018-072/02

Številka: 018-72/02

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99; v nadaljevanju ZRPJN), v senatu članov â?? v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izdelavo in dobavo delov policijskih uniform za sklop št. 2 "bunda modra", št. 8 "kapa s ščitnikom modra", št. 9 "plašč dežni", št. 10 "anorak dežni", št. 12 "hlače dežne" in št. 16 "vetrovka s podlogo za prometnika - odsevna" in na podlagi zahtevka za revizijo postopka javnega naročila vlagatelja â??, ki ga zastopa Odvetniška družba â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik), dne â??

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi postopek oddaje javnega naročila za izdelavo in dobavo delov policijskih uniform v delu, ki se nanaša na sklop št. 2 "bunda modra", št. 8 "kapa s ščitnikom modra", št. 9 "plašč dežni", št. 10 "anorak dežni", št. 12 "hlače dežne" in št. 16 "vetrovka s podlogo za prometnika - odsevna", objavljen v Uradnem listu RS, štâ??, z dne â??, pod štev. objave Ob-...
2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale z revizijo v višini 320.000,00 SIT, v 15 dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve Državne revizijske komisije do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je dne 13.02.2002 sprejel sklep, št. 0512/3-308/12-02-2, o začetku postopka oddaje javnega naročila in imenovanju strokovne komisije za izdelavo in dobavo delov policijskih uniform. Naročnik je predhodno objavil javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila v Uradnem listu Republike Slovenije, št. â??, dne â??, pod številko objave Ob-â??. Naročnik je objavil javni razpis za oddajo javnega naročila za izdelavo in dobavo delov policijskih uniform v Uradnem listu Republike Slovenije, št. â??, dne â??, pod številko objave Ob-â??, in jih razdelil v 26 sklopov.

Dne 18.03.2002 je vlagatelj (še pred rokom, določenim za oddajo ponudb) vložil zahtevek za revizijo zoper sklope št. 2, 8, 9, 10, 12 in 16, ki ga je naročnik prejel dne 19.03.2002, v katerem navaja, da je iz tehnične specifikacije, ki je sestavni del razpisne dokumentacije, razvidno, da je pri artiklih vetrovka s podlogo za prometnika, anorak dežni, bunda modra, plašč dežni, hlače dežne, kapa s ščitnikom modra v rubriki material za izdelavo kot zahtevana funkcijska plast navedena "membrana na bazi PTFE". PTFE je okrajšava za kemično formulo za material Goretex, ki ga izdeluje izključno družba W.L. Gore & Associates GmbH. Vsi ostali materiali drugih izdelovalcev z enakimi lastnostmi imajo drugačno kemijsko formulo in drugačno oznako. Do 19.04.2002 ima licenco za material Goretex tudi vlagatelj, vendar mu je izdelovalec W.L. Gore & Associates GmbH s tem datumom licenco skladno s pogodbo odpovedal. Po tem datumu, to je po 19.04.2002, bo imelo podjetje Uni&forma d.o.o., Trzin edino licenco za material Goretex. Po določilu prvega odstavka 32. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) naročnik ne sme uporabiti ali navajati takšnih tehničnih specifikacij, ki omenjajo blago, storitev ali gradnjo določene izdelave, izvora ali določenega postopka izvedbe, če bi s takšnim navajanjem dajal naročnik prednost določenim ponudnikom ali jih s takšnim navajanjem neupravičeno izločil. Z ozirom na dejstvo, da ima v Sloveniji samo en ponudnik licenco za izdelavo uniform iz membrane na bazi PTFE - Gore-tex, je s tem naročnik kršil citirano zakonsko določilo, saj je ostale ponudnike s tem neupravičeno izločil. Naročnik bi namreč opredelitvi funkcijske plasti materiala za izdelavo, v kolikor je opisal material "membrana na bazi PTFE", moral dodati obvezno skladno z določilom tretjega odstavka 32. člena ZJN-1 še oznako "in podobno". Tako pri opisu tehničnih specifikacij za podobno vrsto blaga - uniforme ravnajo tudi drugi naročniki javnih naročil, kot so â??, â??, â??. in drugi. Naročnik je torej z razpisom izločil vse druge ponudnike, razen enega ponudnika, to je ponudnik â??, ki ima edini licenco za material Goretex. Vlagatelj nadalje navaja, da je sporni pogoj nezakonit, saj ima v celoti diskriminatorni značaj in z navedbo kemijske formule materiala za izdelavo - funkcijske plasti onemogoči vse ostale ponudnike, ki imajo primerljivi material z vsebinsko enakimi lastnostmi, zgolj z drugo kemično oznako. Predmet javnega naročila - deli policijskih uniform - pa takšnega spornega pogoja ne opravičuje, niti takšen pogoj ne omogoča razločevanja med boljšimi in slabšimi ponudniki. Podana je torej tudi kršitev drugega odstavka 32. člena ZJN-l. Tehnična specifikacija mora skladno s prvim odstavkom 34. člena ZJN-l omogočati, da se materiali oz. izdelek ali dobava opiše objektivno in na način, ki ustreza uporabi za potrebe naročnika. Pristojnosti naročnika pri opredeljevanju tehnične specifikacije materiala za izdelavo oz. funkcijske plasti tako niso neomejene, temveč jih je potrebno presojati skozi osnovni cilj javnega naročanja, to je zagotavljanje ekonomske, učinkovite, zakonite in racionalne porabe javnih sredstev. Nedvomno je omejevanje glede na lastnosti materiala primerljivih materialov za izdelavo uniform na točno določeni material s točno določeno kemijsko sestavo v nasprotju s tem navedenim ciljem. S takšnim ravnanjem je naročnik kršil tudi temeljno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki iz 5. člena ZJN-l, saj je z neupravičeno rabo oznake za vrsto materiala omejil možne ponudnike, ki bi dele uniform izdelali iz materiala s povsem identičnimi lastnostmi, zgolj z drugo kemijsko oznako (npr. PUR ali PES) in z drugim komercialnim imenom (npr. sympatex ali miporex). Sporni pogoj v zvezi z materialom tudi ni bil objavljen v objavi javnega razpisa za oddajo javnega naročila, temveč zgolj v razpisni dokumentaciji, zaradi česar je naročnik kršil tudi načelo javnosti skladno z 6. členom ZJN-1. Vlagatelj predlaga, da se predmetni javni razpis razveljavi. Vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil tudi potrdilo o vplačilu takse v višini 80.000,00 SIT.

