018-078/02

Številka: 018-78/02

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija), je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članov â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo zemeljskega plina za obdobje petih let ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik), dne â??

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18.01.2002, sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za dobavo zemeljskega plina za obdobje petih let. Javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. â??, pod številko objave Ob-â?? Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, št. DS-3/02, z dne 27.02.2002, je razvidno, da je naročnik prejel dve pravočasni in pravilni ponudbi. Naročnik je vlagatelja z Obvestilom o izbiri najugodnejšega ponudnika, z dne 22.03.2002, obvestil, da je izvedbo naročila oddal podjetju â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve prej navedenega dokumenta izhaja, da je bil izbran ponudnik, ki je predložil pravilno ponudbo ter ponudil najnižjo končno ponudbeno vrednost.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo, z dne 02.04.2002, navaja, da je na podlagi 32., 33. in 35. člena Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93), Zakona o lokalni samoupravi (Uradni list RS, št. 72/93), 4. člena Odloka o gospodarskih javnih službah v Mestni občini Maribor (MUV št.18/95) in 16. člena Statuta Mestne občine Maribor (MUV št. 27/95) Mestni svet Mestne občine Maribor dne 31.01.1996 sprejel Odlok o Koncesiji za distribucijo zemeljskega plina na območju Mestne občine Maribor (v nadaljevanju: odlok). S tem odlokom je Mestna občina Maribor kot koncesijskim aktom določila predmet, pogoje in druge elemente za podelitev koncesije za izvajanje gospodarske javne službe "distribucije plina po javnem omrežju" za območje Mestne občine Maribor.
Po določilu 5. člena odloka je koncesionar edini in izključni distributer plina po javnem omrežju v Mestni občini Maribor za potrebe prebivalstva, industrije in drugih uporabnikov.
Na podlagi Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe prenos zemeljskega plina in gospodarske javne službe upravljanje prenosnega omrežja (Uradni list RS, št. 8/2001) je Vlada RS podelila opravljanje te službe izbranemu ponudniku. Izbrani ponudnik je na podlagi navedene odredbe prevzel izvajanje prenosa zemeljskega plina po prenosnem omrežju v upravljanje prenosnega omrežja v Republiki Sloveniji. V 16. členu citirane odredbe je določeno, da â?? (izbrani ponudnik), ne more priključiti na prenosno omrežje (ki ga upravlja) odjemalca, če je z odlokom lokalne skupnosti določen način izvajanja gospodarske javne službe distribucije zemeljskega plina. S temi določili je izbranemu ponudniku sicer dovoljeno upravljanje in izgradnja prenosnega omrežja (6 - barski plinovod), vendar pa na območju Mestne občine Maribor, lahko kot edini in izključni distributer zemeljskega plina distribuira plin le koncesionar, ki ga določi Mestna občina Maribor.
Na navedene kršitve je naročnika opozorila že mestna občina Maribor, z dopisom z dne 12.03.2002.
Z oddajo predmetnega javnega naročila so bila kršena tudi določila Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 56/99) in sicer 5. in 10. člen. Izbrani ponudnik je namreč edini dobavitelj zemeljskega plina po prenosnem omrežju v Republiki Sloveniji. Pri prijavi na razpis je izbrani ponudnik tako naročniku ponudil bistveno nižjo ceno nabave surovine zemeljskega plina, kot jo dosega vlagatelj, čeprav vlagatelj pri izbranem ponudniku letno prevzame desetkrat večje količine plina kot bi jih prevzel naročnik. Tako vlagatelj s svojo ponudbo ne more biti konkurenčen, saj je pri določanju cene surovine izbrani ponudnik brez konkurence in ima tako prevladujoč položaj na trgu ter s tem onemogoča normalno konkurenco vsem ostalim distributerjem.

