018-048/02-2

Številka: 018-48/02

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur. list RS, št. 78/99; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članov â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za gradnjo AC â?? - sklop 1.1.3. Predor â?? in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â?? (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne â??

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??, objavil javni razpis za izbiro izvajalca s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila. Dne 10.11.2000 je usposobljenim ponudnikom poslal vabilo k predložitvi ponudb za izvedbo predmetnega javnega naročila. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb št. 402-26/01-OR-šM, z dne 24.04.2001, je razvidno, da je na razpis za predmetno javno naročilo prispelo 9 veljavnih ponudb. Naročnik je s sklepom o izbiri najugodnejšega ponudnika št. 402-26/01-RPP/šM, z dne 18.06.2001, izbral dva ponudnika, in sicer pod 1. točko podjetje â?? in pod 2. točko podjetje â??

â??. sta dne 14.08.2001 oz. 16.08.2001 vložila zahtevka za revizijo, ki ju je naročnik s sklepoma, z dne 03.09.2001 oz. 04.09.2001, zavrnil kot neutemeljena. Državna revizijska komisija je s sklepoma, št 018-179/01-25-1452 in 018-179/01-25-1455, z dne 25.10.2001, obema zahtevkoma za revizijo ugodila in razveljavila sklep naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika, številka 402-26/01-RPP/šM, z dne 18.06.2001, v točki 2 sklop 1.1.3 Predor â??.

Naročnik je dne 18.02.2002 sprejel sklep, št. 402-26/02, s katerim je ponudbo podjetja â?? izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ponudbo ponudnika â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) pa je ocenil kot popolno in jo v sklopu 1.1.3 Predor â?? izbral kot najugodnejšo zaradi najnižje cene.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 26.02.2002, zahteval revizijo postopka oddaje predmetnega naročila. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika â??. prvotno zavrnil kot nepopolno, ker ponudbi ni bilo priloženo revizorsko mnenje, ki bi v skladu z določbo točke 15 (5.1.o) Navodil ponudnikom vsebovalo izkaz pravočasnega poravnavanja obveznosti ponudnika do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, ki so zapadle do dneva oddaje ponudbe na podlagi razpisa. Razpisni dokumentaciji je bilo priloženo Navodilo za pripravo revizorjevega poročila o izpolnjevanju obveznosti do podizvajalcev (5.1.o-PRILOGA 2). To navodilo izrecno navaja, da se revizorjevo poročilo pripravi v skladu s 6. členom Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih uporabnikov (Ur. list RS, št. 71/99; v nadaljevanju: Odredba) in besedilo tega člena tudi povzema. 6. člen Odredbe je nedvoumen: "Če znaša vrednost javnega naročila več kot 50 milijonov SIT, morajo naročniki vnesti v razpisne pogoje dodatne določbe, na podlagi katerih bodo kot nesposobne izvajalce izločiti vse izvajalce (ne ponudnike), ki ne bodo izkazali pravočasnega poravnavanja svojih obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov s predložitvijo mnenja pooblaščenega revizorja, ki bo potrjevalo, da ima ponudnik za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da je poravnal vse svoje obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, zapadle do dneva oddaje ponudbe na podlagi razpisa javnega naročila". Znano je, da je bila Odredba sprejeta na podlagi 38. člena Zakona o finančnem poslovanju podjetij (Ur. list RS št. 54/1999), katerega namen je zagotoviti likvidno in solventno poslovanje podjetij. Zato je določilo 6. člena Odredbe nesmiselno razumeti tako, da bi se nanašalo le na bodoče zapadle obveznosti bodočih dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, ki bi bili vključeni v javno naročilo. Revizorsko mnenje namreč ugotavlja obstoječe finančno stanje ponudnika, ne pa obljube ponudnika, da bo plačeval bodoče zapadle obveznosti določenim izbranim dolžnikom, niti se ne more nanašati na njegovo stanje obveznosti samo do določenih izbranih dolžnikov, marveč je smisel revizorskega mnenja v tem, da revizorjeva ocena finančnega stanja ponudnika zagotavlja verjetnost plačevanja bodočim dobaviteljem blaga, podizvajalcem in kooperantom, ki bodo vključeni v javno naročilo. Interpretacija revizorskega mnenja, kakor jo je definiral Inštitut za gospodarsko pravo in na katero se sklicuje naročnik, je mikroekonomsko nesmiselna, saj bi morali ostali dolžniki ponudnika, ki ne bodo vključeni v javno naročilo, pa jim ponudnik ne bo pravočasno poravnal svojih obveznosti, plačilo svojih terjatev uveljaviti preko izvršbe, kar bi nujno pogojilo tudi plačevanje oz. neplačevanje dobaviteljem blaga, podizvajalcem in kooperantom, ki bi bili vključeni v javno naročilo. Razen tega bi mogel pri taki interpretaciji 6. člena Odredbe nesolventni ponudnik revizorju navesti kot dobavitelje blaga odnosno podizvajalce, gospodarske subjekte, s katerimi še ni v poslovnih odnosih odnosno do njih nima neporavnanih obveznosti. Glede na navedeno bi moral naročnik za interpretacijo 6. člena Odredbe dobiti strokovno mnenje Ministrstva za finance.
