018-068/02

Številka: 018-68/02

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu Državna revizijska komisija), je na podlagi 23.člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99; v nadaljevanju ZRPJN) po â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo oddaje javnega naročila "Izgradnja fekalnega kanalizacijskega omrežja s črpališčem za naselje â??", ki ga je vložilo podjetje â?? (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne â??

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika navedena v sklepu o oddaji javnega naročila, št. 35205-45-27/2002-ZK, z dne 06.03.2002, o izbiri najugodnejšega ponudnika za izgradnjo fekalnega kanalizacijskega omrežja s črpališčem za naselje â??.

Obrazložitev

Naročnik je dne 15.12.2001 sprejel sklep, štev. 35205-45-01/2001-MS, o začetku postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo fekalnega kanalizacijskega omrežja s črpališčem za naselje â??.
Javni razpis je objavil dne â?? v Uradnem listu RS št. â??, pod številko objave Ob-â??
Iz zapisnika o odpiranju ponudb, št. 35205 45-03/2002 - ZK, z dne 12.02.2002, je razvidno, da je pravočasne ponudbe vložilo 13 ponudnikov. Predsedujoči je po zaključenem odpiranju ponudb tudi ugotovil, da je pravilnih 13 ponudb. Dne 06.03.2002 je bil izdan sklep o oddaji javnega naročila, št. 35205-45-27/2002-ZK.
V sklepu o oddaji javnega naročila je bilo kot najugodnejši ponudnik izbrano podjetje â??.. V obrazložitvi sklepa je naročnik navedel, da je bilo pravilnih devet (9) ponudb, da pa je naročnik po pregledu in ocenjevanju ugotovil, da so nesprejemljive štiri (4) ponudbe, ki niso izpolnile vseh pogojev za ocenjevanje sposobnosti in usposobljenosti.
Ponudniki, ki so podali te ponudbe, ki so jih označili za nesprejemljive so bili: â??
Naročnik je pri vlagatelju zapisal, da pogodba ni bila podpisana, kot je bilo zahtevano v razpisu.

Vlagatelj je dne 12.03.2002 vložil zahtevek za revizijo postopka javnega naročila.
V zahtevku navaja, da je bil neupravičeno izločen zaradi izpolnjevanja pogoja podpisane pogodbe. Vlagatelj navaja, da ga je naročnik neupravičeno izločil iz nadaljnje obravnave, saj meni, da je v celoti zadostil razpisnim pogojem.
V Razpisni dokumentaciji naročnika je v Poglavju 2. navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe v 3. členu navedeno:
"Za pravilnost ponudbe mora ponudnik predložiti:
- Ponudbo (obrazec ponudbe)
- Predračun (izpolnjen obrazec)
- Parafiran vzorec pogodbe
- Vse zahtevane obrazce navedene v vsebini ponudbe navedeni v razpisni dokumentaciji

Dokumentacija mora biti zložena po navedenem vrstnem redu iz 7. člena tega navodila."

Vlagatelj trdi, da je ponudbo zložil tako, kot je bilo zahtevano v 3. členu navodil in v zaporedju, ki ga je določal 7. člen navodil. Vzorec pogodbe je bil v celoti izpolnjen in parafiran, kot je določeno v 3. členu navodil - priloga 3.