Naročnik je z dopisom, št. 17123-06-308/12-8-02, z dne 08.04.2002, vlagatelju posredoval odgovor na zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo neutemeljen. Naročnik nadalje navaja, da je PTFE okrajšava za organska vlakna oziroma snov PoliTetraFluorEtilen, bolj poznana pod trgovskim imenom teflon (tako Tekstilni priročnik, Društvo inženirjev in tehnikov tekstilcev Maribor, Tekstilni inštitut Maribor, 1986), ki so zaradi svojih karakterističnih lastnosti v uporabi na mnogih, različnih področjih, kot npr. v avtomobilski industriji, tekstilni industriji, medicini, itd. in sicer za proizvode, pri katerih je poseben poudarek na zanesljivosti in funkcionalnih lastnostih, glede na specifiko uporabe le-teh. Pri oblačilih se uporablja PTFE kot osnova za proizvodnjo tako imenovanih vodotesnih in na veter odpornih ter "dihajočih" membran. Take membrane so se pokazale kot zelo uporabne in vzdržljive, z dolgo dobo uporabnosti. Eden od številnih proizvajalcev, ki uporablja material, kateri bazira na osnovi PTFE, je tudi omenjeni W.L.Gore. Med ostalimi proizvajalci tovrstnih izdelkov pa so najbolj znani še: Tetratec Corporation, BHA Baghouse Products, E.I.DuPont de Nemours & Co., Radici Group, Nigbo Dentik Fluoro-material Co. LTD, ki ponujajo svoje materiale pod znamkami "Tetratex", "eVENTTM", itd. Tako vlagateljeva trditev, da imajo vsi ostali materiali drugih izdelovalcev z enakimi lastnostmi drugačno kemijsko formulo in drugo oznako, ne drži.
Naročnik v predmetni razpisni dokumentaciji nikjer ni podal zahteve po materialu Gore-Tex, kar je razvidno in potrjuje že zgoraj navedena razlaga okrajšave PTFE. Ravno tako ne zahteva od ponudnikov predložitve kakršnihkoli licenc. Če le-to vlagatelj potrebuje, je to zahteva odnosa med njim in proizvajalcem, in na ta odnos naročnik ne more in noče vplivati. Tudi odvzem licence je posledica odnosa med njima oziroma gre v tem primeru verjetno za kršitev pogodbenih obveznosti s strani vlagatelja. Odvzem licence pa je indic naročniku, da vlagateljevi izdelki niso izdelani v skladu z zahtevanimi normativi in standardi pooblaščenega nadzornega organa (neodvisne institucije). Ker je bil vlagatelj po nekaterih dosedanjih javnih naročilih izbran za izdelavo in dobavo predmetnih artiklov, je naročnik v tem primeru dolžan in upravičen preveriti kvaliteto že izdelanih artiklov (skrite napake), v skladu z veljavno zakonodajo in načelom dobrega gospodarja. Naročnik pripominja, da kljub temu, da ne zahteva materiala določene blagovne znamke in posledično tudi ne omenjene licence, pa ob poznavanju predmetnega trga lahko z gotovostjo trdi, da podjetje â??nikakor ni edino podjetje z licenco za material Gore-tex, kot vlagatelj zmotno navaja. Omenjeno podjetje tudi ni edino podjetje s predmetno licenco za področje Republike Slovenije.
Kot je že razvidno iz zgoraj navedenega, meni naročnik, se v predmetni razpisni dokumentaciji ne more govoriti o kršitvi zakonskih določb, temveč o doslednem spoštovanju le-teh saj naročnik ni navedel nikakršnih zahtev po določeni blagovni znamki, patentu, tipu ali proizvajalcu, temveč je podal podrobno tehnično specifikacijo razpisanih artiklov, kot to zahteva 32. člen ZJN-l. Če naročnik v razpisni dokumentaciji ne more opisati predmeta razpisa tako, da bi bile specifikacije za ponudnika dovolj natančno razumljive, mora navedbam elementov, kot so blagovna znamka, patent, tip ali proizvajalec obvezno dodati navedbo "ali podobno". Iz navedenega sledi, da je uporaba navedbe iz prejšnjega stavka zgolj izjema, ki se uporablja le v primerih, če naročnik predmeta ne more natančno opisati in specificirati in je v konkretnem primeru nesmiselna. Če bi naročnik v tehnični specifikaciji podal zahtevo po "materialu Gore-Tex", kakor so ravnali nekateri drugi naročniki, katerih izvlečke razpisnih dokumentacij vlagatelj prilaga zahtevku, bi seveda navedbi te blagovne (oziroma registrirane) znamke dodal navedbo "ali podobno". Pri tem naročnik opozarja, da navedba "ali podobno" zajema artikle višjega oziroma enakega kakovostnega razreda.
Po drugi strani pa je potrebno upoštevati dejstvo, da javni razpis ni omejen le na območje Republike Slovenije. Pravila ZJN-l o določitvi tehničnih specifikacij, imajo namreč poleg naloge preprečevanja neupravičene diskriminacije nasploh, tudi nalogo preprečevanja diskriminacije tujih ponudnikov (predvsem iz držav članic EU), do katere bi lahko prišlo zaradi sklicevanja na nacionalne predpise in standarde. Naročnik je dosledno spoštoval tudi ta določila, kar je še posebej razvidno iz opredelitve na str. 16 razpisne dokumentacije, kjer so pogoji za udeležbo prilagojeni tudi tujim ponudnikom. Iz navedenega sledi, da je vlagateljeva trditev, da je naročnik z razpisom izločil vse druge ponudnike, razen enega, popolnoma nesmiselna in nekorektna. Naročnik ponovno poudarja, da vlagatelj zmotno enači "membrano na bazi PTFE" in material Gore-tex, saj je PTFE zgolj "kemijska formula" za materiale, razširjene na vrsto področij in uporabljene s strani mnogih proizvajalcev, nikakor pa to ni blagovna znamka.