Pač pa je, upoštevajoč predmetno Odredbo v edinem pravem smislu, naročnik prvotno upravičeno zavrnil ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno. Za pravilnost prvotnega stališča naročnika govori tudi obrazložitev sklepa Državne revizijske komisije v revizijski zadevi Astaldi S.p.A. proti naročniku, št. 018-235/00-22-160, kjer je Državna revizijska komisija o pomenu predložitve ustreznega revizorskega mnenja za popolnost ponudbe navedla: "Postopek oddaje javnega naročila je izredno formalen in strog, ker se želi na ta način zagotoviti enakopravno obravnavanje vseh sodelujočih ponudnikov in je posledično lahko kot popolna obravnavana le ponudba, ki v celoti izpolnjuje vse naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije." In še: "Glede na to, da je naročnik v fazi ocenjevanja ponudb ugotovil, da vlagatelj ni pravilno predložil spornega mnenja pooblaščenega revizorja, je bil naročnik ob spoštovanju načela enakopravnosti vseh ponudnikov dolžan ukrepati tako, kot je vnaprej napovedal v razpisni dokumentaciji in vlagateljevo ponudbo kot nepopolno izločiti iz nadaljnjega postopka". Iz obrazložitve istega sklepa tudi izhaja, da je Državna revizijska komisija zaprosila za pojasnilo Slovenski inštitut za revizijo. V zvezi s postavljenim vprašanjem je Slovenski inštitut za revizijo odgovoril, da Odredba, ki jo je sprejelo Ministrstvo za finance, zahteva, da vsi ponudniki, ki kandidirajo na javnih razpisih, ki izpolnjujejo pogoje iz 6. člena Odredbe, predložijo mnenje pooblaščenega revizorja, ki potrjuje, da ima ponudnik za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da je poravnal vse svoje obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, zapadle do dneva oddaje ponudbe na podlagi razpisa javnega naročila. V tem smislu je Slovenski inštitut za revizijo že pred predmetnim javnim razpisom obvestil svoje člane o tehničnem načinu izvedbe zahteve Odredbe in je torej tudi ustrezni pooblaščeni revizor moral to vedeti. Vlagatelj se ne želi spuščati v špekuliranje, zakaj je pooblaščeni revizor izstavil takšno revizorsko mnenje, trdi pa, da revizorsko mnenje ni bilo izdano v smislu razpisne dokumentacije, in da je postopek oddaje javnega naročila v tem pogledu izredno formalen in strog. Vlagatelj zato meni, da zaradi zgoraj navedenega tudi Državna revizijska komisija v svojem sklepu, št. 018-179/01-25-1452, z dne 25.10.2001, revizorskega mnenja ni ocenila kot ustreznega, pač pa je le naložila naročniku, naj o ustreznosti le-tega in o finančnem poslovanju oz. solventnosti izbranega ponudnika ponovno pretehta.
Na osnovi takega sklepa Državne revizijske komisije, naročnik vsekakor ni mogel brez izvedenega ustreznega postopka ponudbe izbranega ponudnika oceniti kot popolne, marveč bi vsekakor moral:
1. Ponovno pretehtati ali takšno mnenje pooblaščenega revizorja ustreza zahtevi razpisne dokumentacije, ki temelji na 6. členu Odredbe, za kar bi moral najmanj pridobiti mnenje Ministrstva za finance, ki je podzakonski akt predpisal.
2. Po pridobitvi pozitivnega mnenja Ministrstva za finance, postopati v smislu določila 40. člena Zakona o javnih naročilih (Ur.list RS, št. 24/97; v nadaljevanju: ZJN) in pred sprejemom napadenega sklepa ponovno preveriti finančno sposobnost izbranega ponudnika.
Naročnik je neustrezno mnenje pooblaščenega revizorja enostavno sprejel kot zadostno samo ob upoštevanju priporočil Državne revizijske komisije. Sklep Državne revizijske komisije je namreč naložil naročniku določeno ravnanje, ki naj šele služi kot merilo za izdajo sklepa, ne pa nalaga, kako naj se revizorsko mnenje oceni in s tem posledično izda sklep o izbiri.
