018-077/02
Številka: 018-77/02Datum sprejema: 11. 3. 2005
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija), je na podlagi 23.člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.78/99, 90/99; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članov â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za gradnjo mednarodnega mejnega prehoda â?? s pripadajočim delom avtocestnega odseka â?? in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba â??. (v nadaljevanju: pooblaščenec), zoper ravnanje naročnika â??. (v nadaljevanju: naročnik), dne â??
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ne ugodi.
2. Zahtevi za povračilo stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo v znesku 780.000,00 SIT, v roku 15-ih dni, da ne bo izvršbe.
Obrazložitev:
Naročnik je, dne 08.10.2001, sprejel sklep, št. 266-11/01, o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za pridobitev izvajalca gradbenih del "Gradnja MMP â??: plato in komunalni vodi" â??(brez davka na dodano vrednost). Javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. â??, pod številko objave Ob-.., popravek javnega razpisa, s katerim je naročnik spremenil datum odpiranja ponudb, pa je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. â??, pod številko objave Ob-â??. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 29.11.2001, izhaja, da je na javni razpis prispelo osem pravočasnih ponudb. Naročnik je, dne 21.12.2001, izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje â??. Zoper odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika je bil, dne 09.01.2002, vložen zahtevek za revizijo, kateremu je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-17/02-25-178, z dne 15.02.2002, ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika. Državna revizijska komisija je hkrati naročniku naložila ponoven pregled in ocenjevanje ponudb, ob upoštevanju ugotovitev iz navedenega sklepa.
Naročnik je po ponovnem pregledu in ocenjevanju ponudb sprejel odločitev, ki je razvidna iz obvestila, št. 266-11/01, z dne 13.03.2002, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila ponovi iz razloga, ker na podlagi razpisne dokumentacije, ki je bila ponudnikom podlaga za izdelavo ponudbe, ni mogoče izbrati najugodnejšega ponudnika, ne da bi bila pri tem kršena temeljna načela javnega naročanja. Naročnik je namreč ob pregledu vseh ponudb ugotovil pomanjkljivosti in nejasnosti v razpisni dokumentaciji in sicer v zvezi s točko 5.1.k navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je navedel, da lahko posamezni pogoj za priznanje sposobnosti ponudnik in podizvajalec izpolnita kumulativno ter točko 5.4 istih navodil, kjer je navedel, da pri posameznih partnerjih v skupini izvajalcev med drugim zahteva, da nominirani nosilec del izpolni vsaj 51 % opredeljenih minimalnih zahtev, navedenih v podčlenu 5.3.a in 5.3.e. Neizpolnjevanje teh zahtev ima za posledico zavrnitev ponudbe skupine izvajalcev. Naročnik je pri primerjavi navedenih točk ugotovil, da sta obravnavani točki zapisani nejasno in omogočata različno razlago. Od ponudnikov, ki nastopajo v skupini izvajalcev (joint venture) je izrecno zahtevano, v kakšnih deležih morajo izpolnjevati minimalne zahteve iz razpisne dokumentacije medtem, ko je pri ponudnikih, ki ne nastopajo v skupini možno razlagati, glede na opredelitev v razpisni dokumentaciji, da lahko pogoje izpolnijo tudi s podizvajalci (kumulativno). Naročnik dodaja, da bi slednja razlaga lahko pomenila, da posameznemu ponudniku ni potrebno izpolnjevati določenega pogoja, pa bi se njegova ponudba štela kot pravilna, če bi ta pogoj izpolnjeval njegov podizvajalec, kar pa nikakor ni bil namen naročnika. Naročnik pričakuje, da bodo zahtevane pogoje izpolnjevali sami ponudniki, ki so oziroma bodo pogodbeni partnerji naročnika, ne pa njihovi podizvajalci, ki z naročnikom niso praktično v nobenem obligacijskem razmerju. Glede na takšne ugotovitve naročnik zaključuje, da je s tem nehote omogočil različno razlago razpisne dokumentacije in s tem diskriminatorno obravnavo ponudnikov.
Naročnik nadalje v istem obvestilu tudi ugotavlja, da je v točki 5.3.d navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe kot pogoj za udeležbo na javnem razpisu zahteval, da mora biti vodja projekta oseba z visoko ali višjo izobrazbo gradbene stroke z opravljenim strokovnim izpitom in desetletnimi izkušnjami pri podobnih projektih po naravi in sestavi in to najmanj pet let kot vodja projekta. Naročnik dodaja, da je tako postavljena zahteva nejasna in omogoča subjektivno oceno. Termin "vodja projekta" ni nikjer izrecno opredeljen in pojasnjen, tako da ni nedvoumno jasno, kakšna dela naj bi le-ta v zadnjih petih letih opravljal, poleg tega pa posamezni ponudniki pri svojem poslovanju uporabljajo različno terminologijo za imenovanje odgovornih oseb za posamezne projekte, ki imajo med seboj različne odgovornosti in hkrati s tem tudi pristojnosti. Ker je bila zahteva v razpisni dokumentaciji postavljena zgolj kot "vodja projekta" je onemogočena enakopravna in nediskriminatorna primerjava med posameznimi ponudbami, saj si navedeni termin ponudniki različno razlagajo.