Naročnik nadalje navaja, da je v natančno pripravljenih tehničnih specifikacijah opredelil visoko kakovostno raven izdelkov, ki je posledica narave opravljanja dela uniformirane policije. Izdelki so namenjeni policistom, ki opravljajo zahtevna in nevarna dela, kar zlasti velja za naslednje enote: Specialna enota, Posebna policijska enota, Postaja prometne policije, Sektor za cestni promet, in druge. Ti delavci so permanentno izpostavljeni ekstremnim vremenskim pogojem in različnim nevarnim snovem oziroma specifičnim situacijam. Zahtevana kvaliteta izdelkov je nujna in vsekakor tudi opravičljiva glede na operativne potrebe uporabnikov. Opravičljiva mora biti namreč z vidika naročnikovih potreb, ne pa ponudnikovih okoliščin.
Načelo transparentnosti porabe javnih sredstev iz 6. člena ZJN-l določa, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja skozi objave javnih naročil v uradnih glasilih. Naročnik je objavil predmetni javni razpis skladno z ZJN-l in Navodilom o vsebini objav za javna naročila v Uradnem listu Republike Slovenije (Uradni 1ist RS, št. 124/00 - v nadaljevanju navodilo). Naročnik poudarja, da je objava javnega razpisa v Uradnem listu RS podana na predpisanem obrazcu, ki je sestavni del navodila, ki v svoji 13. točki izvzema pogoje, opredeljene po 41. do 43. členu ZJN-l. "Sporni pogoj", kot ga imenuje vlagatelj, je zajet v 7. točki 41. člena oziroma 5. točki 42. člena ZJN-l.
Naročnik je vlagatelja skladno s 17. členom ZRPJN pozval, da mu v roku treh dni od prejema tega odgovora sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Dne 11.04.2002 je vlagatelj, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo in v obvestilu navedel še naslednje:
Vsi našteti proizvajalci v odgovoru naročnika, z izjemo Tetratec Corporation ne izdelujejo materiala, primernega za izdelavo uniform. Tetratec Corporation izdeluje material "Tetratex", vendar le kot večplastni laminirani produkt. Naročnik je kot funkcijsko plast opredelil "membrano na bazi PTFE" in ne laminirano plast. Material "Tetratex" tudi ni dostopen na evropskem tržišču. Dobaviti ga je mogoče zgolj iz ZDA, takšna dobava pa glede na čas dobave in ceno upoštevajoč pogoje javnega naročila ni mogoča. Naročnik tudi neutemeljeno zaključuje, da podjetje â?? ni edino podjetje z licenco za material Gore-Tex in se ob tem povsem neobrazloženo sklicuje na poznavanje predmetnega trga. Resda ima licenco za material Gore-Tex še podjetje ITU d.o.o. iz Ljubljane, vendar zgolj za športni program. Podjetje â?? bo po datumu 19.04.2002 edino imelo licenco za material Gore-Tex za izdelavo uniform v RS. Podjetje, ki ima licenco za določeno področje, sploh ne more naročiti materiala za drugo področje, ker mu ga W.L. Gore & Associates GmbH ne dobavi. Navedbe naročnika, da je odvzem licence vlagatelju zahteve za uporabo materiala Gore-Tex s strani proizvajalca W.L. Gore& Associates GmbH indic naročniku, da vlagateljevi izdelki niso bili izdelani v skladu z zahtevanimi normativi in standardi, so očitno zlonamerne, diskriminatorne in imajo namen vlagatelja vnaprej izločiti iz kroga potencialnih ponudnikov. Takšne so tudi navedbe naročnika, da bo na podlagi takšnega indica že izdelane artikle, katere je vlagatelj naročniku izdelal in dobavil na podlagi prejšnjih javnih naročil, preveril zaradi morebitnih skritih napak. Naročnik glede že izdelanih in dobavljenih artiklov s strani vlagatelja zahteve na podlagi predhodnih javnih naročil nikoli ni grajal nobene napake. Vlagatelj nadalje navaja, da je očitno, da je naročnik kršil temeljno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki iz 5. člena ZJN-1, saj je z neupravičeno rabo oznake za vrsto materiala onemogočil sodelovanje ponudnikom, ki bi dele uniform izdelali iz materiala z povsem identičnimi lastnostmi, zgolj z drugo kemijsko oznako in z drugim kemijskim imenom. Tudi ti drugi materiali, na primer Sympatex zadostijo kriterijem "vodotesnosti", "odpornosti na veter" in "dihajoči membrani", kateri tako kot membrana na bazi PTFE zadostijo specifičnim potrebam uporabnikov, na katere se sklicuje naročnik. Vlagatelj opozarja na tesno povezanost javnega naročanja s konkurenčnim pravom. Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 56/99, v nadaljevanju ZPOmK) v prvem odstavku 45. člena določa, da Vlada RS, državni organi, organi lokalnih skupnosti, organizacije in posamezniki, ki opravljajo javna pooblastila, ne smejo omejevati prostega nastopanja podjetij na trgu. V drugem odstavku 45. člena ZPOmK nadaljuje, da se za omejevanje prostega nastopa podjetij na trgu štejejo splošni ali posamični akti, s katerimi se v nasprotju z ustavo in zakonom omejujejo svobodna menjava blaga in storitev, svoboden vstop na trg, svobodno nastopanje na trgu ali s katerimi se kako drugače preprečuje konkurenca. Naročnik je v obravnavanem primeru iz sodelovanja pri javnem naročilu izločil vse ponudnike, ki ne razpolagajo z licenco za izdelavo tekstilnih izdelkov z "membrano na bazi PTFE". Glede na navedeno vlagatelj predlaga Državni revizijski komisiji, da razveljavi predmetni razpis in da naročniku naloži plačati stroške, nastale z revizijo (takso v višini 80.000,00 SIT in odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2000 odvetniških točk ter za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 1500 odvetniških točk), z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve Državne revizijske komisije do dneva plačila, v 8 dneh.

V skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN je naročnik odstopil v odločanje Državni revizijski komisiji dokumentacijo o postopku oddaje predmetnega javnega naročila, ki je vsebovala celotni originalni dosje in mnenje naročnika o zahtevku za revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila, št. 17123-06-308/12-02, z dne 19.04.2002, v katerem le-ta pojasnjuje, da je v odgovoru na vlagateljev prvi očitek z opisom snovi PTFE oziroma materiala, ki bazira na njeni osnovi in navedbo različnih področij, na katerih se uporablja, skušal vlagatelju pojasniti njegovo široko uporabnost ter zmotno enačenje le-te z materialom Gore-tex. V nadaljevanju odgovora pa se je naročnik pri navajanju proizvajalcev omejil le na tekstilno industrijo, saj se vsi navedeni proizvajalci med drugim ukvarjajo tudi s proizvodnjo laminatov oziroma membran na bazi PTFE. PTFE v procesu laminiranja (sestavljanje plasti različnih materialov npr. s pomočjo fizikalnih postopkov) proizvajalci tkanin uporabljajo kot funkcijsko plast, ker opravlja določene funkcije, kot so vodonepropustnost, prehodnost vodne pare, zadrževanje vetra in podobno. Proizvod tega procesa je laminat, ki je lahko dvoplasten ali troplasten. Membrana na bazi PTFE pomeni, da je tkanina (nosilec laminata) laminirana s plastjo PTFE. Glede na navedeno je nerazumljiva vlagateljeva trditev oziroma navedba, da je naročnik kot funkcijsko plast opredelil "membrano na bazi PTFE" in ne laminirano plast. Glede vlagateljeve trditve, da je mogoče material Tetratex dobaviti zgolj iz ZDA navaja, da je le-ta vsekakor dostopen tudi na evropskem tržišču, kot naprimer pri Tetratec v Angliji. Ker vlagatelj kljub naročnikovemu pojasnilu, da v predmetni razpisni dokumentaciji ni podal nikakršnih zahtev po določeni blagovni znamki in še manj licenci, vztrajno ponavlja očitek o edinemu podjetju z licenco za material Gore-Tex, naročnik navaja, da mu je poznano, da W.L.Gore, ki proizvaja in ponuja tkanine pod blagovno znamko Gore-Tex, posluje izključno na principu licenc. Ravno tako mu je poznano, da le-te deli na TOF (Technical Oriented Fabrics) in COF (Customer Oriented Fabrics) licence. COF licenco za športni program ima trenutno eno slovensko podjetje, to je ITU d.o.o., TOF licenco pa imata dve slovenski podjetji, to sta â?? in â??., in sicer ne samo za slovensko področje, temveč še za Hrvaško, Makedonijo, Črno goro in Bosno in Hercegovino. Naročnik nadalje navaja, da je potrebno upoštevati dejstvo, da javni razpis ni omejen le na domače ponudnike. V skladu z ZJN-l lahko sodelujejo tako domači, kakor tudi tuji ponudniki, kar bi moralo biti vlagatelju, še posebej zaradi dejstva, da ga zastopa odvetniška družba znano, če ne prej pa vsaj po naročnikovem odgovoru na zahtevek za revizijo.