Vlagatelj še navaja, da je izbrani ponudnik dne 07.07.2000 z vlagateljem sklenil pogodbo kot podizvajalec pri gradnji tunela Trojane, vendar jo je bil vlagatelj dne 27.11.2001, prisiljen prekiniti zaradi nelikvidnosti izbranega ponudnika. Vlagatelj prilaga kot dokaz zapisnik sestanka predstavnikov vlagatelja in izbranega ponudnika z dne 19.09.2001, ki ga sestavil izbrani ponudnik, podpisal pa njegov zakoniti zastopnik, iz katerega izhaja, da je po lastni izjavi izbrani ponudnik nesolventen in nelikviden in bo zaradi takšnega finančnega stanja prisiljen pogodbeno dogovorjena dela ustaviti, ker ne bo več sposoben plačevati svojih dobaviteljev, gradbenih materialov in goriv ter plač svojim sodelavcem. Navedeno izhaja tudi iz dopisa izbranega ponudnika vlagatelju dne 20.09.2001, iz zapisnika z dne 28.09.2001 ter iz dopisa z dne 09.11.2001. Takšno situacijo je potrdil tudi lastnik izbranega ponudnika družba â??, kar je razvidno iz članka v dnevniku Delo z dne 10.11.2001. O takšni finančni situaciji je bil obveščen tudi naročnik. Takšno finančno stanje nedvoumno izhaja tudi iz pokazateljev v BON-1.
Vlagatelj še navaja, da je naročnik v zadevi istega vlagatelja zoper istega naročnika in istega postopka oddaje javnega naročila, v svojem sklepu, št. 99/00618 navedel, da je bilo potrebno za veljavnost njegovega sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika tudi soglasje kreditodajalke EIB. Vlagatelj navaja, da naročnik za izpodbijani sklep (še) ni prejel soglasja EIB, niti po njegovi vednosti predmetno naročilo, v smislu 4. člena ZJN, ni zajeto v državnem proračunu, proračunu lokalne skupnosti ali finančnem načrtu v celotnem znesku javnega naročila. Vlagatelj predlaga, da naročnik razveljavi sklep o izbiri najugodnejšega ponudnika za sklop 1.1.3 Predor â??, izloči ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno in izda nov sklep o izbiri najugodnejšega ponudnika za sklop 1.1.3. Predor â??.

Naročnik je dne 11.03.2002, z dokumentom, št. 402-14/02, vlagatelja obvestil, da je zavrnil zahtevek za revizijo. Navedenemu dokumentu je priložil zapisnik seje strokovne komisije, z dne 07.03.2002, iz katerega izhajajo razlogi za zavrnitev zahtevka za revizijo.
Naročnik ugotavlja, da vlagateljeve trditve, po katerih ni ponovno ocenjevala ponudbe izbranega ponudnika, ne ustrezajo dejanskemu stanju. Komisija je ponovno ocenjevala ponudbo izbranega ponudnika, vendar pa je pri tem upoštevala tudi ugotovitve Državne revizijske komisije iz obrazložitve njenega sklepa, št. 018-179/01-25-1452. Iz obrazložitve le-tega je razvidno, da je Državna revizijska komisija glede na navedbe vlagatelja in naročnika posledično ugotavljala, ali je očitek izbranega ponudnika (tedaj vlagatelja) o tem, da je bila njegova ponudba izločena iz postopka oddaje javnega naročila kot nepopolna, utemeljen.