Zoper navedeno odločitev naročnika je pooblaščenec vlagatelja, dne 21.03.2002, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kršil določbe Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1), ZRPJN in navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ter ravnal v nasprotju s sklepom Državne revizijske komisije, št. 018-17/02-25-178, z dne 15.02.2002. Pooblaščenec vlagatelja dodaja, da ni nobenega vsebinskega razloga za naročnikovo odločitev o razveljavitvi oziroma ponovitvi postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Rezultati postopka oddaje javnega naročila namreč jasno kažejo na to, da nejasnosti v razpisni dokumentaciji glede točk 5.1.k in 5.4 navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni bilo, saj v času trajanja razpisa nobeden od ponudnikov ni zahteval dodatnih pojasnil. Ponudnikom je bilo očitno jasno, da lahko pogoje glede finančne, kadrovske in sposobnosti v zvezi z mehanizacijo in opremo ter izkazanimi referencami izpolnijo kumulativno skupaj s podizvajalci. Neutemeljenost naročnikovih ugotovitev glede tolmačenja razpisnih pogojev iz točke 5.3.d pa izhaja iz dejstva, da Zakon o graditvi objektov (Uradni list SRS, št. 34/84, 29/86, Uradni list RS, št. 40/94, 69/94, 59/96, 45/99 in 52/00; v nadaljevanju: ZGO) določa termin "odgovorni vodja del" v razpisni dokumentaciji pa je zahtevan "odgovorni vodja projekta". V konkretnem primeru je termin "odgovorni vodja projekta" enakovreden terminu "odgovorni vodja del" po ZGO, saj "projekt" zajema vsa dela, ki so potrebna za izvedbo del. Vlagatelj dodaja, da k enakemu sklepu vodi tudi uporaba določb pogodbenih pogojev za gradbena dela Mednarodne zveze svetovalnih inženirjev - FIDIC (Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils), ki pod izrazom "dela" razume vsa in kakršnakoli dela, ki se izvedejo na posameznem projektu, uporaba takšnih izrazov pa je splošno uveljavljena in priznana v slovenski praksi ter glede tega ni bilo kakršnegakoli spora ali nejasnosti, zato je stališče, ki ga je glede tega vprašanja zavzel naročnik, še toliko bolj presenetljivo in nerazumljivo. Tako je popolnoma neutemeljena odločitev o razveljavitvi oziroma ponovitvi postopka oddaje predmetnega javnega naročila, saj je bila razpisna dokumentacija jasna oziroma ustrezno pojasnjena.
Pooblaščenec vlagatelja nadalje dodaja, da je naročnik pri ponovitvi pregleda in ocenjevanja ponudb ravnal tudi v nasprotju z ugotovitvami oziroma napotki Državne revizijske komisije, ki so navedene v njenem sklepu, št. 018-17/02-25-178, z dne 15.02.2002. Ker je bil postopek oddaje predmetnega naročila razveljavljen le glede izbire najugodnejšega ponudnika, se tako naročnik že samo s povsem formalnega vidika teka postopka oddaje javnega naročila ne more (na lastno iniciativo) spuščati v predhodne faze postopka oziroma v faze postopka, glede katerih ni nikakršnega spora ali zahteve za revizijo, prav tako pa s strani Državne revizijske komisije ni bil podan napotek ali zahteva za ponovitev tega dela postopka oddaje javnega naročila. Naročnik je tako ravnal v nasprotju s sklepom Državne revizijske komisije, kakor tudi z določbo 23. člena ZRPJN, saj je Državna revizijska komisija postopek oddaje javnega naročila razveljavila le delno, to je v delu presoje ponudb s strani naročnika, kar je povsem jasno razvidno iz napotkov naročniku, ki je bil dolžan ponovno opraviti pregled in ocenjevanje ponudb, pri tem pa skladno z določbo 23. člena ZRPJN upoštevati ugotovitve iz odločitve Državne revizijske komisije. Tako naročnik sploh ne more na podlagi lastnih novih ugotovitev razveljaviti celotnega postopka. Naročnik takšnih dokončnih oziroma v smislu možnosti revizije postopka "pravnomočnih" faz postopka sploh ne more ponovno odpirati in glede tega sprejemati odločitev. Na takšen sklep napotuje tudi smiselna uporaba določb ZRPJN, ki urejajo vložitev zahtevka za revizijo postopka oddaje javnega naročila. Tako na primer določba 12. člena ZRPJN določa, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila zoper vsako ravnanje naročnika, ponudniki pa v kasnejših fazah postopka ne morejo več vložiti zahtevka za revizijo iz razlogov, ki so jim mogli biti ali morali biti znani že pred takšno fazo postopka. Tako so ponudniki v kasnejših fazah postopka prekludirani pri odpiranju vprašanj in ravnanj naročnika iz prejšnjih faz postopka, enako pa ni nobene podlage, ne v ZRPJN niti v ZJN-l za to, da bi takšno možnost imel sam naročnik, še posebej pa ne v primeru konkretnega postopka, ko za to nima nobenega vsebinskega razloga. Poleg tega pa je potrebno opozoriti, da je odločitev naročnika v konkretnem primeru v nasprotju z njegovimi predhodnimi ravnanji v prejšnjih fazah postopka. Naročnik je namreč do sedaj zastopal stališče, da je bil postopek oddaje javnega naročila v celoti neproblematičen in jasen, saj je povsem brez težav opravil ocenjevanje ponudb in izbor najugodnejšega ponudnika, ko je bil izbran ponudnik Vegrad d.d., Velenje. Njegovo zatrjevanje nejasnosti razpisne dokumentacije je tako v nasprotju z najbolj splošnimi pravnimi načeli, še posebej tudi v nasprotju z načelom prepovedi zlorabe pravic po katerem se nihče ne more sklicevati na nekaj, oziroma zatrjevati nečesa, kar je v nasprotju z njegovimi predhodnimi dejanji ali ravnanji.
