnik določeno ponudbo zavrniti, in sicer zato, ker ocenjuje, da je ponujena cena po njegovi presoji nerealna. Neobičajno nizka cena je cena iz ponudbe, ki je tako nizka, da pri naročniku vzbuja dvom v možnost izvedbe javnega naročila (10. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Naročnik navaja, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila temu ni bilo tako, saj 16 odstotna razlika v ponudbenem predračunu obeh ponudnikov ni taka, da bi vzbujala omenjeni dvom. Postopek pregledovanja in ocenjevanja ponudb je zakonsko urejen v poglavju "Odpiranje ponudb" (73. do 75. člen ZJN-1) in poglavju "Oddaja naročila" (76. do 81. člen ZJN-1). Te določbe, trdi naročnik, so bile v postopku spoštovane.
Naročnik na koncu še navaja, da vlagatelj domnevne kršitve utemeljuje na podlagi neveljavnih pravnih pravil, to je ZJN, ki že leto in pol ne velja več. Naročnik je vlagatelja na podlagi 17. člena ZRPJN pozval, naj ga v treh dneh od prejema sklepa pisno obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 13.06.2002, skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 791-10-1/2002-3114, z dne 17.06.2002 (ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 19.06.2002), skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil v odločanje zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila z dokumentacijo. V tem dopisu naročnik navaja, da je njegovo mnenje razvidno iz sklepa, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.


Naročnik mora v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku (prvi odstavek 41. člena ZJN-1). V drugem odstavku 41. člena ZJN-1 so določeni obvezni oz. zakonski pogoji, drugi odstavek 45. člena ZJN-1 pa naročniku omogoča, da poleg pogojev, določenih z zakonom, v razpisni dokumentaciji določi tudi druge dodatne pogoje za ugotovitev sposobnosti, ki morajo biti v povezavi s predmetom javnega naročila in ne smejo biti diskriminatorni. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji, in je izključne narave (12. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Pogoj je prag, ki ga mora izpolniti vsak ponudnik, da se njegova ponudba sploh ocenjuje. Če pogoj ni izpolnjen, je treba ponudnikovo ponudbo v skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-1 izločiti iz nadaljnjega postopka kot nepravilno.

Kot je že bilo omenjeno, drugi odstavek 41. člena ZJN-1 določa zakonske pogoje, ki jih mora izpolniti ponudnik za sodelovanje v postopku; določa torej, kdaj mora naročnik ponudbo ponudnika izločiti iz postopka. Tako je v 5. točki drugega odstavka 41. člena ZJN-1 med drugim naveden tudi primer, ko ponudnik "nima veljavnega dovoljenja pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, in je tako dovoljenje zahtevano s posebnim predpisom". Drugi odstavek 42. člena ZJN-1 v 3. točki kot pisni dokaz za izpolnjevanje citiranega pogoja iz 41. člena ZJN-1 navaja "potrdilo, ki ga izda pristojni organ, ki vodi evidenco izdanih dovoljenj za opravljanje določene dejavnosti". Naročnik je skladno s 5. točko drugega odstavka 41. člena ZJN-1 v 5. točki 7. člena navodil določil, da bo priznal usposobljenost in sposobnost ponudnikom, ki imajo veljavno dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, če je le-to predpisano s posebnim predpisom. V 5. točki 10. člena navodil pa je naročnik zapisal, da mora ponudnik kot dokazilo za izpolnjevanje navedenega pogoja predložiti odločbo upravne enote oz. drugega pristojnega organa o dovoljenju za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila.

Pri ugotavljanju izpolnjevanja pogoja iz 5. točke 7. člena navodil je treba (kot je ugotovil tudi naročnik) upoštevati novelo Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-F, Uradni list RS, št. 45/01). ZGD v (spremenjenem) 4. členu (šesti in sedmi odstavek) določa, da lahko družba začne opravljati svojo dejavnost, ko je vpisana v register, razen če ne obstaja drug zakon, ki določa posebne pogoje za začetek opravljanja določene dejavnosti. Če tak zakon obstaja, lahko družba začne opravljati svojo dejavnost, ko izpolni pogoje, določene z zakonom. Če poseben zakon (lex specialis) določa posebne pogoje za začetek opravljanja dejavnosti, ne govori pa o izdaji odločbe, mora družba te pogoje izpolniti, čeprav izpolnjevanja le-teh pred začetkom opravljanja dejavnosti nihče ne ugotavlja. Če pa poseben zakon določa, da izpolnjevanje pogojev za opravljanje dejavnosti ugotavlja pristojni državni organ oz. organizacija z javnimi pooblastili, ki o tem izda ugotovitveno odločbo, lahko družba začne opravljati dejavnost, ko pridobi takšno odločbo oz. dovoljenje pristojnega organa.

