018-123/02

Številka: 018-123/02

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 18. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 in 90/99, v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po â??â??â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka podelitve koncesije za izvajanje gospodarske javne službe opravljanje pokopaliških storitev, opravljanje pogrebne dejavnosti in urejanja pokopališč, ter vloženega zahtevka za revizijo â??â??â??(v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje â??â??â??(v nadaljevanju: koncendent), dne â??â??..

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.
2. Zahtevek za revizijo naj se obravnava kot pritožba, skladno s poukom o pravnem sredstvu iz odločbe, številka: 40306/00006/2002-0002 05, z dne 09.05.2002.

Obrazložitev

Koncedent je v Uradnem listu RS, štâ??., z dneâ??â??., pod številko objave štâ??â??.., objavil javni razpis za opravljanje pokopaliških storitev, opravljanje pogrebne dejavnosti in urejanje pokopališč. Dne 09.04.2002 je koncendent izvedel odpiranje ponudb, na podlagi katerega je izdal zapisnik o odpiranju ponudb za podelitev koncesije na pokopališčih, št. 40306/00006/2002 0002 05. Komisija koncedenta, ki je izvedla odpiranje ponudb je ugotovila, da sta prispeli dve pravočasni in popolni ponudbi.
Koncedent je dne 09.05.2002 sprejel sklep, št: 03201/0001/99, da se razpisana koncesija ne podeli.
Dne 09.05.2002 je bila izdana odločba številka: 40306/0006/2002-000 05, iz katere je razvidno, da se koncesija za opravljanje pokopaliških storitev, pogrebne dejavnosti in urejanje pokopališč za območje pokopališč â??â??..ne podeli. Koncedent je v obrazložitvi zapisal, da se je tako odločil na podlagi 77. člena zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) in je zavrnil obe ponudbi, ki sta prispeli na predmetni javni razpis. V odločbo je koncendent zapisal pouk o pravnem sredstvu, in sicer: "Zoper to odločbo je dovoljena pritožba v roku 15 dni od njenega prejema. Pritožba se lahko poda pisno ali ustno na zapisnik pri oddelku za varstvo okolja in urejanje prostoraâ??â??. O pritožbi odloča župan.".

Vlagatelj je (dokument z dne 24.05.2002) podal zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da iz odločbe, številka 40306/00006/2002-0002 05, ne izhaja zakaj se koncesija ne podeli in da sta bili obe ponudbi pravilni, pravočasni in sprejemljivi. Vlagatelj je navedel, da je na temelju predhodno objavljenih meril, dobil največje število točk.
Vlagatelj je nadalje zapisal, da iz odločbe, s katero je koncendent odločil, da se koncesija ne podeli, ne izhaja zakaj se je naročnik tako odločil, kajti, po mnenju vlagatelja sta bili obe ponudbi pravilni, pravočasni in sprejemljivi. Vlagatelj je še zapisal, da v odločbah ni posebej natančno oz. sploh ni navedeno, zakaj je naročnik tako ravnal. Iz zapisnika o ocenjevanju nikjer ne izhaja, da bi katerakoli ponudba bila neprimerna oz. nepopolna. Vlagatelj meni, da je očitno, da je koncedent kršil tako postopkovna kakor tudi materialnopravna določila ZJN-1 in da je ob izdaji odločb ravnal samovoljno, zaradi česar predlaga koncedentu, da se delno razveljavi postopek o oddaji koncesije in da se sprejme odločitev o dodelitvi le-te skladno z zakonom.