Naročnik ugotavlja, da je v postopku po pridobitvi sklepa Državne revizijske komisije ponudbo izbranega ponudnika ocenjevala na dveh sejah. Ponudbo izbranega ponudnika je ocenila kot popolno ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije v prid razlagi zahtev razpisne dokumentacije, kakor jo je razumel izbrani ponudnik. Razlog za mnenje pooblaščenega revizorja, kot ga je predložil izbrani ponudnik, so bile po navedbah Državne revizijske komisije dvoumne in nejasne zahteve razpisne dokumentacije glede priprave mnenja pooblaščenega revizorja. Drugače bi bilo mogoče ponudbo izbranega ponudnika, glede na predloženo mnenje revizorja, oceniti le na podlagi nove, spremenjene razpisne dokumentacije. Naročnik bi torej moral, v kolikor bi želel odpraviti nejasne in dvoumne določbe razpisne dokumentacije, razveljaviti postopek oddaje predmetnega javnega naročila in v novem postopku določila razpisnih pogojev glede mnenja pooblaščenega revizorja jasneje definirati. Vendar iz izreka in obrazložitve sklepa izhaja, da Državna revizijska komisija ni ugotovila takšnih pomanjkljivosti, da bi bilo potrebno razveljaviti celoten postopek oddaje javnega naročila. Naročnik sicer meni, da je besedilo 6. člena Odredbe smiselno z vsemi kategoričnimi zahtevami prepisal v razpisne pogoje in da bi kakršnakoli sprememba istočasno pomenila tudi odstopanje od zahtev podzakonskega akta. Ker pa je Državna revizijska komisija v predmetni revizijski zadevi razveljavila le sklep naročnika, št. 402-26/01-RPP/šM, z dne 18.06.2001, v točki 2. sklop 1.1.3 Predor â??, ne pa celotnega postopka oddaje javnega naročila, obrazložitve sklepa Državne revizijske komisije torej ni mogoče razumeti v smeri, da je bila razpisna dokumentacija v tolikšni meri nejasna in dvoumna, da bi bilo zato potrebno razveljaviti celoten postopek oddaje in le-tega ponoviti z novo, jasnejšo dokumentacijo, temveč le, da ugotovljenih nejasnih in nedorečenih zahtev razpisne dokumentacije naročnik ne bi smel interpretirati v škodo izbranega ponudnika (takratnega vlagatelja).
Tudi pri prvotno ugotovljeni neustreznosti ponudbe izbranega ponudnik (tedaj vlagatelja) pri postavki N 70 505, v zvezku 5, je Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 23. člena ZRPJN naročniku naložila, da postavitev takšne zahteve presodi z vidika skladnosti z načeloma enakopravnosti in varstva konkurence. Naročnik meni, da je tudi ta napotek uresničljiv le s spremembo razpisne dokumentacije, zato je naročnik v skladu z navedenim napotkom upošteval, da je določitev cene v pristojnosti ponudnikov in da mora dopustiti izbranemu ponudniku (tedaj vlagatelju), da sam oblikuje ceno tudi pri postavki N 70 505 v zvezku 5.
V zvezi z očitkom vlagatelja, da naročnik ni pridobil mnenja Ministrstva za finance v zvezi s predloženim mnenjem pooblaščenega revizorja, le-ta ugotavlja, da je naročnikova komisija ponudbo izbranega ponudnika prvotno presojala tudi ob upoštevanju dopisa Ministrstva za finance z dne 02.11.1999 Revizijski družbi Podboršek. V prej navedenem dopisu Ministrstva za finance je navedeno, da določba 6. člena Odredbe nesporno določa, da mora ponudnik predložiti mnenje pooblaščenega revizorja, ki bo potrjevalo, da ima ponudnik po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da je poravnal vse svoje obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, zapadle do dneva oddaje ponudbe. To pomeni do vseh in ne samo tistih, ki bodo nastopali v ponudbi na podlagi konkretnega javnega razpisa. Vendar je Državna revizijska komisija navedeno dejstvo ocenila v prid razlagi, da je smel izbrani ponudnik (tedaj vlagatelj) drugače razumeti zahteve razpisne dokumentacije.
Naročnik je tako pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika sledil napotkom Državne revizijske komisije, poleg tega pa je sledil tudi mnenju Inštituta za gospodarsko pravo.
Zato ne drži navedba vlagatelja, da naročnik ni ponovno ocenil ponudbe izbranega ponudnika, vendar je pri oceni le-te kot popolne dosledno upošteval ugotovitve in napotke Državne revizijske komisije in mnenje Inštituta za gospodarsko pravo.
V zvezi z navedbami vlagatelja, po katerih bi moral naročnik postopati v smislu 40. člena ZJN in pred sprejemom sklepa o oddaji javnega naročila ponovno preveriti finančno sposobnost ponudnika, komisija ugotavlja, da ZJN res vsebuje takšno določilo, vendar istočasno določa, da sme naročnik v ta namen od ponudnika zahtevati, da ponovno dokaže svojo sposobnost v skladu z dokazili iz razpisne dokumentacije. Naročnik torej ni zavezan, da mora od ponudnikov zahtevati nova dokazila glede sposobnosti. Naročnik je namreč seznanjen s finančnim stanjem in z razlogi za razvezo pogodbe med vlagateljem in izbranim ponudnikom. Temeljni razlog za razvezo pogodbe je bilo namreč neplačevanje zapadlih obveznosti vlagatelja do izbranega ponudnika.