Državna revizijska komisija je na podlagi opisanih sprememb ZGD v eni od svojih prejšnjih odločb (št. 018-267/01), na katero se v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka sklicuje tudi naročnik, zapisala, da ZGD (sam) ni več podlaga za izdajo dovoljenj za opravljanje dejavnosti oz. ugotovitvenih odločb o izpolnjevanju pogojev oz. obratovalnih dovoljenj in da morajo naročniki prejete ponudbe vrednotiti skladno z novo ureditvijo obratovalnih dovoljenj, kot jo ureja novela ZGD-F; v primeru namreč, da 1) ne obstaja zakon, ki določa pogoje za začetek opravljanja dejavnosti, oziroma 2) v zakonu (lex specialis) ni podlage za izdajo odločbe, mora naročnik ponudbe, ki odločbe nimajo predložene oziroma te odločbe nimajo predložene pravilno, kljub temu, v tem delu vrednotiti kot pravilne. Ob tem velja izpostaviti, da se je predmet javnega naročila v zadevi št. 018-267/01 nanašal na opravljanje povsem druge dejavnosti kot v obravnavanem primeru (zamenjava stavbnega pohištva v stanovanjih).

V obravnavanem postopku oddaje javnega naročila je predmet naročila priprava hrane in dostava pripravljene hrane na lokacije naročnika, dejavnost torej, ki jo kot poseben zakon ureja ZGos (gostinska dejavnost obsega pripravo in strežbo jedi in pijač ter nastanitev gostov (1. člen ZGos) in se opravlja v gostinskih obratih, med drugim tudi v obratih za pripravo in dostavo jedi (4. člen ZGos)). Drugi odstavek 2. člena ZGos res določa, da gostinsko dejavnost opravljajo pravne ali fizične osebe, ki so registrirane za opravljanje gostinske dejavnosti in izpolnjujejo pogoje, določene z zakonom, vendar pa je treba upoštevati tudi prvi stavek drugega odstavka 11. člena ZGos, ki določa: "Pravna ali fizična oseba, ki želi opravljati gostinsko dejavnost, mora predhodno pridobiti odločbo o izpolnjevanju pogojev, določenih s tem zakonom in drugimi predpisi, ki jo izda za gostinstvo pristojna enota upravne enote." To pomeni, da ni mogoče šteti, da za opravljanje gostinske dejavnosti zadostuje že vpis v register oz. zgolj izpolnjevanje predpisanih pogojev, saj je treba skladno s sedmim odstavkom 4. člena ZGD upoštevati ZGos, ki kot lex specialis izrecno določa, da mora družba pred začetkom opravljanja gostinske dejavnosti od pristojnega organa predhodno pridobiti odločbo o izpolnjevanju predpisanih pogojev. S tega vidika je potrebno presojati tudi pravilnost predloženih ponudb glede na 5. točko drugega odstavka 41. člena ZJN-1 oz. 5. točko 7. člena in 5. točko 10. člena navodil.


Vlagatelj v svojem zahtevku navaja, da izbrani ponudnik nima primernih obratov za pripravo hrane in da zato tudi ne bo mogel zagotoviti ustreznega prevoza obrokov hrane na razpisane lokacije naročnika. Kot je že bilo omenjeno, mora naročnik v objavi javnega razpisa in razpisni dokumentaciji v skladu z 41. členom in drugim odstavkom 45. člena ZJN-1 navesti pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku. 41. člen ZJN-1 v 7. točki drugega odstavka določa, da mora naročnik izločiti ponudbo ponudnika, "če ne razpolaga z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi". ZJN-1 navedenega pogoja ne konkretizira, zato je v domeni naročnika, da v razpisni dokumentaciji določi, kakšne tehnične zmogljivosti mora za konkretno javno naročilo imeti ponudnik, da bo sposoben izvesti javno naročilo.