Koncedent je 31.05.2002, izdal sklep št. 40306/00006/2002 0002 05, v katerem je zahtevek za revizijo javnega naročila za podelitev koncesije na pokopališčih â??â??..zavrgel kot prepozen.
Koncendent je navedel, da je skladno z drugim odstavkom 63. člena zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 24/97; v nadaljevanju: ZJN) in prvim odstavkom 12. člena ZRPJN, rok za vložitev revizije 8 dni po prejemu sklepa o izbiri ponudnika oziroma 8 dni od prejema obvestila o dodelitvi naročila. Zahtevek za revizijo mora biti obrazložen. Zahtevek je vlagatelj vložil dne 27.05.2002 (tega dne je bila priporočena pošiljka oddana na pošto), koncedent pa je zapisal, da je bila odločba vlagatelju vročena dne 14.05.2002 in je bil torej rok za vložitev zahtevka 23.05.2002, vlagatelj pa ga je vložil 27.05.2002.
Koncendent je vlagatelja na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN pozval, da mu najkasneje v roku treh dni od prejema predmetnega sklepa pisno sporoči ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika ter da se v primeru molka vlagatelja zahtevka šteje, da je zahtevek za revizijo umaknjen o čemer bo "naročnik" izdal poseben sklep, zoper katerega je dopustna pritožba v treh dneh na Državno revizijsko komisijo.
Vlagatelj je (dokument z dne 05.06.2002) podal zahtevo za nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo. Hkrati je še navedel, da poleg že navedenih razlogov za revizijo navaja dodatno še, da naročnik ni izdal pravnega pouka, po katerem je odločil v sklepu za zavrnitev njegovega zahtevka za revizijo. Naročnik je izdal odločbo št. 40306/00006/2002-0002 05 ter odločbo št. 40306/00007/2002-0002 05 z dne 09.05.2002, kjer je bil v pravnem pouku naveden 15-dnevni rok za vložitev pritožbe. Vlagatelj nikjer ni bil napoten na osemdnevni prekluzivni rok po postopku v reviziji postopkov javnega naročanja.
Vlagatelj je še zapisal, da ni vešč prava, kar ga sicer ne varuje, vendar, da je organ, ki je izdal taki odločbi, le-ti namenoma izdal na tak način, da ga je zavedel kot ponudnika, ker ni mogel vložiti pravnih sredstev, ki so mu na voljo. Zaradi navedenega je zapisal, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Koncedent je dne 12.06.2002, z dokumentom št. 40306/00006/2002 0002 05, na osnovi drugega odstavka 17. člena ZRPJN odstopil Državni revizijski komisiji v odločanje zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo za predmetni postopek.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ugotovila, da ni bila poslana s strani naročnika vsa potrebna dokumentacija (pisno sporočilo za nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo) in ga je zato na podlagi drugega odstavka 17. člena v povezavi z 21. členom ZRPJN pozvala, da ji zahtevani dokument odstopi. Koncendent je Državni revizijski komisiji zahtevni dokument odstopil dne 26.06.2002.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in koncendenta, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Zakonska podlaga za opravljanje predmetne gospodarske javne službe (12. in 25. člen zakona o pokopališki in pogrebni dejavnosti ter o urejanju pokopališč (Uradni list SRS, št. 34/84 in Uradni list RS, št. 26/90) je zakon o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 in 30/98; v nadaljevanju ZGJS), ki v 37. členu določa: ď"˛
(1) O izbiri koncesionarja odloči koncedent z upravno odločbo.
(2) V postopku iz prejšnjega odstavka imajo vsi kandidati, ki so sodelovali v postopku javnega razpisa, položaj stranke.ď"˛.

Način upravljanja predmetne gospodarske službe je določen v Odloku o načinu in pogojih izvajanja gospodarske javne službe na področju opravljanja pokopaliških storitev in pogrebne dejavnosti â??.., oziroma v 8. členu Sklepa o vsebini, načinu in pogojih izvajanja gospodarske službe za dodelitev koncesije na področju opravljanja pokopaliških storitev, pogrebne dejavnosti in urejanja pokopališč (Uradni list RS, št. 88/01).
10. člen Odloka o načinu in pogojih izvajanja gospodarske javne službe na področju opravljanja pokopaliških storitev in pogrebne dejavnostiâ??., povzema zakonsko normo 37. člena ZGJS, da o izbiri koncesionar izda upravno odločbo.