Ne glede na gornje ugotovitve pa se sicer zahteve razpisne dokumentacije v zvezi s finančno sposobnostjo ponudnikov nanašajo na podatke, zahtevane v podčlenih 5.1 g, 5.1 h in 5.1 i Navodil ponudnikom in poglavja 10, kar je ponudnik predložil v skladu z zahtevami razpisa. Iz obrazca BON 1, ki ga je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, izhaja ugotovitev, da izbrani ponudnik na dan pred izstavitvijo obrazca (obrazec je bil izstavljen dne 10.12.2001) ni imel neporavnanih obveznosti in da je v zadnjih 6 mesecih imel neporavnane obveznosti 0 dni. Izbrani ponudnik je svoji ponudbi priložil tudi izjavo Nove KBM d.d., z dne 10.04.2001 in izjavo banke Zasavje d.d., Trbovlje z dne 20.04.2001, da bo spremljala ponudnika s kreditom v višini, ki je bila zahtevana v podčlenu 5.3 e Navodil ponudnikom.
Tudi pomisleki vlagatelja glede pridobitve soglasja EIB in glede zagotovitve sredstev naročnika za realizacijo predmetnega naročila so brezpredmetni, Naročnik ima zagotovljena ustrezna finančna sredstva za realizacijo predmetnega naročila v začasnem finančnem načrtu za leto 2002, ki ga je sprejela Vlada RS v mesecu januarju letos.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 15.03.2002, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo in še dodal, da ima naročnik pravico, da na prvi stopnji zavrne zahtevek za revizijo, ne more pa si dovoliti, da v svoji obrazložitvi navaja neresnična dejstva, ki bi lahko škodovala dobremu imenu vlagatelja. Vlagatelj še dodaja, da je naročnik šele na osnovi BON-1 izbranega ponudnika, z dne 10.12.2001, ki ga je naročniku predložil vlagatelj hkrati z zahtevkom za revizijo, ocenil likvidnostno situacijo izbranega ponudnika. Pri tem pa naročnik pozablja, da je izpodbijani sklep sprejel šele 18.02.2002 in ima predmetni BON zgolj zgodovinski pomen.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 18.03.2002 v skladu z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil v odločanje zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila z dokumentacijo in svojim mnenjem, z dne 15.03.2002, v katerem navaja, da so razlogi za zavrnitev zahtevka za revizijo že navedeni v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, presoji utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter po proučitvi s strani Države revizijske komisije zahtevanih dodatnih pojasnil naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in, ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila 2. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi".

Državna revizijska komisija je na podlagi 2. odstavka 21. člena ZRPJN od naročnika dne 25.03.2002, dne 03.04.2002 in dne 15.04.2002 zahtevala dopolnitev dokumentacije o oddaji javnega naročila in dodatna pojasnila.

V obravnavani revizijski zadevi se vlagatelj ne strinja z odločitvijo naročnika, da je ponudba izbranega ponudnika popolna, in sicer z utemeljitvijo, da bi moral naročnik ponovno pretehtati ali s strani izbranega ponudnika predloženo mnenje pooblaščenega revizorja ustreza zahtevi iz razpisne dokumentacije, ki je zapisana na podlagi 6. člena Odredbe, za kar bi moral po njegovem mnenju pridobiti (najmanj) pojasnilo Ministrstva za finance, ki je podzakonski akt predpisal. V zvezi s tem vlagatelj (tudi) trdi, da Državna revizijska komisija v svojem sklepu, št. 018-179/01-25-1452, z dne 25.10.2001, predloženega mnenja pooblaščenega revizorja ni ocenila kot ustreznega, pač pa je le naložila naročniku, naj o ustreznosti le-tega in o finančnem poslovanju oziroma solventnosti izbranega ponudnika ponovno presodi.
Naročnik pravilno ugotavlja, da je bila Državna revizijska komisija z vsemi dejstvi, ki jih navaja vlagatelj v zvezi z obravnavano revizijsko navedbo, seznanjena že v revizijskem postopku, ki ga je vodila pod opravilno številko 018-179/01-25-1452, na podlagi revizijskega zahtevka, ki ga je vložil (sedaj) izbrani ponudnik. V takratnem revizijskem postopku je namreč Državna revizijska komisija (med drugim) presojala tudi izpolnjevanje pogoja, ki se je nanašalo na s strani izbranega ponudnika (tedaj vlagatelja) predloženo mnenje pooblaščenega revizorja. V obrazložitvi navedene odločitve je Državna revizijska komisija izčrpno navedla dejansko stanje ter hkrati jasno opisala dejanske podlage, ki so skupaj z drugimi ugotovitvami, narekovale razveljavitev takratne naročnikove odločitve.
Ker je bilo torej dejansko stanje v predhodnem revizijskem postopku dovolj jasno ugotovljeno, razlogi za odločitev pa izčrpno in podrobno navedeni, jih Državna revizijska komisija v tej odločitvi ne ponavlja več.