Naročnik je dne 15.04.2002, s sklepom št. 04/PW-3/02, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel. Naročnik navaja, da vlagatelj v zahtevku ne zatrjuje nobenih kršitev pravil o javnih naročilih, zatrjuje pa dve kršitvi, in sicer:
1. da naročnik po pravilih, ki urejajo delovanje trga z energijo ne sme kupovati zemeljskega plina na trgu, ampak le pri koncesionarju lokalne skupnosti;
2. da vlagatelj v primerjavi z izbranim ponudnikom ne more biti konkurenčen, ker je obvezan kupovati plin pri njem.
V Sloveniji se zemeljski plin prenaša po dveh vrstah omrežij - po prenosnem omrežju in po distribucijskih omrežjih. Prenos zemeljskega plina po prenosnem omrežju je obvezna gospodarska javna služba. Izvaja jo izbrani ponudnik (koncesionar). Na prenosno omrežje (izbranega ponudnika) se ne more priključiti vsak odjemalec. Nanj se lahko vedno priključijo upravičeni odjemalci, ostali odjemalci (tarifni odjemalci) pa se lahko na prenosno omrežje, ki ga upravlja in po katerem prenaša plin izbrani ponudnik, priključijo le izjemoma in pod določenimi pogoji. Če je možna priključitev tarifnega odjemalca na distribucijsko omrežje, le-ta ne more izbirati med omrežji, ampak se mora priključiti na distribucijsko omrežje, če želi oskrbo z zemeljskim plinom iz omrežja. Prenos zemeljskega plina po distribucijskem omrežju pa je izbirna lokalna gospodarska javna služba. Če jo lokalna skupnost zagotavlja, potem se morajo osebe, katere želijo uporabljati zemeljski plin iz omrežja, priključiti na distribucijsko omrežje, kadar je to tehnično mogoče. Če se je tehnično mogoče priključiti na distribucijsko omrežje, potem se tarifni odjemalec ne more priključiti na prenosno omrežje. Upravičeni odjemalec pa lahko še vedno prosto izbira med priključitvijo na prenosno ali distribucijsko omrežje. Na območju Mestne občine Maribor ima koncesijo za distribucijo zemeljskega plina vlagatelj. Vlagatelj ima torej izključno pravico prodaje plina iz omrežja, toda to velja le za tarifne odjemalce. Zato je aktualno vprašanje, ali je (oziroma bo) naročnik tarifni ali upravičeni odjemalec zemeljskega plina. Upravičeni odjemalci zemeljskega plina po 19. členu Energetskega zakona (Uradni list RS, št. 7/99 in 8/00) so:
- Osebe, ki izvajajo gospodarsko javno službo distribucija zemeljskega plina z letnim odjemom 5 mio m3 ali več na enem odjemnem mestu (1.1.2008),
- Veliki odjemalci, to je tisti odjemalci zemeljskega plina z letnim odjemom 5 mio m3 ali več na enem odjemnem mestu (1.1.2008),
- Proizvajalci električne energije, ki uporabljajo za gorivo zemeljski plin (1.1.2003).
V prehodnih določbah Energetskega zakona, v 115. členu, so posebej določeni roki, kdaj bodo začeli veljati posamezni kriteriji za status upravičenega odjemalca. Ti roki so določeni v oklepajih. Z izvedbo rekonstrukcije bo naročnik izpolnil tretji kriterij, saj bo proizvajalec električne energije, ki uporablja za gorivo zemeljski plin. Kot upravičeni odjemalec pa lahko naročnik prosto izbira dobavitelja zemeljskega plina. Zahtevek za revizijo kot bistveno kršitev postopka oddaje javnega naročila navaja drugačno stališče o tem vprašanju, in sicer, da zbrani ponudnik naročniku ne sme dobavljati zemeljskega plina. V kolikor je sporno, ali je naročnik upravičeni odjemalec zemeljskega plina in ali mu izbrani ponudnik lahko dobavlja zemeljski plin, odločanje o tem vprašanju ne sodi v revizijski postopek. Po 32. členu Energetskega zakona odloča o posameznih vprašanjih upravičenosti do dostopa do energetskega omrežja Agencija za energijo.
Državna revizijska komisija sme reševati posamezna vprašanja iz pristojnosti sodišč ali drugih državnih organov kot predhodna vprašanja. Vendar je predhodno vprašanje samo tisto vprašanje, ki sicer samo ni predmet revizije postopka oddaje javnega naročila, a je od njegove rešitve odvisna odločitev v glavni stvari. Če se na rešitev predhodnega vprašanja ne navezuje nobena kršitev pravil o javnih naročilih, potem se to vprašanje ne more reševati v reviziji postopka, saj bi bilo to odločanje izven pristojnosti. Vlagatelj pa ne zatrjuje nobene kršitve pravil o javnih naročilih, zatrjuje le kršitev pravil o izvajanju gospodarskih javnih služb in pravil Energetskega zakona.
Kot naslednjo kršitev v postopku oddaje javnega naročila navaja vlagatelj ceno zemeljskega plina, ki jo je v ponudbi določil izbrani ponudnik. Pravzaprav v zvezi s to ceno navaja le dejstvo, da je po Energetskem zakonu sam obvezan nabavljati plin od izbranega ponudnika. Cena, katero vlagatelj zaračunava svojim odjemalcem je zato nujno odvisna od cene, ki jo mora sam plačati izbranemu ponudniku.
Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) v 53. členu prepoveduje neobičajno nizke cene. V konkretnem primeru pa vlagatelj ne očita neobičajno nizke cene po 53. členu ZJN-1. Sklicuje se le na to, da je izbranemu ponudniku podeljena koncesija za izvajanje republiške gospodarske javne službe in da je zato njegov položaj priviligiran in posledično brez konkurence.
Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje kršitve, katere ne pomenijo kršitev pravil o javnih naročilih, se le-te ne morejo obravnavati v reviziji postopka oddaje javnega naročila pred naročnikom oziroma pred Državno revizijsko komisijo. Upoštevajoč vse navedeno, je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel ter (skladno z določilom prvega odstavka 17. člena ZRPJN) vlagatelja pozval, da najkasneje v roku treh dni od prejema tega sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je dne 18.04.2002 obvestil naročnika, da vztraja pri zahtevku za revizijo postopka javnega naročila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in, ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi".