Državna revizijska komisija je skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN od naročnika z dopisom, št. 018-72/02-25-841, z dne 29.04.2002, zahtevala podatke, in sicer, da navede koliko (pravilnih) ponudb je, pred objavo javnega razpisa, glede na razpisno dokumentacijo, v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, v delu, v katerem je vložen zahtevek za revizijo, pričakoval in da posreduje dele razpisne dokumentacije - tehnične specifikacije pri posameznih sklopih iz morebitnih prejšnjih enakih ali podobnih postopkov oddaje javnih naročil. Naročnik je Državni revizijski komisiji posredoval zahtevane podatke z dopisom, št. 17123-06-308/12-11-02, z dne 10.05.2002, ki jih je Državna revizijska komisija prejela, dne 13.05.2002. Naročnik navaja, da na osnovi 23. člena ZJN-1 v povezavi s 76. členom ZJN-1 permanentno dela na proučevanju trga za predmete javnih naročil, saj je to pogojeno s potrebami naročnika osnova za pripravo ustreznih razpisnih dokumentacij. V predmetni zadevi je naročnik z raziskavo trga utemeljeno pričakoval vsaj štiri ponudbe ponudnikov s področja Slovenije, ki so do vložitve revizijskega zahtevka tudi že dvignili razpisno dokumentacijo. Glede na to, da je ZJN-1 harmoniziran s pravom EU, je naročnik pričakoval tudi ponudbe tujih ponudnikov, predvsem iz Avstrije in Italije (kot naprimer: Bretschneider &Bretschneider GmbH, Ötscher GmbH, Texport GmbH, Alfredo Grassi spa, Tacconi spa).