6. člen Odredbe zavezuje naročnike, da morajo vnesti v razpisne pogoje dodatne določbe iz 6. člena Odredbe. Naročniku je prepuščena konkretizacija 6. člena Odredbe, njemu je prepuščeno, kako bo v razpisne pogoje vnesel dodatne določbe po zahtevah odredbe; zavezan je sicer, da doseže namen 6. člena Odredbe, toda v konkretnem primeru ne gre za razlago pravnih pravil, ampak naročnikove razpisne dokumentacije. Kajti, če naročnik v razpisni dokumentaciji ne bi zahteval revizorskega poročila, ponudniki le - tega ne bi bili dolžni predložiti. Odredba torej zavezuje neposredno le naročnika, (šele) zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije pa zavezujejo ponudnike.
V obravnavanem primeru se postavlja vprašanje razlage razpisne dokumentacije (točka 5.1.o), ne pa razlage pravnih pravil (kar je 6. člen Odredbe). Za razlago pravnih pravil je povsem irelevantno, kako je posamezna oseba razumela oziroma smela razumeti pravno pravilo. Za razlago razpisne dokumentacije pa je to pomembno. Ker v tem primeru ne gre za interpretacijo pravnega pravila, temveč izključno določila razpisne dokumentacije, interpretacija s strani Ministrstva za finance ne more biti pravno relevantna, zato Državna revizijska komisija tega mnenja ni zahtevala.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je dopustno določilo 6. člena Odredbe sicer razlagati v okviru besedila tega podzakonskega predpisa in pravne podlage zanj (ZFPPod) na način, kot je to storil naročnik. Vendar pa je bilo v predmetnem primeru besedilo 6. člena Odredbe prepisano v razpisno dokumentacijo, s čimer so odpadli razlogi za sistemsko in teleološko razlago pravnega pravila. S tem, ko je bilo besedilo 6. člena Odredbe vneseno v razpisno dokumentacijo, ne moremo več govoriti o interpretaciji pravnih pravil, s tem pa odpadejo tudi vsi argumenti o "avtentični" razlagi tega člena. Besedilo točke 5.1.o. je potrebno razlagati v okviru določil razpisne dokumentacije. Spornega besedila razpisne dokumentacije pa ni mogoče nedvoumno razlagati v smeri, kot to zatrjuje naročnik, nasprotno jezikovna (gramatikalna) interpretacija točke 5.1.o. razpisne dokumentacije gre v smeri ožje razlage, torej razlage, kot jo je razumel izbrani ponudnik. Tudi besedili prilog 1 (poslovodska predstavitev) in 2 (navodilo za pripravo revizorjevega poročila) na zadnje zapisano ne moreta vplivati.
Glede na navedeno je povsem irelevantno ali je naročnik sprejel izpodbijano odločitev na podlagi obrazložitve prej navedenega sklepa Državne revizijske komisije ali na podlagi lastnih ugotovitev. Pri tem pa je potrebno izpostaviti, da je naročnik avtonomen pri sprejemu svoje odločitve in je njegovo odločitev potrebno presojati kot takšno (avtonomno), sprejeto ob presoji navedb in dokazov v celotnem postopku.
Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da ne more biti sporno ravnanje naročnika, ki je v obravnavanem primeru sprejel odločitev, kot izhaja iz izpodbijanega sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika. Ker je naročnik odločal (na podlagi predhodno samo delno razveljavljenega postopka) v okviru ponovljenega dela postopka oddaje javnega naročila, ki zadeva fazo pregleda in ocenjevanja prejetih ponudb, je imel pravico sprejeti (ponovno) odločitev o izbiri najugodnejše ponudbe - seveda ob upoštevanju pravil ZJN. Pri tem je nepomembno, ali je naročnik izpodbijano odločitev obrazložil s "formalnimi" razlogi ali z "izvirnimi" vsebinskimi razlogi (to je na podlagi novih in/ali dodatnih ugotovitev, ki zadevajo relevantno dejansko stanje) - bistveno je, da je bila njegova odločitev sprejeta ob spoštovanju zakona in da je utemeljena v ugotovljenem dejanskem stanju.
