018-116/02

Številka: 018-116/02

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija), je na podlagi 23.člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.78/99, 90/99; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članovâ??â??â??â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za gradnjo mednarodnega mejnega prehoda â??â??..in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??â??.(v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??â??â??(v nadaljevanju: naročnik), dne â??â??.

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti znesek takse v višini 300.000 SIT, v 15-ih dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrže kot prepozna.

Obrazložitev

Naročnik je, dne 08.10.2001, sprejel sklep, št. 266-11/01, o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za pridobitev izvajalca gradbenih del "Gradnja MMPâ??.". Javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, štâ??.., pod številko objaveâ??â??., popravek javnega razpisa, s katerim je naročnik spremenil datum odpiranja ponudb, pa je bil objavljen v Uradnem listu RS, štâ??.., pod številko objaveâ??.. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 29.11.2001, izhaja, da je na javni razpis prispelo osem pravočasnih ponudb. Naročnik je, dne 21.12.2001, izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetjeâ??â??.. Zoper odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika je bil, dne 09.01.2002, vložen zahtevek za revizijo, kateremu je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-17/02-25-178, z dne 15.02.2002, ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika. Državna revizijska komisija je hkrati naročniku naložila ponoven pregled in ocenjevanje ponudb, ob upoštevanju ugotovitev iz navedenega sklepa.

Naročnik je po ponovnem pregledu in ocenjevanju ponudb sprejel odločitev, ki je razvidna iz obvestila, št. 266-11/01, z dne 13.03.2002, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila ponovi iz razloga, ker na podlagi razpisne dokumentacije, ki je bila ponudnikom podlaga za izdelavo ponudbe, ni mogoče izbrati najugodnejšega ponudnika, ne da bi bila pri tem kršena temeljna načela javnega naročanja. Naročnik je namreč ob pregledu vseh ponudb ugotovil pomanjkljivosti in nejasnosti v razpisni dokumentaciji in sicer v zvezi s točko 5.1.k Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je navedel, da lahko posamezni pogoj za priznanje sposobnosti ponudnik in podizvajalec izpolnita kumulativno ter točko 5.4 istih navodil, kjer je navedel, da pri posameznih partnerjih v skupini izvajalcev med drugim zahteva, da nominirani nosilec del izpolni vsaj 51 % opredeljenih minimalnih zahtev, navedenih v podčlenu 5.3.a in 5.3.e. Neizpolnjevanje teh zahtev ima za posledico zavrnitev ponudbe skupine izvajalcev. Naročnik je pri primerjavi navedenih točk ugotovil, da sta obravnavani točki zapisani nejasno in omogočata različno razlago. Od ponudnikov, ki nastopajo v skupini izvajalcev (joint venture) je izrecno zahtevano, v kakšnih deležih morajo izpolnjevati minimalne zahteve iz razpisne dokumentacije medtem, ko je pri ponudnikih, ki ne nastopajo v skupini možno razlagati, glede na opredelitev v razpisni dokumentaciji, da lahko pogoje izpolnijo tudi s podizvajalci (kumulativno). Naročnik dodaja, da bi slednja razlaga lahko pomenila, da posameznemu ponudniku ni potrebno izpolnjevati določenega pogoja, pa bi se njegova ponudba štela kot pravilna, če bi ta pogoj izpolnjeval njegov podizvajalec, kar pa nikakor ni bil namen naročnika. Naročnik pričakuje, da bodo zahtevane pogoje izpolnjevali sami ponudniki, ki so oziroma bodo pogodbeni partnerji naročnika, ne pa njihovi podizvajalci, ki z naročnikom niso praktično v nobenem obligacijskem razmerju. Glede na takšne ugotovitve naročnik zaključuje, da je s tem nehote omogočil različno razlago razpisne dokumentacije in s tem diskriminatorno obravnavo ponudnikov.

Naročnik nadalje v istem obvestilu tudi ugotavlja, da je v točki 5.3.d Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe kot pogoj za udeležbo na javnem razpisu zahteval, da mora biti vodja projekta oseba z visoko ali višjo izobrazbo gradbene stroke z opravljenim strokovnim izpitom in desetletnimi izkušnjami pri podobnih projektih po naravi in sestavi in to najmanj pet let kot vodja projekta. Naročnik dodaja, da je tako postavljena zahteva nejasna in omogoča subjektivno oceno. Termin "vodja projekta" ni nikjer izrecno opredeljen in pojasnjen, tako da ni nedvoumno jasno, kakšna dela naj bi le-ta v zadnjih petih letih opravljal, poleg tega pa posamezni ponudniki pri svojem poslovanju uporabljajo različno terminologijo za imenovanje odgovornih oseb za posamezne projekte, ki imajo med seboj različne odgovornosti in hkrati s tem tudi pristojnosti. Ker je bila zahteva v razpisni dokumentaciji postavljena zgolj kot "vodja projekta" je onemogočena enakopravna in nediskriminatorna primerjava med posameznimi ponudbami, saj si navedeni termin ponudniki različno razlagajo.

Zoper navedeno odločitev naročnika je vlagatelj, dne 22.03.2002, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da se ne strinja z odločitvijo naročnika, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila ponovi, ker naj ne bi bilo mogoče izbrati najugodnejšega ponudnika, ne da bi bila kršena temeljna načela Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1). Stališča naročnika v obrazložitvi obvestila, št. 266-11/01, z dne 13.03.2002, so pravno povsem nesprejemljiva in nakazujejo na ugotovitev, da naročniku ni v interesu oddati javnega naročila najugodnejšemu ponudniku, ki je v svoji ponudbi izpolnil vse razpisne pogoje. Vlagatelj dodaja, da je bil v tem postopku izločen, ker po ugotovitvah naročnika naj ne bi izpolnjeval vseh pogojev iz razpisne dokumentacije. V nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila je naročnik sam ugotovil, da je bila sprememba ponudbe podana korektno oziroma v skladu z razpisnimi pogoji, za drugo očitano pomanjkljivost, da vlagatelj tega zahtevka ne dosega postavljenega pogoja glede letnega prometa, doseženega z vsemi gradbenimi deli v zadnjih treh letih, pa naročnik svoje odločitve v sklepu, št. 266-11/01, z dne 23.01.2002, ni spremenil oziroma je vztrajal pri svojem prvotnem stališču.