Naročnik je z odločitvijo, z dne 13.3.2002, dosegel učinek, ki je v direktnem nasprotju z določbami ZJN-1, še posebej določbo 76. člena ZJN-1, ki določa, da naročnik izbere najugodnejšega ponudnika, če je pridobil dve samostojni pravilni ponudbi od dveh različnih, kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov, kar je v konkretnem postopku nedvoumno izpolnjeno. V takšnem primeru naročnik mora izbrati najugodnejšega ponudnika in se temu ne more samovoljno izogniti.
Na podlagi navedenega pooblaščenec vlagatelja predlaga, da naročnik svojo odločitev, z dne 13.03.2002, spremeni in odloči, da se v postopku oddaje predmetnega javnega naročila kot najugodnejša ponudba izbere vlagateljeva ponudba.
Naročnik je sklicujoč se na 16. člen ZRPJN v povezavi s 76. členom ZJN-1, dne 10.04.2002, izdal novo obvestilo, št. 266-11/01, v katerem ugotavlja, da na podlagi ponovnega pregleda in ocenjevanja ponudb ugotavlja, da niso izpolnjeni pogoji iz 76. člena ZJN-1 za oddajo predmetnega javnega naročila, saj naročnik ni pridobil dveh samostojnih pravilnih ponudb od dveh različnih kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov. V navedenem obvestilu je naročnik taksativno za vsakega ponudnika navedel razloge za nepravilnost ponudbe. Glede vlagateljeve ponudbe naročnik navaja, da je vlagatelj za vodjo projekta navedel osebo, ki ne izpolnjuje pogoje iz točke 5.3.d navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Naročnik dodaja, da se mu je že ob prvem pregledu vlagateljeve ponudbe porajal dvom o izpolnjevanju zahtev iz navedene točke navodil, saj je le-ta za vodjo projekta navedel osebo, ki je bila do sedaj večkrat imenovana za operativnega vodjo projekta in ne kot je zahtevano v razpisni dokumentaciji za vodjo projekta. Naročnik dodaja, da je pri ponovnem pregledu vseh ponudb, na podlagi vloženega zahtevka za revizijo, z dne 09.01.2002, in sklepa Državne revizijske komisije, št. 018-17/02-25-178, z dne 15.02.2002, vse ponudbe obravnaval po strogih formalnih pravilih. Ob taki obravnavi je naročnik ugotovil, da je vlagateljeva ponudba nepravilna.
V pravnem pouku istega obvestila pa je naročnik navedel, da je zoper njegovo obvestilo o oddaji javnega naročila možno vložiti zahtevek za revizijo postopka javnega razpisa v roku osem dni od prejema tega obvestila ter da je vlagatelj zahtevka za revizijo dolžan v roku pet dni naročniku predložiti dokazilo o plačani taksi po določilih 22. člena ZRPJN.
Zoper navedeno odločitev naročnika je pooblaščenec vlagatelja, dne 19.04.2002, ponovno vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik z zgoraj navedenim obvestilom (z dne 10.04.2002) kršil določbe ZJN-l in ZRPJN, kakor tudi določbe navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, hkrati pa naročnikovo obvestilo predstavlja tudi odločitev, ki ne vzdrži niti najenostavnejše logične presoje in je tako v nasprotju z rezultati do sedaj izvedenega postopka oddaje predmetnega javnega naročila, kakor tudi še posebej v nasprotju z nekaterimi najosnovnejšimi pravnimi načeli. Naročnik pa je s takšno odločitvijo ponovno ravnal tudi v popolnem nasprotju s sklepom Državne revizijske komisije, z dne 15.2.2002, ki se nanaša na ta postopek oddaje javnega naročila.
Pooblaščenec vlagatelja najprej opozarja na dejstvo, da je naročnikovo obvestilo, št. 266-11/01, z dne 10.04.2002, prejel zgolj po naključju, saj je naročnik navedeno obvestilo poslal po telefaxu podjetju SCT Stanovanjski inženiring d.o.o., štihova 26, Ljubljana, ki je podjetje, ki v tem postopku sploh ni stranka in predstavlja tretjo, povsem neodvisno pravno osebo. Pooblaščenec vlagatelja dodaja, da je nato podjetje SCT Stanovanjski inženiring d.o.o., štihova 26, Ljubljana, navedeno obvestilo, dne 12.04.2002, poslalo na naslov oziroma telefax vlagatelja medtem, ko sam do dne vložitve tega zahtevka za revizijo navedenega obvestila naročnika ni prejel. Pooblaščenec vlagatelja dodaja, da gre v tem primeru za resno postopkovno kršitev, saj je nesprejemljivo, da obvestilo v postopku revizije kot prva prejme neka tretja oseba, ki sploh ni niti ponudnik niti stranka v postopku ob tem, da naročnik istega obvestila sploh ne pošlje pooblaščencu vlagatelja ali samemu vlagatelju zahtevka za revizijo.
Pooblaščenec vlagatelja dodaja, da je naročnik s svojo odločitvijo, z dne 10.04.2002, kršil določbo 17. člena ZRPJN s tem, ko je po opravljeni presoji o zahtevku za revizijo, sprejel odločitev, da se postopek oddaje javnega naročila ponovi, pri tem pa je v odločbi ponudnikom dal napačen pravni pouk, da je zoper takšno odločitev možno vložiti zahtevek za revizijo postopka javnega razpisa v roku 8 dni. S tem je naročnik kršil določbo l. odstavka l7. člena ZRPJN, v skladu s katero bi naročnik moral o svoji odločitvi obvestiti vlagatelja (pooblaščenca vlagatelja) zahtevka za revizijo in ga hkrati pozvati, da mu najkasneje v treh dneh od prejema naročnikovega obvestila pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika ne pa, da je naročnik odločil, da je zoper njegovo odločitev mogoče vložiti nov zahtevek za revizijo.