Sicer pa iz obrazložitve sklepa, s katerim je vlagateljev zahtevek naročnik (v tem postopku) zavrnil, jasno izhaja, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika ponovno ocenjeval, vendar pa pri tem upošteval (tudi) mnenje Državne revizijske komisije. Pri tem pa je vendarle potrebno poudariti, da je pristojnost Državne revizijske komisije omejena (le) na revizijo postopka oddaje javnega naročila, in da lahko na podlagi 23. člena ZRPJN le delno ali v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila, kar pomeni, da je moral naročnik sprejeti odločitev o oddaji obravnavanega javnega naročila. Če Državna revizijska komisija ugotovi, da zatrjevana kršitev ni izkazana, zavrne zahtevek za revizijo kot neutemeljen. Če pa kršitev ugotovi, ugodi zahtevku za revizijo in obenem razveljavi postopek oddaje javnega naročila v tistem delu, ki ga zahteva (ugotovljena) kršitev. Revizija postopka oddaje javnega naročila je torej namenjena oceni zakonitosti naročnikovega ravnanja pri oddaji javnega naročila (1. odstavek 4. člena ZRPJN), sama odločitev o izbiri pa je še vedno v pristojnosti naročnika.

Kar zadeva zatrjevano kršitev določbe 40. člena ZJN, je mogoče ugotoviti, da omenjeno določilo res zavezuje k ponovnemu preverjanju sposobnosti izbranega ponudnika za izpolnitev naročila. Vendar je obenem potrebno poudariti, da se v skladu z zakonom to preverjanje lahko izvrši le na podlagi dokazil, ki so bila že zahtevana v razpisni dokumentaciji. Tako je v zvezi s preverjanjem usposobljenosti izbranega ponudnika pred izdajo sklepa o izbiri v 1. odstavku 40. člena določeno: "â??..Naročnik sme v ta namen od ponudnika zahtevati, da ponovno dokaže svojo sposobnost v skladu z dokazili iz razpisne dokumentacije. Če ponudnik ne dokaže sposobnosti, naročnik njegovo ponudbo zavrne. Če je bil izveden javni razpis za izbiro najugodnejšega ponudnika s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, mora naročnik pri tem uporabiti ista merila kot so bila določena v prvotnem ugotavljanju sposobnosti." Zakon torej od naročnika zahteva dodatno preverjanje okoliščin, ki zadevajo usposobljenost ponudnika za izvedbo naročila, ki so že bile predmet njegove presoje v predhodnih fazah postopka oddaje javnega naročila in so bile navedene v razpisni dokumentaciji.
Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je naročnik opravil ponovno preveritev sposobnosti izbranega ponudnika v postopku oddaje del po pozivu ponudnikom, ki jim je bila predhodno priznana sposobnost za izvajanje del za predor â??.
Finančno sposobnost izbranega ponudnika je naročnik preveril po točkah 5.1.g, 5.1.h, 5.1.i, 5.1.l in 5.1.o Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Poglavje 1 razpisne dokumentacije) in po obrazcih (in prilogah) z istimi oznakami, ki jih je naročnik priložil v Poglavje 10 razpisne dokumentacije (Potrdilo o usposobljenosti). V skladu z zahtevami naročnika iz prej navedenih točk je izbrani ponudnik predložil :

- Po točki 5.1.g - statistične podatke iz bilance stanja, statistične podatke iz bilance uspeha, izkaze uporabe dobička, izkaze kritja izgube, skupaj z revizorskimi mnenji za zahtevanih zadnjih 5 let. Ravno tako je izbrani ponudnik priložil oba po tej točki zahtevana BON obrazca.
- Po točki 5.1.h - izjavo Nove KBM d.d., z dne 10.04.2001 in izjavo banke Zasavje d.d., z dne 20.04.2001, da bosta spremljali izbranega ponudnika s kreditom v višini, ki jo je naročnik zahteval v točki 5.3.e Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Poglavje 1 razpisne dokumentacije). Izbrani ponudnik je predložil tudi (zahtevani) bonitetni informaciji za obe navedeni banki.
- Po točki 5.1.i - pooblastilo obema bankama, navedenima v predhodni alinei, da jima izbrani ponudnik dovoljuje posredovati informacije naročniku, skupaj z zahtevanimi podatki obeh bank (naziv, naslov, številke telefonov in telefaksov).
- Po točki 5.1.l - dokaz, da ima poravnane obveznosti iz naslova davkov, taks in drugih dajatev, določenih z zakonom.
- Po točki 5.1.o - mnenje pooblaščenega revizorja.
Sicer pa je naročnik v pojasnilu, ki ga je podal na zahtevo Državne revizijske komisije (dokument z dne 05.04.2002) navedel tudi, da glede izbranega ponudnika ni bilo izkazanih nobenih objektivnih okoliščin in dejstev, ki bi izkazovali njegovo nesposobnost in hkrati, da finančna sposobnost izbranega ponudnika ne more biti vprašljiva.