Vlagatelj dodaja, da je z obrazložitve obvestila, št. 266-11/01, z dne 13.03.2002, razvidno, da je naročnik sam "posredno" priznal napako ob izločitvi vlagateljeve ponudbe, saj navaja: "â?? da je možno razlagati (glede na zapis v razpisni dokumentaciji), da lahko pogoje izpolnijo tudi s podizvajalci (kumulativno )." Glede na navedeno sledi logičen zaključek, da je bila vlagateljeva ponudba povsem v skladu z razpisnimi pogoji in bi kot najugodnejši ponudnik moral biti izbran. Ugotovitve naročnika v obrazložitvi navedenega sklepa, da sta obravnavani točki zapisani nejasno in omogočata različno razlago ter kaj naj bi bil "namen" in "pričakovanja" naročnika, so v tem primeru pravno nevzdržna oziroma nerelevantna. Sporen oziroma nesmiseln je zaključek naročnika, da je razpisna dokumentacija nehote povzročila njeno različno razlago in s tem diskriminatorno oziroma neenako obravnavo ponudnikov. Razpisni pogoji so bili v enakem besedilu dostopni vsem zainteresiranim ponudnikom, zato vlagatelju zahtevka ni jasno, v čem se odraža diskriminatomost ponudnikov. Vlagatelj dodaja: "Glede na to, da se sporno besedilo pojavlja praktično v vseh razpisih, ali to pomeni, da so vsa oddana javna naročila diskriminatorna in v nasprotju s temeljnimi načeli ZJN-l"" V potrditev dejstva, da je vlagatelj pravilno izpolnil razpisne pogoje v delu glede usposobljenosti le-ta prilaga dopolnilo št. 1 k razpisni dokumentaciji za â??â??.., iz katerega je razvidna interpretacija (pojasnila in dopolnila) spornih določb, ki se v enakem besedilu pojavljajo tudi pri oddaji javnega naročila za izvedbo del od km 85,880 do km 87,507 v skupni dolžini 1627 m. Vlagatelj dodaja, da je tudi sicer pravno nevzdržno interpretirati določila razpisnih pogojev v škodo "šibkejše" stranke, kar v tem primeru ponudniki nedvoumno so, saj razpisne pogoje enostransko določi naročnik.

Glede na navedeno je povsem nesprejemljiva in nepravilna ugotovitev naročnika, da ni mogoče izbrati najugodnejšega ponudnika. Temeljna načela javnega naročanja pa so kršena ravno z odločitvijo naročnika, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila ponovi. Vlagatelj še dodaja, da je dolžan naročnik spoštovati načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev pri oddaji javnih naročil ter da je oddal pravilno ponudbo z najnižjo ceno in bil moral biti izbran kot najugodnejši ponudnik. Zaradi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik obvestilo, št. 266-11/01, z dne 13.03.2002, razveljavi in predmetno javno naročilo odda vlagatelju kot najugodnejšemu ponudniku.

Naročnik je sklicujoč se na 16. člen ZRPJN v povezavi s 76. členom ZJN-1, dne 10.04.2002, izdal novo obvestilo, št. 266-11/01, v katerem ugotavlja, da na podlagi ponovnega pregleda in ocenjevanja ponudb ugotavlja, da niso izpolnjeni pogoji iz 76. člena ZJN-1 za oddajo predmetnega javnega naročila, saj naročnik ni pridobil dveh samostojnih pravilnih ponudb od dveh različnih kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov. V navedenem obvestilu je naročnik taksativno za vsakega ponudnika navedel razloge za nepravilnost ponudbe. Glede vlagateljeve ponudbe naročnik navaja, da je vlagatelj predložil analizo cen v nasprotju z zahtevo iz točke 13.1.b 3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Naročnik dodaja, da v analizah niso dosledno upoštevani kalkulativni elementi iz prilog cenikov dela, materiala in mehanizacije. Poleg tega v prilogah cenikov niso navedeni vsi potroški, ki so navedeni v izbranih analizah:

- N 33 00001: pri postavki betonsko vozlišče MB 40 debeline 30 cm v ceniku ni navedene cene za beton MB 40, cene za finišer od 100-150 kW, cene za kamion kiper in cene za PK delavca;
- S 31 352: pri postavki nosilna plast BD 0/22 ali 0/32S s cestogradnim bitumnom v debelini 7 cm v ceniku niso navedene cene kamiona 12-15 t s ceno 1.504,59 Sit/uro, finišerja od 100-150 kW, asfalta BNS 0/32, PK delavca in valjarja Vib.BW 200;
- N 41 00031: pri postavki zaščitna plast gramoza d = 0,70 m nad tesnilno membrano v ceniku niso navedene cene za gramoz nepran 0-30 mm, kamion 12-15 t s ceno 6.720,00 Sit/uro. Pri bagru Volvo Akerman EC 230 je v ceniku cena 11.168,60 Sit/uro, v analizi pa cena 4.363,00 Sit/uro;
- S 31 111: pri postavki nevezane nosilne plasti v debelini 20 cm v ceniku niso navedene cene za gramoz nepran 0-30 mm, kamion 12-15 t s ceno 6.105,00 Sit/uro, PK delavca in valjarja Vib.BW 200;
- S 32 663: pri postavki obrabnozaporna plast iz asfaltne zmesi drobirja z bit. mastiksom 0/8 iz karbonatnih kamenin in cestogradbenega bitumna debeline 3 cm v ceniku niso navedene cene za asfalt iz karbonatnih kamenin, kamion 12-15 t s ceno 1.502,71 Sit/uro, finišer od 100-150 kW, PK delavca in valjarja Vib. BW 200;
- N 41 00030: pri postavki bentonitna tesnilna membrana na izravnano podlago (v težki zemljini) v ceniku niso navedene cene za betonsko folijo, PK delavca, kamion 12-15 t s ceno 6.230,00 Sit/uro. Pri PK delavcu je v ceniku cena 2.249,84 Sit/uro, v analizi pa 2.272,00 Sit/uro.