Pri tem navaja, da je dejstvo, da so vzorec parafirali, izhaja tudi iz tolmačenja besede parafirati, kot jo podaja Slovar slovenskega knjižnega jezika - DZS 1994, izdala SAZU, Inštitut za slovenski jezik Frana Ramovša, kjer je pojasnilo na strani 818.
Vlagatelj meni, da je ponudbo korektno in pravilno izpolnil, saj da tudi tekst 11. člena Navodil zahteva naslednje: "Ponudnik mora izpolniti priložen vzorec pogodbe in ga parafirati.
Pogodbo o sklenitvi posla mora ponudnik podpisati najkasneje v 30 dneh po pravnomočnosti obvestila o izbiri."
Vlagatelj zatrjuje, da je iz tega teksta jasno razvidno, kdaj se pogodba podpiše.
Zaradi navedenega vlagatelj meni, da je bil neupravičeno izključen iz nadaljnje obravnave, ter predlaga, da se to dejstvo v revizijskem postopku ugotovi, ter se njegovo ponudbo po vseh izkazanih kriterijih točkuje in da se jih uvrsti v preglednico uspešnih ponudnikov.
Vlagatelj v potrditev svojega stališča podaja tudi Zapisnik o javnem odpiranju ponudb, kjer je na 2. strani zapisnika v pregledni tabeli za vseh 13 prispelih ponudb komisija potrdila z besedico DA, da so vse ponudbe pravilne.
Vlagatelj citira še zadnji odstavek na 2. strani zapisnika, kjer je navedeno: "Po zaključenem odpiranju ponudb predsedujoči ugotavlja, da je pravilnih 13 ponudb, ki vse vsebujejo vso potrebno dokumentacijo, ki je bila zahtevana v razpisni dokumentaciji."
Vlagatelj tako pravi, da navedba v sklepu župana, ki v 3. odstavku obrazložitve zapiše: "Naročnik je ugotovil, da je bilo pravilnih ponudb 9. (devet), katere so vsebovale vso ponudbeno dokumentacijo, ki je bila predpisana z navodili naročnika.", ne drži in je v nasprotju z ugotovitvami komisije, ki je odpirala ponudbe.

Vlagatelj nadalje navaja, da naročnik ni upošteval lastnih meril za ocenjevanje ponudb in izbiro najugodnejšega ponudnika, ko je v poglavju 3. merila za ocenjevanje ponudb in izbiro najugodnejšega ponudnika opredelil na listu 2, Ocenitve za postavko Višina cene določil naslednje kriterije:

0 - 20% ali več nad povprečjem
0 - 20% ali več pod povprečjem
(dumping)

vmes linearno od 1 do 5 po formuli
(1 + (1,19 pov. C/PC - 1) x 8,53
pov. C - povprečna cena
PC - ponudbena cena

Vlagatelj trdi, da iz zgornje preglednice sledi, da bi moral biti po sklepu župana â?? izbrani izvajalec â?? izločen, ker njegova ponudba odstopa za več kot 20 % povprečne cene. Primerjavo so izdelali na osnovi njim znanih podatkov, ki so bili javno prikazani in zapisani v Zapisniku o javnem odpiranju ponudb št. 35205 - 45 03/2002 - ZK z dne 12.02.2002, na 2. strani, v dveh variantah:
- 1. varianta samo uspešni ponudniki po sklepu župana
- 2. varianta - vsi ponudniki, katerih ponudbe so bil odprte in upoštevane pri odpiranju ponudb v zapisniku, ki je naveden zgoraj.
Na podlagi vsega navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi sklep župana, ter izpelje postopek pregleda in ocenitve prispelih ponudb na novo, z upoštevanjem izločitev previsokih in prenizkih ponudb + - 20 % zaradi dumpinga ali drugih pomanjkljivosti v ponudbah, ki vlagatelju niso znane.

Naročnik je dne 08.04.2002 izdal sklep s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo (sklep št. 35205-45-29/2002-ZK), kot neutemeljenega.
Naročnik je zapisal, da je ponudnikom podrobno razložil, kaj vse zahteva, da bi bila ponudba pravilna. Strokovna komisija, katero je imenoval župan pa je naknadno, po postopku javnega odpiranja ocenjevala ponudbe o popolnosti v skladu z navodili naročnika, ki so bili sestavni del razpisne dokumentacije. Naročnik je ugotovil, da je bilo pravilnih ponudb 9 (devet), katere so vsebovale vso ponudbeno dokumentacijo, ki je bila predpisana z navodili naročnika. Naročnik je po pregledu in ocenjevanju ugotovil, da so nesprejemljive 4 (štiri) ponudbe, ki niso izpolnile vseh pogojev za ocenjevanje sposobnosti in usposobljenosti, med drugim tudi ponudbo vlagatelja, ki tako ni imela podpisane pogodbe, kot je bilo to zahtevano v razpisu. Naročnik opozarja na 7. člen Navodil, točko G, v katerem jasno piše, da mora biti pogodba podpisana in potrjena s strani ponudnika.
Naročnik zaključuje, da je upravni organ ugotovil, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, ker trditev ponudnika, da mu ni bilo potrebno podpisati priložene pogodbe v razpisni dokumentaciji ne drži, saj Odredba o obvezni vsebini razpisne dokumentacije (Uradni list RS, št. 33/97, 63/97 in 84/99) pravi: "(4) pogodbo mora ponudnik izpolniti, parafirati vsako stran pogodbe posebej in pogodbo tudi podpisati".