Pooblaščenec vlagatelja dodaja, da poleg tega, da gre v takšnem primeru za novo in dodatno kršitev postopkovnih določb imajo takšne napake naročnika za potencialne vlagatelje zahtevka za revizijo tudi povsem vsebinske posledice. Tako je potrebno opozoriti na to, da naročnik ne more kar naprej sam odločati o istem vprašanju (in niti dvakrat zapored) ter pri tem celo sprejemati vsebinsko ene in iste odločitve (na podlagi različnih razlogov) saj tako revizijski zahtevek sploh ne pride do Državne revizijske komisije. še več, naročnik s takšnimi kršitvami ponudnikom povzroča tudi neupravičene stroške in s tem še dodatno šikanira ponudnike, saj mora ponudnik zoper vsako takšno odločitev naročnika vložiti nov zahtevek za revizijo, za vsako takšno ravnanje pa vsakič posebej tudi nositi stroške (tako stroške priprave revizijskega zahtevka kot stroške takse, ki jo mora vlagatelj plačati vnaprej, da se zahtevek sploh obravnava). Pooblaščenec vlagatelja dodaja, da zato tudi pričakuje, da mu bodo povrnjeni stroški revizije oziroma da bo naročnik sprejel odločitev o povrnitvi stroškov revizije z dne 21.3.2002. Glede na razloge, iz katerih je pooblaščenec vlagatelja vložil zahtevek za revizijo, z dne 21.3.2002, je namreč jasno, da je bila prvotna odločitev naročnika napačna in je bilo takšno (nepravilno) ravnanje naročnika sanirano z vložitvijo navedenega zahtevka za revizijo. Zahtevek za revizijo je bil namreč vložen zaradi tega, ker je naročnik zavzel stališče, da so razpisni pogoji postopka oddaje predmetnega javnega naročila tako nejasni, da na podlagi takšnih razpisnih pogojev ni mogoče izvesti nadaljnjega postopka ter je potrebno v novem postopku spremeniti razpisne pogoje. Po tem, ko je pooblaščenec vlagatelja z vložitvijo revizijskega zahtevka naročnika opozoril, da je takšno stališče povsem zgrešeno in napačno je naročnik v novem obvestilu, z dne 10.4.2002, korigiral svojo odločitev tako, da je štel (oziroma smiselno sprejel odločitev), da je razpisna dokumentacija tega postopka oddaje javnega naročila brez napak, saj je na podlagi istih razpisnih pogojev izvedel nadaljnje faze postopka in opravil presojo prejetih ponudb.
Pooblaščenec vlagatelja dodaja, da je naročnik ponovno odločil v nasprotju tako z dejanskim stanjem oziroma rezultati postopka oddaje predmetnega javnega naročila, kakor tudi v nasprotju z naročnikovimi lastnimi ravnanji in odločitvami iz predhodnih faz tega postopka. Naročnik je pri ponovnem pregledu in ocenjevanju ponudb sprejel odločitev, ki je v očitnem nasprotju z njegovimi lastnimi ugotovitvami, kakor tudi ugotovitvami oziroma napotki iz sklepa Državne revizijske komisije, št. 018-17/02-25-178, z dne 15.02.2002. Prvotni postopek javnega razpisa je bil namreč razveljavljen le glede izbire najugodnejšega ponudnika, torej v delu postopka, v katerem naročnik izbere najugodnejšo ponudbo, zaradi česar se naročnik, gledano že s povsem formalnega vidika teka postopka oddaje javnega naročila, ne more več spuščati v faze postopka, glede katerih ni nikakršnega spora, niti s strani Državne revizijske komisije ni bil podan napotek ali zahteva za ponovitev takšnega dela oziroma faze postopka. Tako je naročnik z odločitvijo, z dne 10.04.2002, ravnal v nasprotju s sklepom Državne revizijske komisije, kakor tudi z določbo 23. člena ZRPJN, saj je odločal in razveljavil fazo postopka, glede katere sploh ni imel pravice odločati. Naročnik dokončnih faz postopka namreč ne more ponovno odpirati ter glede tega sprejemati kakršnihkoli odločitev, saj so v kasnejših fazah postopka, glede odpiranja vprašanj in ravnanj naročnika iz predhodnih faz postopka, prekludirani tako ponudniki kakor tudi sam naročnik. še posebej pa to velja v primeru konkretnega postopka oddaje javnega naročila, saj je naročnik z odločitvijo, z dne 10.04.2002, ravnal v direktnem nasprotju s svojimi predhodnimi ravnanji v prejšnjih fazah istega postopka. Tako je naročnik sprejel povsem drugačno odločitev od svoje prvotne odločitve, to je odločitev, da se vlagateljeva ponudba in ponudba ponudnika Kraški Zidar d.d., izločita, kljub istem dejanskem stanju (istih razpisnih pogojih in ponudbah). Pooblaščenec vlagatelja dodaja, da iz naročnikovega obvestila o oddaji javnega naročila, z dne 21.12.2001, izhaja ugotovitev, da navedeni ponudbi v celoti izpolnjujeta vse pogoje javnega razpisa. Naročnik ne more ravnati v nasprotju s svojimi predhodnimi dejanji in stališči, to je tako, da najprej kot nesporno ugotovi, da ponudba ponudnika izpolnjuje pogoje, nato pa ob ponovitvi faze pregleda in ocenjevanja ponudb ob popolnoma istih objektivnih podatkih (razpisni pogoji, ponudbe in podobno) ugotovi, da ta ista ponudba ne izpolnjuje pogojev iz razpisne dokumentacije.