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-72/02-24-821, z dne 29.04.2002, pozvala na podlagi 12. člena Poslovnika Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Uradni list RS, št. 55/2000; v nadaljevanju: Poslovnik Državne revizijske komisije) za strokovno/izvedensko mnenje Naravoslovno matematično fakulteto, Oddelek za tekstil (v nadaljevanju: Tekstilni inštitut).

Z dopisom, št. 018-72/02-24-979, z dne 13.05.2002, je Državna revizijska komisija vlagatelju vročila zgoraj navedena pojasnila naročnika, z dne 10.05.2002 in ga hkrati pozvala, da se do le-teh opredeli. Vlagatelj je dne 20.05.2002 podal odgovor na ta poziv na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN, v katerem navaja še sledeče: â??, â?? in â??. so povezane. Družba â?? ima edina v Sloveniji licenco za material Gore-tex za izdelavo uniform v Republiki Sloveniji, družbi â??. in â?? bi ponudbo lahko dale le kot njena dejanska podizvajalca, v kolikor bi â?? v okviru svoje licence nanju prenesla svoje licenčne pravice. Glede navedbe naročnika, da je upravičeno pričakoval tudi ponudbe tujih ponudnikov, vlagatelj pojasnjuje, da družba W.L.Gore&Associates proizvajalcem, ki imajo licenco za izdelke iz materiala Gore-tex, ne dovoljuje, da bi proizvajalec iz ene države konkuriral v drugi državi. Ob naročilu blaga pri družbi W.L.Gore &Associates GmbH mora namreč vsak imetnik licence navesti, kdo je končni kupec izdelkov. V kolikor bi šlo za končnega kupca v državi, ki ni domicilna država imetnika licence, bi družba W.L.Gore &Associates GmbH dobavo blaga zavrnila. Vsi tuji ponudniki, katere navaja naročnik, imajo licenco družbe W.L.Gore &Associates GmbH za Gore-tex. Vlagatelj še navaja, da je naročnik s tem, ko je v tehnični specifikaciji kot funkcijsko plast zahteval membrano na bazi PTFE, povsem neupravičeno izločil vse ostale potencialne ponudnike z izjemo družbe â?? in z njo povezanih podizvajalcev â?? in â??, za takšno razlikovanje pa ni imel objektivnih razlogov. Tudi material Sympatex je primeren za izdelavo uniform in zadosti vsem specifičnim potrebam uporabnikov (vodotesnost, odpornost na veter, itd.).
Vlagatelj je za sestavo pojasnila, podanega na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN priglasil stroške v višini 1500 odvetniških točk.