ZJN-1 je prinesel pomembne novosti (tudi) na področju podelitve koncesij. Urejanju (zlasti) postopka podelitve koncesije je namenjene 133. člen ZJN-1. Deveti odstavek 133. člena ZJN-1, ki ureja pravno varstvo, se namreč glasi: ď"˛V postopkih oddaje koncesij se za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe zakona o reviziji postopkov javnega naročanja.ď"˛ Za razrešitev vprašanja dopustnosti predmetnega zahtevka za revizijo je potrebno ugotoviti, ali glede na določbo devetega odstavka 133. člena ZJN-1 upravni spor v postopkih oddaje koncesij, z uveljavitvijo ZJN-1, ni več dopusten" Pri odgovoru na zastavljeno vprašanje je potrebno izhajati iz ustavne kavtele, po kateri je zoper vsak dokončen posamični akt državnega organa ali organa lokalne skupnosti, s katerim je bilo odločeno o pravici, obveznosti ali pravni koristi (odločitev o podelitvi javnega naročila je v nasprotju z odločbo o podelitvi koncesije akt poslovanja) vedno zagotovljeno sodno varstvo. V upravnih stvareh je sodno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu (arg. 1. in nasl. členov Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97, 65/97 in 70/00; v nadaljevanju ZUS)).

Glede na navedeno, po mnenju Državne revizijske komisije, določbe devetega odstavka 133. člena ZJN-1 ni mogoče razumeti tako, da izključuje ustavno pravico do pravnega varstva, v konkretnem primeru tožbe pred upravnim sodiščem (arg. 157. člen Ustave Republike Slovenije) zoper akt, s katerim je odločeno o pravici; prav tako ni mogoče šteti, da revizija v skladu z ZRPJN nadomešča pravno sredstvo, ki je izrecno predvideno. Ker obeh, tožbe pred upravnim sodiščem in revizije po ZRPJN, po izdaji odločbe ni mogoče kumulirati (pravilnost in/oziroma zakonitost izpodbijane odločitve bi sočasno preizkušala Državna revizijska komisija in Upravno sodišče), je mogoče revizijo uporabiti le, v kolikor to ni v nasprotju s sistemom pravnih sredstev v upravnih stvareh. Zato je mogoče revizijo uporabiti le v teku postopka podelitve koncesije, torej preden je izdan akt, s katerim je koncesija podeljena; ZRPJN namreč omogoča vložitev revizije že pred sprejetjem odločitve o oddaji javnega naročila (12. člen ZRPJN). To je tudi v skladu z dobesednim razumevanjem devetega odstavka 133. člena ZJN-1, ki govori o uporabi postopka revizije ď"˛vď"˛ postopkih oddaje koncesije, ne pa po izdanem aktu o podelitvi koncesije. S takšno interpretacijo Državne revizijske komisije je poleg izpolnitve iz 157. člena Ustave RS izpeljanega sistema upravno-sodnega varstva po ZUS-u zoper odločitve de iure imperii razrešeno tudi vprašanje ustavno zagotovljenega sodnega varstva (23. člen Ustave RS).

Torej, določbo devetega odstavka 133. člena ZJN-1 velja, po stališču Državne revizijske komisije, razumeti dobesedno, saj bi drugačno razumevanje omejilo ustavno zagotovljene kavtele do sodnega varstva. To pomeni, da se zahtevek za revizijo lahko vloži le v teku postopka podelitve koncesije. Po izdaji akta o podelitvi koncesije in zoper ta akt pa zahtevka za revizijo ni dopustno vložiti.

Zgoraj zapisanega ne more omajati niti dejstvo, da je koncendent v postopku podelitve koncesije izdal odločbo (številka: 40306/00006/2002-0002 05, z dne 9.5.2002), s katero je odločil, da koncesije za opravljanje pokopaliških storitev, pogrebne dejavnosti in urejanje pokopališč za območje pokopališč â??â??..ne podeli. Citirana odločba vsebuje obrazložitev, v kateri se koncendent sklicuje tudi na 77. člen ZJN-1, iz česar bi kandidat za pridobitev koncesije lahko sklepal, da je mogoče v predmetnem postopku podelitve koncesije vložiti zahtevek za revizijo. Na tem mestu je potrebno opozoriti, da je vlagatelj kot kandidat za pridobitev koncesije zgolj pravni interesent, ki nimata pravice do določene vsebinske odločitve v izboru, kljub temu pa mu je potrebno zagotoviti pravno varstvo v okviru instančnega nadzora uprave oz. v konkretnem primeru upravnosodno varstvo.