Glede naročnikove trditve, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje zahtev iz točke 5.3.d navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, saj je za vodjo projekta navedel osebo, ki ne izpolnjuje pogojev iz navedene točke, pooblaščenec vlagatelja navaja, da vlagateljeva ponudba v celoti izpolnjuje navedene zahteve, saj je bila v ponudbi navedena oseba vodja različnih gradbenih projektov, da pa se je v določenem obdobju v okviru vlagateljevega notranjega poimenovanja imenovala "operativni vodja del", kar pa je popolnoma isti pojem oz. funkcija, ki se od leta 2000 pri vlagatelju imenuje "vodja projekta" in predstavlja popolnoma isti položaj oziroma funkcijo kot prej "operativni vodja projekta", to dejstvo pa je jasno razvidno tudi iz vlagateljeve ponudbe (priloga "življenjepis" za imenovanega vodjo projekta). Tako je jasno, da gre pri imenovani osebi nesporno za vodjo projekta, ki je usposobljena in izpolnjuje pogoje točke 5.3.d navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.
Pooblaščenec vlagatelja dodaja, da je naročnik z obvestilom, z dne 10.04.2002, ponovno poskušal doseči situacijo, v kateri bi bila izigrana določba 76. člena ZJN-l. Ta zakonska določba naročniku nalaga, da javno naročilo odda najugodnejšemu ponudniku, če je pridobil vsaj dve samostojni pravilni ponudbi od dveh različnih, kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov. Takšen dejanski stan zgoraj citirane določbe ZJN-1 je bil v predmetnem postopku nedvomno podan, vsaj do naročnikove neutemeljene odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe in ponudbe ponudnika Kraški Zidar d.d., Sežana, zato bi naročnik v skladu z zgoraj citirano določbo ZJN-1 moral izbrati najugodnejšega ponudnika in oddati javno naročilo. Namesto tega pa je naročnik v direktnem nasprotju, tako s svojo lastno odločitvijo, kakor z rezultati dosedanjega postopka, ki je razvidna iz obvestila naročnika, z dne 21.12.2001, izločil ponudbi dveh ponudnikov, ki sta do sedaj v celoti izpolnjevali pogoje javnega razpisa, s tem pa je naročnik umetno ustvaril situacijo, v kateri več niso izpolnjeni pogoji za oddajo javnega naročila. Takšno ravnanje pa je seveda povsem nedopustno, saj bi naročnik v konkretnem primeru po določbi 76. člena ZJN-l moral izbrati najugodnejšega ponudnika.
Pooblaščenec vlagatelja še dodaja, da naročnik v obvestilu, z dne 10.04.2002, na zadnji strani ni navedel, komu je bilo obvestilo poslano oziroma vročeno. Tako ni jasno, komu je bilo obvestilo poslano in ali je bil postopek izdaje obvestila vsaj približno voden v skladu z zakonodajo javnih naročil oziroma drugimi predpisi, ki urejajo postopek. Pooblaščenec vlagatelja nadalje izraža dvom v to, ali je bil postopek voden s strani oseb, ki imajo ustrezno zakonsko zahtevano strokovno usposobljenost (izpit) oziroma pooblastilo za vodenje takšnega postopka oziroma za izdajo odločbe saj je iz obvestila, z dne 10.04.2002, razvidno, da odločbe, za razliko od prejšnjih odločb v tem postopku, ni izdal direktor naročnika, temveč namestnik direktorja naročnika.
Na podlagi navedenega pooblaščenec vlagatelja predlaga, da naročnik svojo odločitev, z dne 10.04.2002, spremeni in odloči, da se v postopku oddaje predmetnega javnega naročila kot najugodnejša ponudba izbere vlagateljeva ponudba, podrejeno pa predlaga, da naročnik zadevo v celoti nemudoma odstopi v reševanje Državni revizijski komisiji.
Naročnik je na podlagi 16. člena ZRPJN odločal o zahtevku za revizijo ter ga s sklepom, št. 266-11/01, z dne 24.04.2002, kot neutemeljenega zavrnil. Naročnik navaja, da sprejema očitke vlagatelja, ki se nanašajo na nevročitev naročnikovega obvestila, št. 266-11/01, z dne 10.04.2002 (naročnik je navedeno obvestilo poslal po telefaxu podjetju SCT Stanovanjski inženiring d.o.o., štihova 26, Ljubljana, ki v tem postopku ni stranka) in dodaja, da je do napake prišlo zaradi napačnega prepisa številke iz telefonskega imenika in nikakor ni bil namen tega direktno šikaniranje ponudnika. Naročnik hkrati dodaja, da je kljub tej napaki pooblaščenec vlagatelja navedeno obvestilo prejel in na podlagi le-tega vložil zahtevek za revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila.