Naročnik je v pravnem pouku vlagatelju zapisal: "Ponudnik, ki meni, da postopek priznanja sposobnosti ni bil izveden v skladu z Zakonom o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000) in Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/2001), lahko v 3 dneh po prejemu pisnega odpravka tega sklepa vloži pritožbo na Državno revizijsko komisijo."

Vlagatelj je dne 12.04.2002 Državni revizijski komisiji poslal Pritožbo na Sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj ponovno navaja, da jim, kljub zapisniškim ugotovitvam, ni bila priznana sposobnost za pridobitev posla (ker niso podpisali, ampak samo parafirali vzorec pogodbe), ter da se naročnik ni držal razpisnih pogojev, ko ni izločil ponudnikov, ki so napram povprečni ponudbeni ceni odstopali za več kot +- 20 %, kar je naročnik v merilih za ocenitev označil kot dumping.
Vlagatelj je še navedel, da so prejeli sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo v katerem pa je podan samo odgovor na prvi del pritožbe (da niso upravičeni do pritožbe, ker niso bili spoznani za sposobne, ker niso podpisali, ampak samo parafirali pogodbo).

Državna revizijska komisija je dne 17.04.2002 na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN pozvala naročnika, da odstopi Državi revizijski komisiji vso dokumentacijo, ki se nanaša na konkretni primer in da posreduje svoje mnenje.

Naročnik je dne 19.04.2002 z dokumentom št. 35205 - 45 31 /2001 - ZK, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo in podal svoje mnenje.

V mnenju je naročnik zapisal, da je celoten postopek za oddajo javnega naročila izvedel v skladu z Zakonom javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000, v nadaljevanju ZJN-1) in Odredbo o obvezni vsebini razpisne in ponudbene dokumentacije (Uradni list RS, št. 33/97, 63/97 in 84/99). Naročnik navaja, da je iz dokumentacije razvidno, da je naročnik v razpisni dokumentaciji od ponudnikov zahteval, da vzorec pogodbe parafirajo in podpišejo pogodbo (to je bilo poudarjeno - napisano v glavi predloženega vzorca pogodbe). Naročnik meni, da je bil postopke izločitve ponudnika pravilen.
Naročnik predlaga, da Državna revizijska komisija v skladu z 2. alineo 11. člena ZRPJN izda sklep, da vložena zahteva za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila.


Po pregledu celotne dokumentacije o vodenju postopka oddaje javnega naročila, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN ugotavlja, da je zahtevek za revizijo utemeljen in da se razveljavi odločitev naročnika navedena v sklepu o oddaji javnega naročila, št. 35205-45-27/2002-ZK, z dne 06.03.2002, o izbiri najugodnejšega ponudnika za izgradnjo fekalnega kanalizacijskega omrežja s črpališčem za naselje â??

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo drugega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija je najprej preverila upravičenost očitkov vlagatelja, glede dejstva, da pogodbo ni bil dolžan podpisati, temveč da jo je bil dolžan oddati samo parafirano in o nasprotnih navedbah naročnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se 3. člen "navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe" (v nadaljevanju: navodil) glasi:

"Za pravilnost ponudbe mora ponudnik predložiti:
- Ponudbo (obrazec ponudbe);
- Predračun (izpolnjen obrazec);
- Parafiran vzorec pogodbe;
- vse zahtevane obrazce navedene v vsebini ponudbe navedeni v razpisni dokumentaciji.

Dokumentacija mora biti zložena po navedenem vrstnem redu iz 7. člena tega navodila."