Po pregledu dokumentacije iz spisa, navedb vlagatelja in naročnika, dodatnih pojasnil naročnika in vlagatelja in strokovnega mnenja Tekstilnega inštituta, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo utemeljen iz razlogov, ki jih navaja v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in, ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot potencialni ponudnik, ki je dvignil razpisno dokumentacijo v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevkov za revizijo upoštevala določilo drugega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Omejevanje predmeta javnega naročila v izpodbijanem delu s tehnično specifikacijo: funkcijska plast "membrana na bazi PTFE" objektivno predstavlja omejitev konkurence. Omejevanje konkurence med ponudniki na trgu pa per se ni nedopustno, temveč izhaja že iz samega dejstva, da predmet javnega naročila določi naročnik (2. točka prvega odstavka 21. člena ZJN-1). Izvedbeno normo zapisanega predstavljata prvi odstavek in prvi stavek drugega odstavka 32. člena ZJN-1, ki določata:
"(1) Naročnik ne sme uporabiti ali navajati takšnih tehničnih specifikacij, ki omenjajo blago, storitev ali gradnjo določene izdelave, izvora ali določenega postopka izvedbe če bi s takim navajanjem dajal naročnik prednost določenim ponudnikom ali jih s takim navajanjem neupravičeno izločil.
(2) Naročnik v razpisni dokumentaciji ne sme zapisati določila, ki bi pomenilo prednost ali izključitev po prejšnjem odstavku, razen, če predmet pogodbe takšnih specifikacij ne opravičuje. â??"
Glede na to, da je interpretacija predmetne pravne norme za odločitev Državne revizijske komisije bistvenega pomena, gre v zvezi s tem opozoriti, da v nasprotju z gramatikalno interpretacijo pravne norme 32. člena ZJN-1, iz katere izjeme od pravila razumno ni mogoče ugotoviti (dvojna negacija: .. ne sme zapisati, razen, če predmet â?? ne â??.), pa logična in teleološka razlaga prvega stavka drugega odstavka 32. člena ZJN-1 govorita v prid interpretaciji, da naročnik v razpisni dokumentaciji praviloma ne sme zapisati določila, ki bi pomenilo prednost ali izključitev, izjemoma pa je takšen zapis dopusten v primeru, da predmet javnega naročila takšne specifikacije opravičuje, torej da za določitev tovrstnih tehničnih specifikacij obstoje objektivno opravičljivi razlogi.

Glede na navedeno je potrebno ugotoviti, ali je imel naročnik objektivno opravičljive razloge za takšno omejevanje predmeta javnega naročila oziroma ali predmet javnega naročila takšne specifikacije opravičuje.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik s tehničnimi specifikacijami pri posameznih sklopih (vetrovka s podlogo za prometnika, anorak dežni, bunda modra, plašč dežni, hlače dežne, kapa s ščitnikom modra) ravnal v nasprotju z ZJN-1 (5., 32., 34. člen) in neupravičeno omejil možne ponudnike, ki bi lahko ponudili dele uniform iz materiala s povsem identičnimi lastnostmi. Naročnik v tem okviru med drugim meni, da je zahtevana kvaliteta izdelkov nujna in opravičljiva glede na operativne potrebe uporabnikov (policistov), ki so permanentno izpostavljeni ekstremnim vremenskim pogojem in različnim nevarnim snovem oziroma specifičnim situacijam.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija dne 14.05.2002 pridobila na podlagi 12. člena Poslovnika Državne revizijske komisije strokovno mnenje Tekstilnega inštituta, o vprašanju, ali je mogoče uniforme oziroma dele uniform izdelati iz materiala s povsem identičnimi lastnostmi, zgolj z drugo kemijsko oznako - ne PTFE (vlagatelj pri tem navaja PUR ali PES) in z drugim komercialnim imenom (vlagatelj pri tem navaja: sympatex ali miporex) oziroma, ali je mogoče z drugimi materiali enakovredno ali bolje zadostiti zahtevam po "vodotesnosti", "odpornosti na veter" in "dihajoči membrani" ter drugim lastnostim (vzdržljivost, dolga doba uporabnosti).
še pred odgovorom na vprašanje Tekstilni inštitut relativno podrobno pojasni nekatere posebnosti več slojnih laminatnih tkanin, pri čemer poudarja osrednje membrane ali plasti, ki daje(jo) izdelku posebne kakovostne lastnosti. V nadaljevanju pojasnjuje značilnosti GORE-TEX membrane, drugih izdelkov znamke GORE in SYMPATEX-a. Uvodni del strokovnega mnenja Tekstilni inštitut zaključuje z navedbo, da obstaja še vrsta drugih podobnih izdelkov.
V strokovnem mnenju o zgornjem vprašanju je Tekstilni inštitut zapisal, da materiali nikoli niso homogeni, zato s povsem identičnimi lastnostmi, posebno pri različnih membranah in različnih materialih, ni mogoče računati, temveč s podobnimi. Vendar pa Tekstilni inštitut nadaljuje, da drugi materiali kot npr. Sympatex lahko enakovredno zadostijo zahtevam, kar je predvsem odvisno od lastnosti plasti (slojev), ki sestavljajo izdelek.