Naročnik dodaja, da je po prejemu vloženih zahtevkov za revizijo zoper obvestilo, z dne 13.03.2002, v katerih so vlagatelji oporekali njegovi odločitvi glede nejasnosti razpisne dokumentacije ponovno opravil vsebinsko preveritev vseh ponudb in ugotovil, da ni prejel dveh samostojnih pravilnih ponudb od dveh različnih, kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov, zaradi česar mu je onemogočena izbira najugodnejšega ponudnika. Naročnik dodaja, da se vseskozi trudi uspešno zaključiti predmetni javni razpis, kar pa mu je onemogočeno, saj je dejstvo, da so ponudbe ponudnikov glede na zahteve iz razpisne dokumentacije nepravilne. Naročnik še dodaja, da trditve, da v skladu s sklepom Državne revizijske komisije, št. 018-17/02-25-178, z dne 15.02.2002, ne sme spreminjati svoje odločitve glede pravilnosti ponudb, niso utemeljene. V skladu z navedenim sklepom je naročnik imel dolžnost, da ponovno opravi pregled in ocenjevanje ponudb, kar vsekakor pomeni pregled in ocenjevanje vseh ponudb. Ob ponovnem pregledu ponudbe ima naročnik vsekakor pravico in dolžnost, da morebitne novo ugotovljene nepravilnosti ponudb upošteva in nepravilne ponudbe izloči iz nadaljnje obravnave. Naročnikova dolžnost je, da pred pravnomočno odločitvijo ugotovi morebitne nepravilne odločitve iz prejšnjih pregledov in jih ustrezno sankcionira. S takšnim ravnanjem naročnik nikakor ne krši načela prepovedi zlorabe pravice. Trditev, da naročnik ne sme posegati v že pridobljene pravice, ne zdrži resne presoje, saj bi to lahko pomenilo, da mora naročnik kljub naknadno ugotovljeni nepravilnosti, to nepravilnost spregledati. Naročnik dodaja, da je nesporno dejstvo, da je ob ponovnem pregledu ugotovil nepravilnosti v ponudbah in tako ne more izbrati najugodnejšega ponudnika po določilih 76. člena ZJN-l.
Pooblaščenec vlagatelja je z dopisom, z dne 29.04.2002, obvestil naročnika, da na podlagi 17. člena ZRPJN nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.
Naročnik je skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN z dopisom, z dne 06.05.2002, odstopil Državni revizijski komisiji v odločanje zahtevek za revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila.
Državna revizijska komisija je skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN z dopisom, z dne 07.05.2002, od naročnika zahtevala predložitev naročnikovega sklepa, z dne 24.04.2002, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, ki ga je vložil pooblaščenec vlagatelja ter naročnikovo mnenje iz drugega odstavka 17. člena ZRPJN. Naročnik je z dopisom, z dne 08.05.2002, Državni revizijski komisiji posredoval zahtevani sklep in mnenje.
Naročnik v svojem mnenju navaja, da so navedbe vlagateljevega pooblaščenca, da naročnik vseskozi onemogoča izbor najugodnejše ponudbe, neutemeljene. Naročnik dodaja, da je vseskozi poskušal javno naročilo uspešno zaključiti, žal pa mu to, zaradi ugotovljenih dejstev in zakonskih določil, ni omogočeno. Naročnik je v najkrajšem možnem času sprejel obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, vendar pa je bil izbor s sklepom Državne revizijske komisije razveljavljen, hkrati pa je Državna revizijska komisija od naročnika zahtevala, da opravi ponovni pregled in točkovanje vseh ponudb. Naročnik še navaja, da ga je Državna revizijska komisija tudi podučila, da mora pri obravnavi ponudb ravnati po strogo formalnem načelu. Ob ponovnem pregledu ponudb, je naročnik predhodno ugotavljal vsebino razpisne dokumentacije, ki je po mnenju nekaterih članov naročnikove razpisne komisije dvoumna in nejasna in tako omogoča subjektivno oceno. Zaradi tega je bil naročnik mnenja, da je zaradi spoštovanja načela enakopravnosti med ponudniki, najustrezneje postopek oddaje javnega naročila ponoviti ob spremenjeni in nedvoumni razpisni dokumentaciji ter tako vsem ponudnikom omogočiti enakopravno nastopanje.
Naročnik dodaja, da je zaradi tega sprejel obvestilo o ponovitvi javnega naročila. št. 266-11/01, z dne 13.03.2002, zoper katerega so trije ponudniki vložili zahtevke za revizijo. Na podlagi teh zahtevkov je naročnik opravil ponovni pregled vseh ponudb in odločil kot izhaja iz obvestila, z dne 10.04.2002. Naročnik še dodaja, da je njegovo ravnanje, ko je po prejetih zahtevkih za revizijo zoper obvestilo o ponovitvi javnega naročila, št. 266-11/01, z dne 13.03.2002, izdal novo obvestilo, posledica dejstva, da je s takšnim ravnanjem o svoji novi odločitvi lahko obvestil vse ponudnike in jim tako na podlagi novega obvestila omogočil morebitno vložitev zahtevka za revizijo.
Po pregledu dokumentacije iz spisa, navedb pooblaščenca vlagatelja in naročnika ter dodatnih pojasnil s strani naročnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo utemeljen iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.