Naročnik še dodaja: "Glede na vse navedene nejasnosti je bil imenovani ponudnik z dopisom št. 266-1/01 z dne 01.03.2002, pozvan za pojasnilo glede navedenih ugotovitev. Z dopisom, z dne 05.03.2002 je vlagatelj samo potrdil svoje napake.".

Naročnik dodaja, da je pri ponovnem pregledu vseh ponudb, na podlagi vloženega zahtevka za revizijo, z dne 09.01.2002, in sklepa Državne revizijske komisije, št. 018-17/02-25-178, z dne 15.02.2002, vse ponudbe obravnaval po strogih formalnih pravilih in ugotovil nepravilnosti pri vseh ponudbah, kar mu po določilih 76. člena ZJN-1 onemogoča izbor najugodnejšega ponudnika.

V pravnem pouku istega obvestila pa je naročnik navedel, da je zoper njegovo obvestilo o oddaji javnega naročila možno vložiti zahtevek za revizijo postopka javnega razpisa v roku osem dni od prejema tega obvestila ter da je vlagatelj zahtevka za revizijo dolžan v roku pet dni naročniku predložiti dokazilo o plačani taksi po določilih 22. člena ZRPJN.

Zoper navedeno odločitev naročnika je vlagatelj, dne 17.04.2002, ponovno vložil zahtevek za revizijo, v katerem ponovno navaja, da se ne strinja z odločitvijo naročnika, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila ponovi, ker naj ne bi bilo mogoče izbrati najugodnejšega ponudnika, ne da bi bila kršena temeljna načela ZJN-1. Stališča naročnika v obrazložitvi obvestila, št. 266-11/01, z dne 13.03.2002, so pravno povsem nesprejemljiva in nakazujejo na ugotovitev, da naročniku ni v interesu oddati javnega naročila najugodnejšemu ponudniku, ki je v svoji ponudbi izpolnil vse razpisne pogoje. Vlagatelj dodaja, da je bila z obvestilom, št. 266-11/01, z dne 10.04.2002, njegova ponudba označena kot nepravilna in zaradi tega izločena iz postopka, s čemer se le-ta ne strinja. Vlagatelj dodaja, da je z dopisom, št. šT/PC 35/02, z dne 05.03.2002, odgovoril na poziv naročnika, z dne 01.03.2002, za dodatno pojasnilo glede kalkulativnih elementov, ki so upoštevani v posameznih analizah v različnih vrednostih za enak opis in niso navedeni v prilogah cenikov. Vlagatelj navaja, da je skladno s pozivom naročnika pojasnil in obrazložil vse zaprošene elemente oziroma postavke in tako odpravil morebitne nejasnosti, s čimer je izpolnil vse pogoje za veljavnost ponudbe. Vlagatelj še dodaja, da z navedenim dopisom nikakor ni "samo potrdil svoje napake", ampak je podal ustrezno pojasnilo na poziv naročnika. Iz obvestila naročnika, št. 26-11/01, z dne 10.04.2002, je možno razumeti, da le-ta sploh ni prebral dopisa, št. šT/PC 35/02, z dne 05.03.2002, sicer ne bi mogel trditi, da je vlagatelj "samo potrdil svoje napake".

Naročnik je na podlagi 16. člena ZRPJN odločal o zahtevku za revizijo ter ga s sklepom, št. 266-11/01, z dne 26.04.2002, kot neutemeljenega zavrnil. Naročnik navaja, da je vsekakor imel interes oddati predmetno javno naročilo ponudniku, ki bi predložil pravilno ponudbo in bi bil hkrati tudi cenovno najugodnejši. Žal pa je dejstvo, da so ponudniki predložili nepravilne ponudbe, kar naročniku onemogoča izbor po določilih 76. člena ZJN-l. Nesporno dejstvo je namreč, da so bile ob ponovnem pregledu ugotovljene nepravilnosti v ponudbah in tako ne mogoče izbrati najugodnejšega ponudnika, saj za izbor ne preostaneta dve pravilni ponudbi. Naročnik dodaja, da je vlagateljeva ponudba nepravilna. Ob ponovnem pregledu vlagateljeve ponudbe je bilo ugotovljeno, da v analizah niso dosledno upoštevani kalkulativni elementi iz prilog cenikov dela, materiala in mehanizacije. Poleg tega v prilogah cenikov niso navedeni vsi potroški, ki so navedeni v izbranih analizah. Vlagatelj je predložil zahtevano analizo cen v nasprotju z zahtevo naročnika iz točke 13.1.b 3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe za predmetno javno naročilo. Naročnik v nadaljevanju obrazložitve sklepa ponovno podrobno navaja nepravilnosti vlagateljeve ponudbe po posameznih postavkah, ki so navedene že v obvestilu, št. 266-11/01, z dne 10.04.2002.