7.člen navodil se glasi:

"Ponudba bo popolna v primeru, če ponudnik do predpisanega roka za oddajo ponudbe predloži pravilno zapečaten in opremljen ovitek, ki vsebuje vse zahtevane ponudbene elemente, pravilno izpolnjene, žigosane in podpisane s strani pooblaščene osebe, in sicer:

.... G / podpisan in potrjen vzorec pogodbe â??"

11.člen navodil se glasi:

" Ponudnik mora izpolniti priloženi vzorec pogodbe in ga parafirati.
Pogodbo o sklenitvi posla mora ponudnik podpisati najkasneje v 30 dneh po pravnomočnosti obvestila o izbiri."

Iz predložene dokumentacije je razvidno, da je vlagatelj parafiral vse liste vzorca pogodbe, da ga pa ni podpisal.

Državna revizijska komisija je glede na ugotovljeno dejansko stanje bila dolžna ugotoviti, ali je bil vlagatelj dolžan, kot pogoj za pravilnost njegove ponudbe (ne popolnost, kot to določa razpisna dokumentacija v 7. členu navodil) podpisati vzorec pogodbe"
3. člen navodil določa samo, da mora predlagatelj za pravilnost ponudbe predložiti parafiran vzorec pogodbe.
7. člen navodil za popolnost ponudbe zahteva v točki G/ Podpisan in potrjen vzorec pogodbe.
11. člen navodil pa določa, da mora ponudnik izpolniti priloženi vzorec pogodbe in ga parafirati. Pogodbo o sklenitvi posla pa mora ponudnik podpisati najkasneje v 30 dneh po pravnomočnosti obvestila o izbiri.

Iz navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da 3. in 7. člen določata parafiran vzorec pogodbe, 7. člen pa podpisan in potrjen vzorec pogodbe. S tem sta si navedena člena v razmerju do preostale razpisne dokumentacije v medsebojnem nasprotju, saj 11. člen navodil določa, da se pogodba o sklenitvi posla podpiše najkasneje v 30 dneh po pravnomočnosti obvestila o izbiri.
Ker gre v tem primeru za nejasna določila razpisne dokumentacije, je treba zaradi navedenega izhajati iz 7. člena ZJN-1, ki določa, da mora biti zagotovljena enakopravnost med ponudniki, 1. in 3. člena ZRPJN, ki posebej izpostavljata varstvo ponudnikov in 83. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/ 01), ki pravi: ď"˛Nejasna določila v posebnih primerih: Če je bila pogodba sklenjena po vnaprej natisnjeni vsebini ali je bila pogodba kako drugače pripravljena in predlagana od ene pogodbene stranke, je treba nejasna določila razlagati v korist druge stranke."

Državna revizijska komisija meni, da so bila določila razpisne dokumentacije v taki meri nejasna, da se jih je dejansko dalo razlagati tudi tako, kot si jih je razlagal vlagatelj.
Ob podajanju četrtega odstavka 9. člena Odredbe o obvezni vsebini razpisne in ponudbene dokumentacije (da mora ponudnik pogodbo izpolniti, parafirati vsako stran pogodbe in pogodbo podpisati), kot argument za naročnikov odločitev, pa Državna revizijska komisija opozarja, da je predmetno vprašanje naročnik ureditev drugače, kot to določa odredba, zato sklicevanje nanjo ni pravno-relevantno. Poleg tega Državna revizijska komisija v zvezi z Odredbo o obvezni vsebini razpisne in ponudbene dokumentacije opozarja tudi, da je v njej uporabljen izraz pogodba in ne vzorec pogodbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je sicer ponudnik tisti, ki je odgovoren za skrbno pripravo ponudbe, vendar pa to lahko drži le v primeru, če je tudi razpisna dokumentacija takšna, da mu to omogoča. Le takšna razpisna dokumentacija hkrati omogoča naročniku pridobitev pravilnih (sprejemljivih) in medsebojno primerljivih ponudb, ki rezultirajo v možnost poštene, nepristranske in celovite primerjave. Ker je naročnik v razpisni dokumentaciji postavil dvoumne in nejasne zahteve glede parafiranja in/oziroma podpisa (vzorca) pogodbe, je s tem povzročil situacijo, v kateri se je vlagateljeva ponudba štela, po naročnikovem mnenju, kot nepravilna (nesprejemljiva). Ker je razlog za opisano, po naročnikovem mnenju pomanjkljivost vlagateljeve ponudbe iskati na strani naročnika in ne ponudnika, Državna revizijska komisija meni, da le-ta nejasnih in nedorečenih zahtev ne bi smel interpretirati v škodo vlagatelja ter tako, glede na dejansko stanje ugotovljeno v predmetnem revizijskem postopku, ne smel vlagateljevo ponudbo v tem delu obravnavati kot nepravilno (nesprejemljivo).