Državna revizijska komisija je odločala samo o navedbah v zahtevku za revizijo, z dne 19.04.2002, ker je naročnik navedbi iz zahtevka za revizijo, z dne 21.03.2002, ki se nanaša na ustreznost razpisne dokumentacije, ugodil, ostale navedbe iz tega zahtevka za revizijo pa so ponovno povzete v zahtevku za revizijo, z dne 19.04.2002.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik s tem, ko je v obvestilu, z dne 10.04.2002, s katerim je odločal o zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil, dne 21.03.2002, navedel naslednji pravni pouk: "Zoper to obvestilo o oddaji javnega naročila je možno vložiti zahtevek za revizijo postopka javnega razpisa v roku 8 dni od prejema tega obvestila. Zahtevek se pošlje naročniku v dveh izvodih priporočeno po pošti, po telefaksu ali v elektronski obliki. Kopija zahtevka se pošlje ministrstvu, pristojnemu za finance.", kršil 17. člen ZRPJN. Navedeni člen ZRPJN v prvem odstavku določa, da mora naročnik o svoji odločitvi iz drugega odstavka 13. člena in 16. člena ZRPJN (odločitev o zahtevku za revizijo) v treh dneh obvestiti vlagatelja zahtevka za revizijo in ga hkrati pozvati, da mu najkasneje v treh dneh od prejema naročnikovega obvestila pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika. Naročnik bi torej moral v skladu s 17. členom ZRPJN, v pravnem pouku obvestila, z dne 10.04.2002, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, z dne 21.03.2002, vlagatelja seznaniti z možnostjo nadaljevanja postopka pred Državno revizijsko komisijo in ne navesti možnosti vložitve novega zahtevka za revizijo pri naročniku, zoper njegovo obvestilo, z dne 10.04.2002. Naročnik je s takšnim neobičajnim ravnanjem (naročnik nedvomno je in mora biti seznanjen z jasnimi zakonskimi pravili poteka revizijskega postopka) kršil 17. člen ZRPJN in s tem posebej vplival na učinkovitost pravnega varstva in povzročil dodatne neupravičene stroške vlagatelju zahtevka za revizijo, kar pomeni tudi kršitev načela dostopnosti do pravnega varstva (3. člen ZRPJN). Državna revizijska komisija je ugotavljala zgolj objektivno dejstvo kršitve ne pa razlogov, ki so privedli naročnika do takšnega neobičajnega ravnanja. Takšna ugotovitev pa zahteva, da Državna revizijska komisija odloči, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti potrebne stroške revizijskega postopka.
Državna revizijska komisija je ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen glede zatrjevane kršitve, ki se nanaša na nevročitev obvestila, z dne 10.04.2002. ZRPJN ne vsebuje določb glede vročanja pisanj, zato je v revizijskem postopku potrebno upoštevati določbe Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99; v nadaljevanju: ZPP). V petem odstavku 3. člena ZRPJN je namreč določeno: "Revizija postopkov oddaje javnih naročil se izvaja po določbah tega zakona, postopkovne določbe Zakona o pravdnem postopku se uporabljajo le v primerih, če ta zakon ne določa drugače." Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj s pooblastilom, z dne 20.03.2002, ki je bilo priloženo zahtevku za revizijo, z dne 21.03.2002, dal Odvetniški družbi â?? splošno pooblastilo za zastopanje po veljavnih pravnih predpisih ter po predpisih o pravdnem, nepravdnem in upravnem postopkuâ?? in zlasti tudi pooblastilo za sprejem tožb, obtožnic, sodb, sklepov in zemljiškoknjižnih sklepov ter vseh drugih odločb. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem, ko je svojo odločitev, ki je podana v obvestilu, z dne 10.04.2002, in se nanaša na zahtevek za revizijo, ki ga je, dne 21.03.2002, vložil vlagatelj, posredoval podjetju â??, ki sploh ni stranka v postopku in ne pooblaščencu vlagatelja, kršil 137. člen ZPP. V 137. členu ZPP je namreč določeno: "Kadar ima stranka zakonitega zastopnika ali pooblaščenca, se vročajo pisanja njemu, če ni v tem zakonu drugače določeno. Če ima stranka več zakonitih zastopnikov ali pooblaščencev, zadostuje, da se pisanje vroči enemu izmed njih." Državna revizijska komisija ni ugotavljala razlogov za ravnanje naročnika, ki je enega temeljnih dokumentov v postopku oddaje javnega naročila posredoval osebi, ki nima povezave niti s postopkom oddaje javnega naročila niti z revizijskim postopkom medtem, ko ga ni poslal vlagatelju zahtevka za revizijo, kar bi lahko posledično vplivalo na dostopnost pravnega varstva vlagatelja. Opozoriti velja naročnika, da se ob tem (da je bil vlagatelj seznanjen z odločitvijo) ne more sklicevati na razloge, ki izhajajo zgolj iz poslovnega ravnanja pravnega subjekta, kateremu je posredoval odločitev.
Navedeno ravnanje naročnika (nevročitev obvestila in napačen pravni pouk) predstavlja tudi kršitev načela zakonitosti, ki je eno izmed temeljnih načel pravnega varstva ponudnikov v postopkih javnega naročanja. V 3. členu ZRPJN je v drugem odstavku namreč določeno: "V postopku revizije morajo sodelujoči ves čas postopka ravnati skladno s predpisi, ki veljajo v času postopka oddaje javnega naročila."