Glede vlagateljevih (in naročnikovih) navedb, ki se nanašajo na (že) sklenjena pogodbena razmerja med strankama v tem revizijskem postopku, pa je potrebno ugotoviti, da se takšna pogodbena razmerja presojajo po splošnih pravilih civilnega prava in da razreševanje sporov, ki izvirajo iz njih ne sodi v pristojnost Državne revizijske komisije. Za spore, ki izvirajo iz pogodbenih razmerij je namreč pristojno redno sodišče in ne Državna revizijska komisija. Naročnik se je na obsežna, z dokazi podkrepljena navajanja vlagatelja odzval zgolj s pavšalnim odgovorom, "da je seznanjen s finančnim stanjem izbranega ponudnika in da je temeljni razlog za razvezo pogodb med strankama v tem postopku v neplačevanju zapadlih obveznosti vlagatelja do izbranega ponudnika".
Sicer pa je potrebno ponovno izpostaviti in poudariti, da (tudi) v zvezi z obravnavanim vlagateljevim očitkom, Državna revizijska komisija ni presojala tveganja, ki ga ima naročnik z izbiro ponudnika, pač pa le zakonitost postopka izbire najugodnejšega ponudnika in/ali oddaje javnega naročila (1. odstavek 4. člena ZRPJN). Tveganja povezana z oddajo dela določenemu ponudniku s svojo avtonomno odločitvijo o izbiri najugodnejšega ponudnika, ob upoštevanju določil ZJN in razpisne dokumentacije, prevzame v celoti naročnik. V skladu z veljavno zakonodajo se Državna revizijska komisija namreč ni pristojna izrekati o finančno-ekonomskih, strokovnih ter o drugih naročnikovih odločitvah, oziroma le-te lahko presoja le toliko, kolikor je to potrebno za presojo zakonitosti postopka oddaje javnega naročila. Za samo vsebinsko presojo naročnikovih poslovnih odločitev, v kolikor le-ta niso v nasprotju z omejitvami predpisov o javnih naročilih, pa Državna revizijska komisija ni pristojna.

Kar se tiče vlagateljevih pomislekov, da je potrebno za veljavnost (tudi tokratnega) sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika, soglasje kreditodajalke, to je Evropske investicijske banke, vlagatelj pravilno ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v točki 35.1 (točka 35 - Obvestilo o oddaji del) zapisal, da bo sprejel sklep o izbiri najugodnejšega ponudnika za razpisana dela v zakonitem roku in po pridobitvi soglasja kreditodajalca, vendar pa je potrebno istočasno tudi ugotoviti, da se viri sredstev (ob sprejetju izpodbijanega sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika) ne zagotavljajo (več) s kreditom Evropske investicijske banke. Kot izhaja iz dokumentacije iz spisa je Evropska investicijska banka spoštovala odločitev Državne revizijske komisije, ki je s sklepom, št. 018-179/01-25-1452, z dne 25.10.2001 razveljavila (prvotno) odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika, in posledično soglašala s predlogom naročnika, da se gradnja predora Podmilj umakne iz sofinanciranja z njene strani, predvidena sredstva za predor Podmilj pa v celoti prenesejo na sofinanciranje ostalih objektov in trase na odseku Vransko - Blagovica (Dopis EIB "â??..no objection to the proposed re-allocation of the bank loan on contractsâ??â??â??, Date: 12.02.2002.").

Ravno tako ni utemeljen vlagateljev očitek, da v smislu 4. člena ZJN, predmetno naročilo (v celotnem znesku) ni zajeto v državnem proračunu, proračunu lokalne skupnosti ali finančnem načrtu. Po poizvedbah, ki jih je opravila Državna revizijska komisija v smislu 2. odstavka 21. člena ZRPJN, gre ugotoviti, da ima naročnik zagotovljena ustrezna finančna sredstva v začasnem finančnem načrtu za leto 2002, ki ga je sprejela vlada RS v mesecu januarju letos. Ravno tako so bili ob sprejetju sklepa o izvedbi javnega naročila izpolnjeni pogoji za pričetek oddaje javnega naročila po 4. členu ZJN in sicer na podlagi Programa dela za leto 1997 (Uradni list RS, št. 50/97, Odlok sprejet 29.07.97) za 1. etapo Vransko - Blagovica (Vransko Trojane), letnega programa za DARS za leto 1998 (Uradni list RS, št. 35/98, Odlok sprejet 25.03.1998 in novelacije investicijskega programa za izgradnjo odseka Vransko - Blagovica, ki obsega I. in II.etapo, marca 1998.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija odločila kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (člen 23/3 ZRPJN).

V Ljubljani, dne â??





â??