Glede na navedeno gre ugotoviti, da sledeč strokovnemu mnenju Tekstilnega inštituta ni mogoče pritrditi naročniku, da lahko zgolj izdelki, izdelani na funkcijski plasti "membrana na bazi PTFE" zadovoljujejo operativne potrebe uporabnikov. Zato je potrebno pritrditi vlagatelju, da pomeni postavitev predmetne tehnične specifikacije kršitev drugega, v zvezi s prvim odstavkom 32. člena ZJN-1 in kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1).

Glede na to, da že zgornji zaključki terjajo razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v delu, kjer so kot tehnične specifikacije navedene funkcijska plast "membrana na bazi PTFE" in v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo, pa velja opozoriti naročnika tudi na stališča iz nadaljevanja strokovnega mnenja Tekstilnega inštituta do naslednjih vprašanj Državne revizijske komisije:
- Katere materiale se v tekstilni industriji (na področju izdelave uniform) izdeluje na osnovi funkcijske plasti "membrana na bazi PTFE""
Na osnovi mikroporozne PTFE membrane so praktično dosegljivi le izdelki Gore-tex, ker je to patent W.L.Gore & Associates. Dentik je produkt Ningbo Fluor-material Co., Ltd. (Kitajska) po njihovi lastni tehnologiji proizvodnje PTFE membrane.

- V kolikor je takšnih materialov več, nas zanima, ali so ti lahko dostopni na slovenskem trgu (proizvodnja v Sloveniji, uvoz iz tujine, â??)"
Takšnih materialov ni veliko, ker je to ekskluzivni patent W.L.Gore & Associates. V kolikor obstajajo so zagotovo dosegljivi.

- na koncu vaše strokovno stališče do opravičljivosti takšnih tehničnih zahtev naročnika (PTFE).
Tehnične zahteve naročnika seveda niso napačne, vendar so omejene praktično le na produkte Gore-tex.

V zvezi s strokovnim mnenjem Tekstilnega inštituta do citiranega zadnjega vprašanja, Državna revizijska komisija dodaja zgolj, da predstavlja kršitev načel in pravil javnega naročanja (5. in 32. člen ZJN-1) v konkretnem postopku oddaje javnega naročila že sama zahteva po funkcijski plasti "membrana na bazi PTFE", neodvisno od dejstva, koliko različnih proizvajalcev izdeluje izdelke na tej osnovi (dva ali več). V predmetni zadevi namreč naročnik za določitev takšnih tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila ni imel opravičljivih razlogov, ki bi dovoljevali omejevanje konkurence. V potrditev teh navedb Državna revizijska komisija ponovno opozarja na strokovno mnenje Tekstilnega inštituta, da drugi materiali, kot npr. Sympatex (in na katerega se sklicuje tudi vlagatelj) lahko enakovredno zadostijo zahtevam, kar je predvsem odvisno od lastnosti plasti (slojev), ki sestavljajo izdelek.

Državna revizijska komisija pa ni odločala o revizijski navedbi, da sporni pogoj "membrana na bazi PTFE" ni bil objavljen v objavi javnega razpisa za oddajo javnega naročila, saj le-ta glede na zgoraj navedene razloge na odločitev Državne revizijske komisije ne more imeti vpliva.

Ker opisanih kršitev zakona ni mogoče odpraviti drugače, kot le z razveljavitvijo razpisa v izpodbijanem delu za sklope št. 2, 8, 9, 10, 12 in 16 v celoti, je Državna revizijska komisija na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Ker je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija v skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN sklenila, da se vlagatelju priznajo stroški, ki so bili potrebni za vodenje tega revizijskega postopka, in sicer stroški takse, ki jo je vlagatelj plačal skladno s prvim odstavkom 22. člena ZRPJN v višini 80.000,00 SIT ter odvetniški stroški v višini 240.000,00 SIT (2000 točk povečanih za 20% DDV) in jih je naročnik dolžan plačati v roku iz druge točke izreka.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU:

Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).



V Ljubljani, dne â??


â??