Ob pregledu razpisne dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik niti v 7. oz. 10. členu navodil, kjer določa pogoje za priznanje usposobljenosti in sposobnosti oz. njihovo dokazovanje, niti na kakšnem drugem mestu v razpisni dokumentaciji ni določil, kakšne tehnične zmogljivosti mora imeti ponudnik in na kakšen način jih mora dokazati. Dokumenti, ki jih v sklepu o zavrnitvi zahtevka navaja naročnik (izjava o sprejemanju pogojev, bančna garancija za resnost ponudbe, izjava o resničnih in nezavajajočih podatkih, izjava o sposobnosti zagotavljanja dobave hrane in kontrole kakovosti), sami po sebi ne morejo biti zadostni za dokazovanje ponudnikove tehnične usposobljenosti. Tehnično usposobljenost ponudnika bi lahko (vsaj deloma) izkazovala predložitev zahtevanega dovoljenja za opravljanje dejavnosti iz drugega odstavka 11. člena ZGos, saj se z njim med drugim ugotavlja tudi izpolnjevanje minimalnih tehničnih pogojev za poslovne prostore, opremo in naprave v gostinskih obratih, izpolnjevanje minimalnih sanitarno - zdravstvenih pogojev za poslovne prostore, opremo in naprave v gostinskih obratih ter izpolnjevanje pogojev glede minimalne stopnje strokovne izobrazbe oseb, ki opravljajo dela v gostinski dejavnosti.

Ker morajo biti pogoji za sodelovanje na javnem razpisu določeni vnaprej, naročnik prispelih ponudb ni mogel ocenjevati z vidika izpolnjevanja pogojev, ki v razpisni dokumentaciji niso bili navedeni. Čeprav bi bilo mogoče načeloma zagovarjati stališče, da bi moral naročnik glede na predmet javnega naročila in glede na določitev cene kot edinega merila v razpisni dokumentaciji natančneje opisati pogoj tehnične usposobljenosti, pa gre hkrati ugotoviti, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil šele po prejemu obvestila o oddaji naročila. Prvi odstavek 12. člena ZRPJN namreč določa, da se lahko zahtevek za revizijo vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če ZJN-1 in ZRPJN ne določata drugače. Peti odstavek 12. člena ZRPJN pa določa, da po odločitvi o dodelitvi naročila ponudnik ne more vložiti zahtevka za revizijo iz razloga, ki mu je mogel ali bi mu moral biti znan pred to odločitvijo naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila. Dejstvo, da razpisna dokumentacija ne konkretizira pogoja tehnične usposobljenosti in da torej naročnik ponudb s tega vidika ne bo mogel ocenjevati, pa bi moralo biti vlagatelju znano že ob dvigu in pregledu razpisne dokumentacije, torej še pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila.


Glede vlagateljevih navedb o tem, da merilo "cena" ni bilo uporabljeno pravilno oz. da tolikšno odstopanje cene izbranega ponudnika ne vzdrži resne presoje, gre ugotoviti, da jih vlagatelj ni z ničemer utemeljil in za njih ni ponudil nobenih dokazov. Vlagatelj zgolj zatrjuje, da vzbuja cena izbranega ponudnika dvom o možnosti izvedbe javnega naročila, kar bi skladno z definicijo iz 10. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 pomenilo, da je izbrani ponudnik po vlagateljevem mnenju ponudil neobičajno nizko ceno.

Oblikovanje ponudbenih cen je stvar svobodne poslovne odločitve ponudnikov, ki morajo pri tem med drugim upoštevati tudi kogentna pravila tržnega oz. konkurenčnega prava. Prav konkurenčnost ponudb je sicer temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja. Zagotovitev konkurenčnosti omogoča spoštovanje načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, ki naročnika zavezuje, da z izvedbo javnega naročila in izborom ponudbe zagotovi, da je poraba sredstev za naročnika kar najbolj gospodarna. Nizka cena je eden od bistvenih elementov konkurenčnosti posamezne ponudbe in je pravo javnih naročil (ter konkurenčno pravo) na splošno ne prepoveduje. V določenih okoliščinah pa je lahko (pre)nizka cena posledica protipravnega (npr. nelojalnega) ravnanja ponudnika in je kot taka prepovedana ali pa je posledica napačnega razumevanja razpisne dokumentacije, ponudnikove napačne presoje ali napake v ponudbeni dokumentaciji. Zaradi določenih tveganj, ki bi lahko izhajala iz tako oblikovane nizke cene (protipravnost samega ravnanja ponudnika, slabša kakovost izvedbe posla, možnost izpodbijanja pogodbe zaradi zmote, nelegalni viri ponudnika) daje ZJN-1 naročniku možnost, da preveri upravičenost ponudbene cene, kadar je le-ta po njegovem mnenju prenizka.