Naročnik še dodaja, da je bil glede na vse navedene nejasnosti vlagatelj z dopisom, št. 266-1/01, z dne 01.03.2002, pozvan za pojasnilo navedenih ugotovitev. Z dopisom, št. šT/PC 35/02, z dne 05.03.2002, je vlagatelj samo potrdil svoje napake. Naročnik ni pozval vlagatelja k pojasnilu svojih ugotovitev, da bi le-ta svojo nepravilno ponudbo dopolnil, ampak da bi potrdil naročnikove ugotovitve glede nepravilnosti ponudbe. S svojim dopisom je vlagatelj v celoti potrdil ugotovljene nepravilnosti, zaradi česar je bila njegova ponudba kot nepravilna izločena iz nadaljnje obravnave.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 07.05.2002, obvestil naročnika, da na podlagi 17. člena ZRPJN nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je, dne 04.06.2002, naročniku posredoval dopolnitev zahtevka za revizijo v katerem navaja, da Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-77/02-25-1069, z dne 24.05.2002, ni ugotavljala pravilnosti ponudbe vlagatelja â??â??â??.iz razloga, ker tudi ob morebitni pravilnosti ponudbe le-tega naročnik ne bi imel na razpolago dveh samostojnih pravilnih ponudb od dveh različnih, kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov, s čimer bi bili izpolnjeni pogoji za oddajo javnega naročila (76. člen ZJN-1). Zaradi navedenega vlagatelj meni, da je s tem ogrožen njegov interes, saj je že vnaprej izključena možnost, da bi naročnik pridobil dve pravilni ponudbi in bi bili s tem izpolnjeni pogoji za oddajo javnega naročila. Vlagatelj zato predlaga Državni revizijski komisiji, da oceni pravilnost obeh ponudb. Vlagatelj dodaja, da pričakuje, da mu bodo povrnjeni stroški revizije, saj je naročnik s sklepom, št. 266-11/01, z dne 23.01.2002, delno ugodil vlagateljevemu zahtevku za revizijo, z dne 10.01.2002 (taksa plačana v višini 150.000,00 SIT). Vlagatelj nadaljuje, da je, dne 23.03.2002, vložil zahtevek za revizijo (in dne 29.03.2002 plačal takso v višini 150.000,00 SIT) zoper naročnikovo odločitev iz obvestila, št. 266-11/01, z dne 13.03.2002, naročnik pa je z obvestilom, št.266-11/01, z dne 10.04.2002, obvestil vlagatelja, da lahko vloži nov zahtevek za revizijo ob plačilu takse v višini 150.000,00 SIT. Vlagatelj je vložil novi zahtevek za revizijo, dne 17.04.2002, in dne 22.04.2002, plačal takso v višini 150.000,00 SIT. Vlagatelj zato pričakuje, da mu bodo povrnjeni stroški revizijskega postopka v višini 450.000,00 SIT (3 krat plačana taksa v višini 150.000,00 SIT).

Naročnik je dne 08.05.2002 prejel vlagateljev zahtevek za nadaljevanje postopka, vendar je, v nasprotju z zakonsko predpisanim tridnevnim rokom (drugi odstavek 17. člena ZRPJN), ki je pretekel 11. oziroma zaradi sobote 13.05.2002, dokumentacijo o tem Državni revizijski komisiji predložil šele 31.05.2002. Glede na navedeno naročnikovo ravnanje in glede na to, da Državna revizijska komisija pri svojem odločanju o zahtevku za revizijo v zadevi 018-77/02-25-1069, ni bila seznanjena o tem, da je vlagatelj v predmetni zadevi nadaljeval postopek pravnega varstva pred Državno revizijsko komisijo, je pooblaščencu vlagatelja posredovala naslednji dopis:

"Državna revizijska komisija je v reviziji postopka oddaje javnega naročila za gradnjo Mednarodnega mejnega prehodaâ??.., v zadevi 018-77/02, odločala o zahtevku za revizijo družbeâ??â??, zoper obvestilo naročnika št. 266-11/01, z dne 10.04.2002. Svojo odločitev je sprejela dne 24.05.2002. Pri odločanju o zahtevku za revizijo Državna revijska komisija ni bila seznanjena s tem, da je naročnik dne 08.05.2002 prejel zahtevek za nadaljevanju postopka, ki ga je podal ponudnikâ??â??.., saj je naročnik, v nasprotju z zakonsko predpisanim tridnevnim rokom (drugi odstavek 17. člena ZRPJN), ki je pretekel 11. oziroma zaradi sobote 13.05.2002, dokumentacijo o tem Državni revizijski komisiji predložil šele 31.05.2002.
V kolikor menite, da imate pravni interes za izid predmetnega postopka revizije, nam, najkasneje v treh dneh od prejema tega dopisa, to sporočite z obrazloženo vlogo."