Kot je smiselno razbrati iz zahtevka za revizijo, vlagatelj (najprej) očita naročniku, da je le-ta, kljub temu, da je vlagatelj kot koncesionar edini in izključni distributer plina po javnem omrežju v Mestni občini Maribor za potrebe prebivalstva, industrije in drugih uporabnikov, izvedel odprti postopek (6. točka 1. odstavka 3. člena ZJN-1) oddaje javnega naročila.

Zahtevek za revizijo se lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil, ne določa drugače. Po odločitvi o dodelitvi naročila je rok za vložitev zahtevka osem dni od prejema obvestila o dodelitvi naročila (1. odstavek 12. člena ZRPJN).
ZRPJN v 5. odstavku 12. člena nadalje določa, da ponudnik po odločitvi o dodelitvi naročila ne more vložiti zahtevka za revizijo iz razloga, ki mu je mogel ali bi mu moral biti znan pred to odločitvijo naročnika, pa ga kljub temu ni vložil že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila. Navedena zakonska določba od vlagatelja zahtevka za revizijo zahteva posebno skrbnost pri spremljanju morebitnih kršitev in ga hkrati pri možnosti vložitve zahtevka za revizijo v veliki meri tudi omejuje. Navedeno zakonsko pravilo uveljavlja načelo hitrosti revizijskega postopka ter upravičencu do vložitve zahtevka za revizijo nalaga, da mora zoper morebitno kršitev reagirati takoj, ko se z njo seznani, kar naj omogoči sprotno odpravljanje nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila. Pravilo skuša obenem preprečiti tudi morebitne špekulacije, ko ponudnik ne reagira zoper kršitev, ker meni, da bo morda imel od nje korist.