Prvi odstavek 53. člena ZJN-1 določa: "Če so v ponudbi za dano naročilo ponujene neobičajno nizke cene, mora naročnik, preden tako ponudbo zavrne, pisno zahtevati podrobno obrazložitev vseh postavk ponudbe, za katere meni, da so merodajne in jih mora, upoštevajoč prejete obrazložitve, preveriti. Za odgovor lahko da razumen rok, ki ni daljši od 20 dni.". Iz citiranega besedila zakona je razvidno, da lahko naročnik zahteva obrazložitev ponudbene cene, če je le-ta neobičajno nizka in če ima naročnik namen zavrniti ponudbo, ki vsebuje takšno ceno. Tega, katere cene je potrebno šteti za "neobičajno nizke" in pod kakšnimi pogoji, ZJN-1, razen v 10. točki 3. člena ("neobičajno nizka cena" - cena iz ponudbe, ki je tako nizka, da pri naročniku vzbuja dvom o možnosti izvedbe javnega naročila), ne določa, zato je mogoče skleniti, da gre za vprašanje, ki ga je zakonodajalec prepustil poslovni oceni naročnika. Sam postopek s preverjanjem t.im. "neobičajno nizkih" cen je namenjen predvsem varstvu ponudnika, ki ponudi (pre)nizko ceno, in sicer v primerih, če bi naročnik želel izločiti njegovo ponudbo iz postopka ocenjevanja zato, ker je ponujeno ceno ocenil kot "neobičajno nizko". Drugi odstavek 53. člena ZJN-1 torej zagotavlja ponudniku, ki je po mnenju naročnika ponudil neobičajno nizko ceno, da mu mora naročnik pred morebitno zavrnitvijo njegove ponudbe omogočiti pojasnitev kalkulativnih elementov ponudbene cene.

Iz navedenega izhaja, da nizka cena sama po sebi ni prepovedana. ZJN-1 določa, da mora naročnik v primeru, če oceni, da ponujena nizka cena zbuja dvom o možnosti izvedbe javnega naročila oz. o realni oceni vrednosti ponujenih storitev, od ponudnika zahtevati podrobno obrazložitev vseh postavk ponudbe. Glede na to, da vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo ni navedel konkretnih dejstev, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati, da je ponudbena cena izbranega ponudnika glede na predmet javnega naročila neobičajno nizka, gre pritrdi naročniku, ko navaja, da razlika med ceno vlagatelja in ceno izbranega ponudnika ni taka, da bi vzbudila dvom o možnosti izvedbe javnega naročila. Ob tem velja pripomniti, da je cena, ki jo je ponudil izbrani ponudnik, višja od ocenjene vrednosti javnega naročila, kot izhaja iz naročnikovega sklepa o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila.


Na podlagi navedenih ugotovitev je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN razveljavila odločitev naročnika, kot izhaja iz obvestila o oddaji javnega naročila, št. 2020-09-B-02-002, z dne 17.05.2002. V skladu z drugim odstavkom 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da z vidika 5. točke 7. člena in 5. točke 10. člena navodil in ob upoštevanju 4. odstavka ZGD v povezavi z drugim odstavkom 11. člena ZGos ponovno oceni pravilnost ponudbe izbranega ponudnika. Pred tem lahko naročnik, če ni seznanjen z vrsto odločbe, ki jo za opravljanje gostinske dejavnosti na podlagi drugega odstavka 11. člena ZGos izda pristojni državni organ, pridobi pojasnila od pristojne upravne enote. Tudi na podlagi teh informacij oz. pojasnil bo lahko naročnik ugotovil, ali odločba o izpolnjevanju pogojev, ki jo je v ponudbi predložil izbrani ponudnik, glede na določila ZGD in ZGos izpolnjuje zahteve ZJN-1 in razpisne dokumentacije in ali jo je torej v smislu 18. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 mogoče šteti za pravilno.

Državna revizijska komisija še opozarja, da mora naročnik v primeru, če bo po ponovnem pregledu oz. ocenjevanju ponudb ugotovil, da ponudba izbranega ponudnika ne ustreza zahtevam razpisne dokumentacije in da je torej ni mogoče označiti kot pravilne, upoštevati prvi odstavek 76. člena ZJN-1, ki določa, da lahko naročnik izbere najugodnejšega ponudnika, če je pridobil dve samostojni pravilni ponudbi od dveh različnih, kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (člen 23/3 ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??â??..