Ob obravnavi druge revizijske navedbe vlagatelja, da je bil izbran ponudnik, ki bi moral biti po pravilih naročnika izločen, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik na 2. listu, 3. ocenitev posameznega ponudnika, zapisal:

Višina cene:

0 - 20% ali več nad povprečjem
0 - 20% ali več pod povprečjem
(dumping)

vmes linearno od 1 do 5 po formuli
(1 + (1,19 pov. C/PC - 1) x 8,53
pov. C - povprečna cena
PC - ponudbena cena

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz priložene dokumentacije naročnika razvidno iz Poročila in predloga strokovne komisije za oceno ponudb, na 3. strani le-te, ki se glasi Pregled in analiza cen za izvedbo kanalizacije â?? s popustom, da je povprečna cena, ki je bila ponujena znašala 61.921.100,97 SIT in da je znašala cena izbranega ponudnika â??, 47.857.264,08 SIT.
Povprečna cena predstavlja 100 %, kar pomeni, da znaša 1 % 619.211,0097 SIT.
Razlika med ponujeno ceno izbranega ponudnika in povprečno ceno je 14.063.836,89 SIT, kar v odstotkih pomeni 22,7125110337 (%).

Razlika v ceni izbranega ponudnika do povprečne cene torej znaša 22,71 % in je torej več kot 20% nižja od povprečne cene, kar pomeni, da ta predstavlja, sledeč razpisni dokumentacije naročnika, in sicer po kriterijih, ki je postavil sam naročnik, dumping.
Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da naročnik predmetne (lastne) določbe razpisne dokumentacije, do katere pa se Državna revizijska komisija, skladno načelom dispozitivnosti, ne opredeljuje, ni spoštoval oziroma le-to kršil.


V nadaljnjem postopku oddaje javnega naročila mora naročnik, na podlagi drugega odstavka 23. člena ZRPJN, pravilnost (sprejemljivost) prispelih ponudb oceniti skladno z ugotovitvami navedenimi v obrazložitvi tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročnika tudi opozarja, naj v nadaljnjem postopku preuči, ali v razpisni dokumentaciji postavljena merila resnično zagotavljajo nediskriminatorno obravnavo ponudnikov. Državna revizijska komisija v zvezi s tem citira drugi odstavek 50. člena ZJN-1, ki pravi, da merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila in morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb. Prav tako pa naročnika tudi opozarja na 7. člen ZJN-1.

Državna revizijska komisija še pripominja, da v primeru, če naročnik ugotovi, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ne more ali ne bo mogel oceniti prispelih ponudb, mora ponoviti javni razpis in povrniti ponudnikom na njihovo zahtevo stroške, za katere predložijo dokazila (drugi odstavek 25. člena ZJN-1).

Ne glede na to, da zapisano ne vpliva na odločitev, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik vlagatelju ni dal pravilnega pravnega pouka glede pravnega sredstva po odločitvi naročnika o zahtevku za revizijo. Pravno sredstvo po odločiti naročnika o zahtevku za revizijo je nadaljevanja postopka pred Državno revizijsko komisijo in ne pritožba.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


Državna revizijska komisija pa ni sledila predlogu naročnika, da na podlagi drugega odstavka 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila, ampak je meritorno odločila o zahtevku za revizijo, upoštevaje temeljna načela iz 3. člena ZRPJN, predvsem načelo hitrosti, ter interes naročnika, da glede na predmet javnega naročila pospeši postopek oddaje javnega naročila.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU:

Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne â??


â??