Pooblaščenec vlagatelja â??â??â??je dne 07.06.2002 Državni revizijski komisiji posredoval dopis v katerem navaja, da ima vlagatelj â??..pravni interes za izid postopka ter dodaja: "Vlagatelj pojasnjuje, da meni, da ima v zgoraj navedenem postopku pravni interes, saj obstaja možnost, da bi naslovni organ (kot organ revizije pravilnosti postopka naročnika do izdaje odločitve z dne 10.04.2002), na podlagi presoje naročnikove odločitve z vidika navedb ponudnika â??â??..v njegovi zahtevi za revizijo, lahko ugotovil, da je bil ponovljeni postopek do izdaje obvestila naročnika z dne 10.04.2002 glede presoje oziroma ocene ponudb voden do te mere nepravilno, da ga je potrebno ponoviti (kot je bilo v postopku oddaje tega javnega naročila enkrat že ugotovljeno oziroma odločeno). To je glede na vse do sedaj ugotovljene postopkovne kršitve pri oddaji tega javnega naročila (in tudi glede na obrazložitev sklepa naslovnega organa z dne 24.05.2002) povsem verjetno. V takšnem primeru bi lahko prišlo do situacije, ko bi naročnik moral ponovno presojati ponudbe vseh ponudnikov - med katerimi je tudi ponudba vlagatelja - in obstaja možnost, da bi naročnik po ponovni presoji ponudb ugotovil, da nekatere od ponudb v celoti izpolnjujejo razpisne pogoje ter da so določene ponudbe pravilne. Kot že navedeno zgoraj pa je med takšnimi ponudbami tudi ponudba vlagatelja, ki je poleg tega tudi cenovno najugodnejša, pa bi v primeru, da bi naročnik po novi presoji ugotovil, da razpolaga z vsaj dvema pravilnima ponudbama, javno naročilo moral oddati vlagatelju oziroma ponudnikuâ??â??."

Državna revizijska komisija je na podlagi navedb vlagatelja in naročnika ter po proučitvi dokumentacije o poteku postopka oddaje javnega naročila in vlagateljeve ponudbe ugotovila, da vlagateljev zahtevek za revizijo ni utemeljen, zaradi razlogov, ki jih za nepravilnost ponudbe navaja naročnik.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je odločala samo o navedbah v zahtevku za revizijo, z dne 17.04.2002, ker je naročnik navedbi iz zahtevka za revizijo, z dne 22.03.2002, ki se nanaša na ustreznost razpisne dokumentacije, z odločitvijo, vsebovano v obvestilu št. 226-11/01, z dne 10.04.2002, v tem delu ugodil.

Državna revizijska komisija se je ob presoji vlagateljevega zahtevka za revizijo omejila na presojo obstoja razlogov, zaradi katerih je naročnik vlagateljevo ponudbo označil kot nepravilno. Razlogi navedeni v prvih dveh odstavkih obrazložitve v predmetnem revizijskem postopku namreč za odločanje v predmetni zadevi niso pravno relevantni, saj gre za prepis dela vlagateljevega zahtevka za revizijo zoper obvestilo naročnika, št. 266-01/01, z dne 13.3.2002, s katerim je naročnik ugotovil, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila "ponovi, ker naj ne bi bilo mogoče izbrati najugodnejšega ponudnika, ne da bi bila kršena temeljna načela ZJN-1". Kot že zapisano pa je naročnik zahtevku za revizijo, z dne 22.3.2002, ugodil.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z dopisom, z dne 01.03.2002, vlagatelja pozval, da v skladu s 53. členom ZJN-1 poda dodatna pojasnila glede kalkulativnih elementov, ki so upoštevani v posameznih analizah v različnih vrednostih za enak opis in niso navedeni v prilogah cenikov:

1. N 33 00001 betonsko vozlišče MB 400 v debelini 30 cm
2. S 31 352 izdelava zgornje nosilne plasti iz asfaltne zmesi bitumiziranega drobljenca, zrnavosti 0/22 S ali 0/32 S mm s cestno gradbenim bitumnom v debelini 7 cm
3. N 41 0031 dobava, vgrajevanje in utrjevanje zaščitne plasti debeline 0,70 m nad tesnilno membrano iz zaglinjenega grušča
4. S 31 111 izdelava nevezane nosilne plasti gramoza v debelini do 20 cm
5. S 32 663 izdelava obrambno zaporne plasti iz asfaltne zmesi drobirja z bitumenskim mastiksom iz zmesi zrn 0/8 mm iz karbonatnih kamnin in cestno gradbenega bitumna v debelini 3 cm
6. N 41 00030 dobava in polaganje bentonitne tesnilne membrane na izravnano podlago (v težki zemljini).

Naročnik je v navedem dopisu še navedel: "Prav tako vas prosimo za pojasnilo oziroma potrditev, da boste za ponujeno ceno z upoštevanjem spremembe cene, kvalitetno in v roku izvedli razpisana dela."

Vlagatelj je z dopisom, št. šT/PC 35/02, z dne 05.03.2002, posredoval naročniku dodatna pojasnila glede kalkulativnih elementov, ki so upoštevani v posameznih analizah v različnih vrednostih za enak opis in niso navedeni v prilogah cenikov. V navedenem dopisu vlagatelj navaja: "Predvidevamo, da je prišlo do nejasnosti zaradi tega, ker smo cene v analizah formirali na osnovi večih cenikov in sicer tako, da so delovni stroji in vozila čimbolj optimalno zasedena. V pojasnilo vam v nadaljevanju posredujemo opis postavk posameznih analiz, za katere menimo, da vam niso jasne:

1. N 33 00001 betonsko vozišče MB 400 v debelini 30 cm
Beton MB 40 - cena 14.090,00 SIT je za nečrpni beton, v priloženem ceniku pa je cena 14.660,00 SIT/m3 za črpni beton.
Kamion - cena 7.965,90 SIT je za avtomešalec, ker bomo prevoze vršili z avtomešalcem
in ne s kiperjem, kot je navedeno v analizi cene - cena je razvidna iz priloženega cenika
GRADIS SPO, zamenjava kamiona z avtomešalcem pa je nastala zaradi seznama vozil v
programu, ki ni popoln.
2. S 31 352 izdelava zgornje nosilne plasti iz asfaltne zmesi bitumiziranega drobljenca, zrnavosti 0/22 S ali 0/32 S mm s cestno gradbenim bitumnom v debelini 7 cm
Valjar - cena 4.750,00 SIT je za valjar tip DYNAPAK - cena je razvidna iz priloženega cenika podizvajalcaâ??.. Uporabljali bomo valjar tip Dynapak in ne BW 200, kot je navedeno v analizi cen spet zaradi programa, ki ni popo1n.
3. N 41 0031 dobava, vgrajevanje in utrjevanje zaščitne plasti debeline 0,70 m nad tesnilno membrano iz zaglinjenega grušča .
Postavka je vključena v ponudbo pomotoma in je delovna verzija in ne sme biti del ponudbe, cena ostane nespremenjena.
4. S 31 111 izdelava nevezane nosilne plasti gramoza v debelini do 20 cm
Analiza cene je izdelana pod oznako: ABC analiza postavke: 11405500/PRED_NEVEZA.
Valjar BW200 - cena 6.703,10 je cena za tip BW 213 D3. Uporabljali bomo valjar tipa BW 213 D3 in ne BW200, kot je navedeno v analizi.
Uporabljen je bil napačen normativ porabe - pravilen je 0,1273 ure/m3 x
6.715,80 SIT/h in znaša 854,76 SIT/m3.
5. S 32 663 izdelava obrabno zaporne plasti iz asfaltne zmesi drobirja z bitumenskim mastiksom iz zmesi zrn 0/8 mm iz karbonatnih kamnin in cestno gradbenega bitumna v debelini 3 cm
Asfalt iz karbonatnih kamnin - cena 12.000,00 je razvidna iz cenika podizvajalca â??.
Valjar - cena 4.750,00 SIT je za valjar tip Dynapak - razvidna iz priloženega cenika podizvajalcaâ??â??. Uporabljali bomo valjar tip Dynapak in ne tip BW 200, kot je
navedeno - spet zaradi programa, ki ni popoln.
6. N 41 00030 dobava in polaganje bentonitne tesnilne membrane na izravnano podlago (v težki zemljini)
Bentonitna folija - cena 1.064,33 SIT/m2 je cena, ki smo jo dobili od dobavitelja.

Ker smo dobili analize cen podizvajalcev in njihove cenike zelo pozno je prišlo do nekaterih neusklajenosti predvsem v tipih strojev, ki se bodo uporabljali za posamezna dela in so pomotoma v analizah cen navedeni napačni tipi. PK delavce bomo najeli na trgu delovne sile po navedeni ceni, zato v ceniku delovne sile niso zajeti. V ceniku delovne sile so zajeti samo delavci, ki so pri nas v stalnem delovnem razmerju. Cena kamionskih prevozov pri asfalterskih delih je formirana na osnovi cenika podizvajalcaâ??.. â??â??.imajo izdelan cenik prevozov na tono asfalta in na prevožen kilometer. Ker imamo v naših cenikih prevoze ovrednotene na urno postavko, smo tudi v analizi cene navedli urno postavko preračunano iz preloženih cenikov podizvajalca. Zaradi tega se cena prevoza v analizi postavke S 31 352 in v analizi postavke S 32 663 neko1iko razlikujeta, vendar obe temeljita na istih osnovah in sicer ceniku prevozovâ??â??, razlika je nastala zaradi napake zaokroževanja, vendar je zanemarljivo majhna."

Na podlagi prejetega vlagateljevega dopisa, z dne 5.3.2002, je naročnik v obvestilu št. 266-11/01, z dne 10.4.2002, ugotovil, da je vlagatelj predložil zahtevano analizo cen v nasprotju z zahtevo naročnika iz točke 13.1.b 3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in to ugotovitev obrazložil (str. 4 in 5).

Naročnik je svojo odločitev o tem, da vlagateljevo ponudbo označi kot nepravilno, kot navedeno zgoraj, obrazložil v obvestilu št. 266-11/01, z dne 10.04.2002, na drugi strani pa vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja zgolj to, da ga je naročnik pozval k dodatnemu pojasnilu glede kalkulativnih elementov, ki so upoštevani v posameznih analizah v različnih vrednostih za enak opis in niso navedeni v prilogah cenikov in da je vlagatelj, skladno s pozivom naročnika, pojasnil in obrazložil vse zaprošene elemente oziroma postavke in tako odpravil vse morebitne nejasnosti, s čimer je izpolnil vse pogoje za veljavnost ponudbe, skladno z razpisnimi pogoji. Vlagatelj tako svojih revizijskih trditev podrobneje ne konkretizira, niti, razen kot celoto, ne izpodbija posameznih naročnikovih ugotovitev, vsebovanih v obvestilu št. 266-11/01, z dne 10.04.2002. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama dejansko stanje (razen v delu, ko vlagatelj izpodbija naročnikovo ugotovitev v obvestilu, z dne 10.04.2002, da je vlagatelj z dopisom, z dne 05.03.2002, "samo potrdil svoje napake") ni sporno.

Državna revizijska komisija je torej morala presojati pravilnost, in sicer na eni strani naročnikovo označitev vlagateljeve ponudbe kot nepravilne, na drugi strani pa vlagateljeve trditve, da je z dopisom št. šT/PC 35/02, z dne 05.03.2002, pojasnil in obrazložil vse zaprošene elemente oziroma postavke in tako odpravil vse morebitne nejasnosti, s čimer je izpolnil vse pogoje za "veljavnost" ponudbe, skladno z razpisnimi pogoji.