Ker je torej potrebno deveti odstavek 133. člena ZJN-1 razumeti dobesedno, kar pomeni, da se zahtevek za revizijo lahko vloži le v teku postopka podelitve koncesije (in ne po izdaji akta o (ne)podelitvi koncesije), je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek, skladno z drugim odstavkom 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99) in v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, zavrgla.

Ob zapisanem velja dodati, da je takšno stališče glede interpretacije devetega odstavka 133. člena ZJN-1 sprejela Državna revizijska komisija že v sklepih, št. 018-126/01, 018-274/01, 018-277/01 in 018-25/02, in sicer da ni pristojna obravnavati zahtevka za revizijo zoper odločitev (akt) o dodelitvi koncesije. Državna revizijska komisija je zahtevek za revizijo zavrgla, pri tem pa v obrazložitvi vlagatelja napotila na upravno (pritožbo) in upravno-sodno varstvo (tožbo).

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni in ne more vsebinsko obravnavati zahtevkov za revizijo oz. meritorno obravnavati zatrjevanih kršitev.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka utemeljena.

Koncendent se v sklepu, številka: 40306/00006/2002 0002 05, z dne 31.05.2002, s katerim je zahtevek za revizijo kot prepozen zavrgel, sklicuje na drugi odstavek 63. člena ZJN. V zvezi s tem Državna revizijska komisija opozarja, da je ZJN v celoti prenehal veljati 12. novembra 2000, z uveljavitvijo ZJN-1 (prvi odstavek 132. člena ZJN-1), predmetna določba (63. člen ZJN) pa je prenehala veljati že 25. septembra 1999, z uveljavitvijo ZRPJN (prvi odstavek 35. člena ZRPJN).

Že citirani 37. člen ZGJS določa, da koncedent o izbiri koncesionarja odloči z upravno odločbo (kar je koncendent tudi storil). To velja ne samo za primere, ko koncedent izbere koncesionarja, ker je v postopku podelitve koncesije pridobil pravilne in sprejemljive ponudbe, temveč tudi za primere, ko koncesije zaradi različnih razlogov ne podeli. Z vidika kandidatov za pridobitev koncesije, ki jima le-ta ni bila podeljena, med obema dejanskima situacijama namreč ni nobene razlike, v obeh primerih pa jima je potrebno v skladu s 157. členom Ustave Republike Slovenije zagotoviti ustrezno pravno varstvo. Izraziti velja stališče, da mora koncendent tudi o neizbiri koncesionarja odločiti z upravno odločbo, ki mora vsebovati vse sestavine določene v 210. členu Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 in 70/00; v nadaljevanju: ZUP).

Koncendent je v odločbi, z dne 09.05.2002, številka: 40306/00006/2002-0002 05 zapisal sledeči pravni pouk: "Zoper to odločbo je dovoljena pritožba v roku 15 dni od njenega prejema. Pritožbo se lahko poda pisno ali ustno na zapisnik pri oddelku za varstvo okolja in urejanje prostora Občine Žalec. O pritožbi odloča župan.".

Čeprav se Državna revizijska komisija ni izrekla za pristojni organ za vsebinsko odločanje o pravnem varstvu zoper odločitev o (ne)podelitvi koncesije, pa glede na to opozarja, da je koncendent ravnal skladno s 37. členom ZGJS. Poleg tega pa velja še dodati, da o upravnih stvareh iz občinske pristojnosti odloča na prvi stopnji občinska uprava, na drugi stopnji pa župan, če ni z zakonom drugače določeno (drugi odstavek 67. člena Zakona o lokalni samoupravi (Uradni list RS, št. 72/93 do 28/01)).

Ker je torej vlagatelj zahtevo za pravno varstvo naslovil "zahtevek za revizijo", je potrebno izpostaviti, da je bistvena vsebina in ne poimenovanje samo - falsa demonstratio non nocet. Napačno poimenovanje zahtevka za pravno varstvo ne more vzrokovati takšnega posega v pravno varstvo, da bi bilo to pravno varstvo onemogočeno. Zato je potrebno "zahtevek za revizijo" obravnavati kot pritožbo v upravnem postopku.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne â??â??â??