V zvezi z očitano kršitvijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo vlagatelju dejstvo, da bo naročnik izvedel odprti postopek oddaje predmetnega naročila znano (najprej) z objavo predhodnega razpisa v Uradnem listu RS, to je od dne â??. V Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, je namreč naročnik napovedal, da bo celotno naročilo oddal po odprtem postopku, z izbranim ponudnikom pa sklenil pogodbo za izgradnjo plinske postaje ter dobavo zemeljskega plina za obdobje petih let. Ravno tako je naročnik v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, objavil javni razpis za oddajo obravnavanega javnega naročila po odprtem postopku. Nenazadnje pa je bil vlagatelj z dejstvom, da bo naročnik predmetni postopek oddaje javnega naročila vodil po odprtem postopku seznanjen (tudi) ob prejemu razpisne dokumentacije (le-to je prejel po pošti dne 06.02.2002), v kateri je naročnik (zopet) zapisal, da se predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku.
Kot je razvidno iz dokumentacije o oddaji javnega naročila vlagatelj vse do izdaje odločitve naročnika o dodelitvi naročila ni vložil zahtevka za revizijo, čeprav je celo Mestna občina Maribor (Komunalna Direkcija, Odsek za gospodarske javne službe) z dopisom, št. 35204/00010/2001 0801 DB, z dne 12.03.2002 (ki sta ga prejela tako naročnik kot tudi vlagatelj in katerega je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo), še pred odločitvijo naročnika o dodelitvi javnega naročila, obvestila naročnika, da s predmetnim javnim razpisom krši predpise (in sicer tako Energetski zakon kot tudi Uredbo o načinu izvajanja gospodarske javne službe prenos zemeljskega plina in gospodarske javne službe upravljanje prenosnega omrežja) in da posledično Mestna občina Maribor ne namerava dati pozitivnega mnenja oziroma soglasja za priklop naročnika na plinovodno omrežje izbranega ponudnika.
Kot je razvidno iz dokumentacije o oddaji javnega naročila, je naročnik svojo odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika sprejel dne 21.03.2002 (Poročilo o oddaji javnega naročila - dokument št. 03/PW-11/02, z dne 21.03.2002) in na podlagi le-te dne 22.03.2002 posredoval ponudnikom Obvestilo o oddaji naročila (dokument št 03/PW-12/02, z dne 22.03.2002).
Kljub temu, da je bil vlagatelj z dejstvi, ki jih v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika, seznanjen že od objave javnega razpisa v uradnem listu oziroma (vsaj) od dneva prejema razpisne dokumentacije, je svoj zahtevek za revizijo vložil šele dne 02.04.2002, torej že po sprejemu naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila.
Ob opisanem dejanskem stanju je torej potrebno ugotoviti, da je bil vlagatelju razlog, ki ga v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika, nedvomno znan že pred odločitvijo o dodelitvi naročila.
Ker pa je vlagatelj iz prej navedenega razloga vložil zahtevek šele potem, ko je naročnik že sprejel izpodbijano odločitev o dodelitvi naročila, je potrebno šteti, da je predmetni očitek vlagatelja v smislu določil ZRPJN formalno prepozen in ga posledično po vsebini ni več mogoče obravnavati.

Glede drugo navedene revizijske navedbe je potrebno pritrditi naročniku, da vlagatelj z le-to ne očita neobičajno nizke cene po 53. členu ZJN-1, temveč oporeka zgolj položaju izbranega ponudnika, ki naj bi imel kot edini dobavitelj zemeljskega plina po prenosnem omrežju v RS. Vlagatelj namreč meni, da ima izbrani ponudnik glede na navedeno, prevladujoč položaj na trgu in s tem možnost ponuditi "bistveno nižjo ceno nabave surovine zemeljskega plina" kot jo dosega vlagatelj, s tem pa onemogoča normalno konkurenco vsem ostalim distributerjem.
Kot ugotavlja Državna revizijska komisija je bil vlagatelj (tudi) s položajem izbranega ponudnika v celoti seznanjen že v teku zadevnega postopka oddaje javnega naročnika. Zato bi vlagatelj, v smislu določbe 5. odstavka 12. člena ZRPJN, moral in mogel vložiti zahtevek za revizijo, tudi glede te revizijske navedbe, že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila.
Sicer pa je v zvezi zatrjevanimi kršitvami pravil konkurenčnega prava Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za presojo vprašanj, ki ne sodijo v njeno pristojnost. V skladu z določili 15., 17. in 18. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence je namreč nadzor nad uporabo določb navedenega zakona poverjen Uradu za varstvo konkurence.
Vlagatelja je potrebno opozoriti, da je varstvo pred nelojalno konkurenco zagotovljeno s civilnopravnimi, kazenskopravnimi in upravnopravnimi sankcijami. Če vlagatelj meni, da predstavlja ponujena cena v ponudbi izbranega ponudnika dejanje nelojalne konkurence, mora sprožiti ustrezne postopke, ki jih določa Zakon o varstvu konkurence (Uradni list RS, št. 18/93 in 56/99-delna razveljavitev; v nadaljevanju: ZVK). Tako lahko vlagatelj v skladu s 26. in 27. členom ZVK s tožbo v pravdnem postopku zahteva prepoved nadaljnjih dejanj nelojalne konkurence in (če mu je bila povzročena škoda) odškodnino. V skladu z drugo alineo drugega odstavka 28. člena ZVK lahko vlagatelj organu tržne inšpekcije poda pobudo, naj začasno prepove dejanja, za katera je vložena tožba zaradi nelojalne konkurence ali vloži ovadbo. Četrti odstavek 30. člena ZVK pa dejanje nelojalne konkurence opredeljuje kot prekršek.


Ob vsem navedenem je bilo potrebno odločiti tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU:
Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??



â??