Uvodoma ni mogoče obiti ugotovitve, ki izhaja iz analize predložene dokumentacije, da je naročnik, z dopisom št. 266-11/01, z dne 01.03.2002, vlagatelja pozval k dodatnim pojasnilom glede kalkulativnih elementov "v skladu s 53. členom ZJN-1"; v skladu z določbo torej, ki ureja ravnanje s ponudbo, ki vsebuje "neobičajno nizko ceno", v istem dopisu pa je vlagatelja tudi prosil za "pojasnilo oziroma potrditev, da boste za ponujeno ceno z upoštevanjem spremembe cene, kvalitetno in v roku izvedli razpisana dela". V nasprotju z vsebino dopisa, z dne 01.03.2002, pa je naročnik v obvestilu, št. 266-11/01, z dne 11.04.2002, ponudbo vlagatelja označil kot nepravilno, ker ponudba ni izpolnjevala vseh zahtev iz razpisne dokumentacije (naročnik je ugotovil, da je vlagatelj predložil zahtevano analizo cen v nasprotju z zahtevo naročnika iz točke 13.1.b 3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in to ugotovitev obrazložil (str. 4 in 5)).

Po mnenju Državne revizijske komisije je kljub zapisanemu ravnanju naročnika, potrebno morebitno pravilnost oziroma nepravilnost ponudbe vlagatelja presojati z vidika trenutka oddaje ponudbe (tako tudi odločitev Državne revizijske komisije v zadevi 018-230/01).

Ob pregledu razpisne dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da le-ta (člen 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) med drugim določa, da mora ponudnik poleg dokazil glede izpolnjevanja kvalifikacijskih zahtev kot pogojev za udeležbo ponudnika v postopku oddaje javnega naročila, s katerimi dokaže svojo usposobljenost in sposobnost, določenih v 5. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, predložiti še:
"izpolnjen Predračun z izmerami, poglavje 6 v pisni in elektronski obliki; Ponudnik mora predložiti analizo za prvih pet enotnih cen predračunskih postavk po vrednosti postavk posameznega predračuna za dela razpisana na osnovi enotnih cen, za dela ponujena po načelu "Ključ v roke" pa samo izpolnjene predračune (Poglavje 6). Cene po enoti mere postavk morajo biti enake, kot so izračunane z zahtevano analizo cene po enoti mere postavke. Prikaz analize mora biti tako pregleden, da so cene po enoti mere virov (material, delo, mehanizacija in transport) iz prilog v obrazcih "C", "C1", "D", "D1" in "F" Poglavja 5 - Ponudba, razvidne in enake, kot so navedene v analizi."

Razpisna dokumentacija torej zahteva, da morajo biti cene po enoti mere postavk iz ponudbenega predračuna enake cenam iz izdelane analize cen predračunskih postavk, ki jo mora ponudnik kot sestavni del ponudbe priložiti ponudbeni dokumentaciji. Prikaz analize pa mora biti tako pregleden, da so cene po enoti mere virov (material, delo, mehanizacija in transport) iz prilog v obrazcih "C", "C1", "D", "D1" in "F" Poglavja 5 - Ponudba, razvidne in enake, kot so navedene v analizi. Ker dejansko stanje, razen v delu, ko vlagatelj meni, da so bile na podlagi njegovih pojasnil odpravljene vse morebitne nejasnosti, ni sporno, lahko Državna revizijska komisija ugotovljeno dejansko stanje, da v analizah niso dosledno upoštevani kalkulativni elementi iz prilog cenikov dela, materiala in mehanizacije, poleg tega pa v prilogah cenikov niso navedeni vsi potroški, ki so navedeni v izbranih analizah, zgolj subsumira pod pravno normo 3. člena oziroma 76. člena ZJN-1. 18. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1 namreč določa, da je pravilna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Drugi odstavek 76. člena ZJN-1 pa določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb vse nepravilne ponudbe zavrniti, lahko pa zavrne tudi vse neprimerne ali nesprejemljive ponudbe. Ker je vlagatelj predložil ponudbo, ki v trenutku oddaje ponudbe ni bila pravilna, saj ni izpolnjevala vseh zahtev razpisne dokumentacije v smislu 18. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1, jo je bil naročnik dolžan, ob upoštevanju drugega odstavka 76. člena ZJN-1, zavrniti. Naročnik je zato ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo označil kot nepravilno in se pri tem skliceval na to, da je vlagatelj predložil zahtevano analizo cen v nasprotju z zahtevo naročnika iz točke 13.1.b 3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Nasprotno, če bi naročnik, na podlagi prejetih vlagateljevih pojasnil, z dne 05.03.2002, ponudbo iz nepravilne konvertiral v pravilno, bi s tem kršil prvi odstavek 54. člena ZJN-1, v delu, ki glasi: "Naročnik sme zahtevati od ponudnikov pojasnila, da bi si pomagal pri pregledu, vrednotenju in primerjavi ponudb. Naročnik ne sme zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršnekoli spremembe vsebine ponudbe, â?? in takih sprememb, ki bi iz neustrezne ponudbe le-to naredilo ustrezno.". Takšno naročnikovo ravnanje pa bi tudi poseglo v načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1).

V tej zvezi Državna revizijska komisija naročnika zgolj opozarja, da po ZJN-1 (ne)pravilnost ponudbe ugotavlja naročnik, kar pomeni, da mora biti ugotovitev o nepravilnosti ponudbe ugotovitev naročnika. Zaradi tega ni mogoče slediti argumentu, da je ponudba nepravilna, ker je vlagatelj naročnikove ugotovitve glede nepravilnosti potrdil. Res pa je, da je vlagatelj na poziv naročnika, št. 266-1/01, z dne 01.03.2002, z dopisom, šT/PC 35/02, z dne 05.03.2002, naročniku podal nekatera pravno-relevantna dejstva pri odločanju naročnika o (ne)pravilnosti vlagateljeve ponudbe. Državna revizijska komisija pa se do takšnega načina naročnikovega ravnanja (z izjemo v uvodu tega odstavka zapisane ugotovitve) ne more opredeljevati. Ne glede na navedeno naročnikovo ravnanje pa zahtevku za revizijo ni mogoče ugoditi, saj naročnik ni ravnal nepravilno, ko je ponudbo vlagatelja označil kot nepravilno. Naročnik pa bi ravnal nepravilno, če bi na podlagi prejetih pojasnil, ponudbo vlagatelja, ki je bila ob oddaji naročnik nepravilna konvertiral v pravilno.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.