Glede navedbe vlagatelja, da je naročnik z odločitvijo o ponovitvi postopka oddaje javnega naročila (obvestilo, št. 266-11/01, z dne 10.04.2002), odločil v nasprotju tako z dejanskim stanjem, kakor tudi z naročnikovimi lastnimi ravnanji iz predhodnih faz tega postopka in tudi napotki iz sklepa Državne revizijske komisije, št. 018-17/02-25-178, z dne 15.02.2002, s čimer bi se naj izognil izbiri najugodnejšega ponudnika, kot to določa 76. člen ZJN-1, Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je s sklepom, št. 018-17/02-25-178, z dne 15.02.2002, odločila v mejah vloženega zahtevka, torej o pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika (â??) v delu, ki se nanaša na skladnost predložene bančne garancije za resnost ponudbe z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Z navedenim sklepom je bila razveljavljena naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika in naročniku je bilo tudi naloženo, da ponovno opravi pregled in ocenjevanje ponudb ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije iz njenega sklepa. Postopek oddaje predmetnega javnega naročila je bil torej vrnjen v fazo pred odločitvijo naročnika o oddaji javnega naročila, torej v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Ne gre pa izključiti možnosti, da bi lahko naročnik ob izvedbi pregleda in ocenjevanja ponudb, na podlagi česar je sprejel prvotno odločitev o oddaji javnega naročila (obvestilo, z dne 21.12.2001), kot pravilno sprejel katero izmed ponudb, ki prav tako ne bi izpolnjevala vseh zahtev razpisne dokumentacije. Zaradi navedenega je imel naročnik ob ponovnem pregledu pravilnosti ponudb možnost popraviti morebitne napake iz predhodne faze pregleda in ocenjevanja ponudb, ki pa niso bile zatrjevane v zahtevku za revizijo, z dne 09.01.2002. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da gre v civilnem in upravnem pravu tudi po praksi ustavnega sodišča pravilo prepovedi "reformatio in peius" pojmovati drugače kot v kazenskem pravu. V tej zvezi je potrebno presojati to pravilo skozi morebitno poslabšanje pravnega položaja, ki pa v predmetnem primeru po svoji naravi ni spremenjen. Ne glede na ugotovljeno dejstvo gre naročniku očitati, da ni že v prvem pregledu in ocenjevanju ponudb pravilno ugotovil dejanskega stanja, oziroma ni ugotovil, da so (nekatere ali celo vse) ponudbe nepravilne, s čimer je bistveno podaljšal postopek oddaje predmetnega javnega naročila in s tem posledično ravnal negospodarno ter povzročil nepotrebne stroške udeleženim v postopku oddaje javnega naročila, med drugim tudi vlagatelju tega zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je spremembo pravnega položaja presojala z vidika vlagateljevih upravičenj v postopku oddaje javnega naročila in možnosti za pridobitev posla. Državna revizijska komisija v tem okviru tudi opozarja na določilo 77. člena ZJN-1, ki predvideva, da ima naročnik možnost zavrniti vse ponudbe in kot takšno pomeni aplikacijo neobstoja kontrahirne dolžnosti na institut javnega naročanja.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel dokazov, ki bi dokazovali pravilnost ponudbe podjetja â?? (ugotovljene na podlagi kasnejšega naročnikovega t.i. "formalnega" pregleda ponudb), ki je prerekano odločitev naročnika, z dne 10.04.2002, tudi prejel. Glede na navedeno je potrebno ugotoviti, da tudi ob morebitni pravilnosti vlagateljeve ponudbe naročnik ne bi imel na razpolago dveh samostojnih pravilnih ponudb od dveh različnih, kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov, s čimer bi bili izpolnjeni pogoji za oddajo javnega naročila (76. člen ZJN-1), zato so navedbe, ki se nanašajo na pravilnost vlagateljeve ponudbe, brezpredmetne. Državna revizijska komisija zato navedb v zahtevku za revizijo v delu, ki se nanašajo na pravilnost vlagateljeve ponudbe, ni vsebinsko obravnavala.
Glede revizijske navedbe, da iz obvestila, z dne 10.04.2002, ni jasno razvidno, komu je bilo obvestilo sploh poslano in ali je naročnik pri tem ravnal skladno z ZJN-1, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v spisni dokumentaciji predložil tudi vročilnice, iz katerih je razvidno, da je navedeno obvestilo posredoval vsem ponudnikom, ki so predložili ponudbo, kot to zahteva drugi odstavek 78. člena ZJN-1.
Glede navedbe vlagatelja, ki se nanaša na izpolnjevanje zakonsko zahtevane strokovne usposobljenosti (izpit) s strani oseb, ki so vodile postopek oddaje predmetnega javnega naročila v imenu naročnika in pooblastila predstojnika naročnika za vodenje le-tega, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne obstojijo nobeni zakonsko zahtevani pogoji s katerimi bi se izkazovala strokovna usposobljenost za izvedbo postopka oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija dodaja, da je določitev oseb, ki vodijo postopek in s tem v zvezi sprejemajo določene akte poslovanja stvar naročnika in njegove organiziranosti poslovanja.
Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija v skladu s 23. členom ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Vlagatelj zahtevka za revizijo je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, v višini plačane takse (za vložitev dveh revizijskih zahtevkov) in 4000 odvetniških točk (za vložitev dveh revizijskih zahtevkov). Prvi zahtevek za povračilo stroškov je utemeljen, saj je naročnik prvemu zahtevku za revizijo ugodil in na njegovi podlagi spremenil odločitev, drugi zahtevek za povračilo stroškov pa je utemeljen iz razlogov, navedenih v tem sklepu. Državna revizijska komisija je skladno s petim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo za revizijo potrebni stroški, to je taksa v višini 300.000,00 SIT (2 x 150.000,00 SIT) in odvetniški stroški v višini 4000 odvetniških točk (2 x 2000 odvetniških točk) z 20 % davkom na dodano vrednost (480.000,00 SIT), skladno s tarifo št. 13 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 7/95, 49/00, 57/00).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (člen 23/3 ZRPJN).
V Ljubljani, dne â??
â??