Vlagatelj zahtevka za revizijo je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, v višini plačane takse (za vložitev treh revizijskih zahtevkov z dne: 10.1.2002, 22.3.2002 in 17.4.2002).

V zvezi z zahtevo za povrnitev stroškov revizijskega postopka Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik s tem, ko je v obvestilu, z dne 10.04.2002, s katerim je odločal o zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil, dne 22.03.2002, navedel naslednji pravni pouk: "Zoper to obvestilo o oddaji javnega naročila je možno vložiti zahtevek za revizijo postopka javnega razpisa v roku 8 dni od prejema tega obvestila. Zahtevek se pošlje naročniku v dveh izvodih priporočeno po pošti, po telefaksu ali v elektronski obliki. Kopija zahtevka se pošlje ministrstvu, pristojnemu za finance.", kršil 17. člen ZRPJN. Navedeni člen ZRPJN v prvem odstavku določa, da mora naročnik o svoji odločitvi iz drugega odstavka 13. člena in 16. člena ZRPJN (odločitev o zahtevku za revizijo) v treh dneh obvestiti vlagatelja zahtevka za revizijo in ga hkrati pozvati, da mu najkasneje v treh dneh od prejema naročnikovega obvestila pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika. Naročnik bi torej moral v skladu s 17. členom ZRPJN, v pravnem pouku obvestila, z dne 10.04.2002, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, z dne 22.03.2002, vlagatelja seznaniti z možnostjo nadaljevanja postopka pred Državno revizijsko komisijo in ne navesti možnosti vložitve novega zahtevka za revizijo pri naročniku, zoper njegovo obvestilo, z dne 10.04.2002. Naročnik je s takšnim neobičajnim ravnanjem (naročnik nedvomno je in mora biti seznanjen z jasnimi zakonskimi pravili poteka revizijskega postopka) kršil 17. člen ZRPJN in s tem posebej vplival na učinkovitost pravnega varstva in povzročil dodatne neupravičene stroške vlagatelju zahtevka za revizijo, kar pomeni tudi kršitev načela dostopnosti do pravnega varstva (3. člen ZRPJN). Državna revizijska komisija je ugotavljala zgolj objektivno dejstvo kršitve ne pa razlogov, ki so privedli naročnika do takšnega neobičajnega ravnanja. Takšna ugotovitev pa zahteva, da Državna revizijska komisija odloči, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti potrebne stroške revizijskega postopka.

Zahteva za povračilo stroškov v zvezi z zahtevkom za revizijo, z dne 22.03.2002, je utemeljena, saj je naročnik zahtevku za revizijo ugodil in na njegovi podlagi spremenil odločitev; naročnik je namreč z obvestilom, št. 266-11/01, z dne 13.03.2002, ponudnike obvestil, da se postopek oddaje javnega naročila ponovi, ker na podlagi (obstoječe) dokumentacije ni (bilo) mogoče izbrati najugodnejšega ponudnika, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja (in drugih dveh ponudnikov) pa odločitev o tem, da "zaradi" razpisne dokumentacije ni bilo mogoče izbrati najugodnejšega ponudnika, spremenil in z obvestilom, št. 266-11/01, vlagateljevo ponudbo označil kot nepravilno.
Zahteva za povračilo stroškov v zvezi z zahtevkom za revizijo, z dne 17.04.2002, je utemeljena iz razlogov, navedenih v tem sklepu. Naročnik namreč ni imel zakonske podlage, da bi na podlagi odločitve v postopku revizije po 16. členu ZRPJN, vlagatelja pozval, da ponovno vloži zahtevek za revizijo, temveč bi ga moral pozvati k nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo (17. člen ZRPJN). Glede na zapisano je toliko bolj nezakonita naročnika odločitev, da ponovno zahteva vplačilo takse.
Državna revizijska komisija pa ne more ugoditi zahtevi po povrnitvi zneska vplačane takse v višini 150.000,00 SIT, v zvezi z zahtevkom za revizijo vlagatelja, z dne 10.01.2002. Argumenti, da je v predmetni zadevi naročnik zahtevku za revizijo delno ugodil s sklepom, št. 266-11/01, z dne 23.01.2002, delno pa tiho priznal s svojim pozivom za pojasnilo, št. 266-11/01, z dne 01.03.2002, so brezpredmetni glede na to, da je vlagatelj po nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, na podlagi 17. člena ZRPJN, dne 04.02.2002, umaknil zahtevek za revizijo. Vlagatelj je namreč z dopisom, z dne 04.02.2002, podal pisno izjavo naročniku in Državni revizijski komisiji, da umika zahtevek za revizijo. O ustavitvi postopka (zoper vložen zahtevek za revizijo, z dne 10.01.2002) je Državna revizijska komisija odločila s sklepom, št. 018-17/02-23-146, z dne 11.02.2002. Zaradi navedenega o zahtevi po povrnitvi zneska vplačane takse v višini 150.000,00 SIT, v zvezi z zahtevkom za revizijo vlagatelja, z dne 10.01.2002, (kot prepozni) sploh ni mogoče odločati in jo je potrebno kot prepozno zavreči.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (člen 23/3 ZRPJN).



V Ljubljani, dne â??