018-003/02

Številka: 018-3/02

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 18. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN in na podlagi drugega odstavka 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99), po članici â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka podelitve koncesije za izgradnjo kanalizacijskega omrežja in za izvajanje gospodarske javne službe zbiranja in odvajanja odpadnih voda ... in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??, ki ga zastopa odvetnik â?? (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje â?? (v nadaljnjem besedilu: koncedent), dne â??

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrže.

Obrazložitev

Koncedent je, dne 02.03.2001, v Uradnem listu RS, št. 14-15/2001 objavil javni razpis za podelitev koncesije za izgradnjo kanalizacijskega omrežja in za izvajanje gospodarske javne službe zbiranja in odvajanja odpadnih voda â??. Na javni razpis so prispele tri pravočasne ponudbe, od katerih je bila pravilna le ponudba vlagatelja, kot je bilo ugotovljeno na javnem odpiranju ponudb, dne 07.05.2001. Koncedent je v zapisniku o javnem odpiranju ponudb zapisal naslednjo opombo: "Ponudnikom, katerim manjkajo določeni dokumenti, daje komisija možnost dopolnitve ponudbe in sicer do 14.05.2001 do 14 ure. Po tem datumu bodo ponudbe ocenjene na podlagi dostavljenih dokumentov. Pri odpiranju ponudb je komisija preverjala samo I. fazo - izpolnjevanje razpisnih pogojev. Finančni del ni bil predmet dospelih ponudb". Koncedent je po dopolnitvi ponudb, opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb s sklepom št.: 352-05/06/2000-04, z dne 06.11.2001, za koncesionarja izbral â??(v nadaljnjem besedilu: izbrani koncesionar).

Vlagatelj je dne 16.11.2001 vložil zahtevek za revizijo postopka oddaje predmetne koncesije ter koncedentu predlagal, da v celoti razveljavi postopek za podelitev koncesije. V obrazložitvi zahtevka vlagatelj navaja, da je pravočasno kot edini ponudnik oddal popolno ponudbo. Razpis za podelitev koncesije je bil zasnovan na način, da se izvede prva faza -tehnični del, druga faza - finančni del pa s tistimi ponudniki, ki bodo izpolnjevali najmanj 65 % zahtev iz razpisa, ki se nanašajo na tehnični del. Javno odpiranje ponudb je bilo izvedeno le za prvo fazo izpolnjevanja razpisnih pogojev. Finančni del ni bil predmet prispelih ponudb, vlagatelj pa je že v svoji ponudbi posredoval tudi finančni del v zaprti kuverti. Koncedent je v zapisniku o odpiranju ponudb po podpisu vseh prisotnih dopisal opombo, da ponudnikom, pri katerih v ponudbah manjkajo določeni dokumenti, daje možnost dopolnitve ponudb. Glede na to je vlagatelj posredoval koncedentu, dne 08.05.2001, dopis, v katerem je zahteval, da sodeluje tudi pri odpiranju druge faze - finančnega dela vrednotenja ponudb, vendar koncedent vse do izdaje sklepa o podelitvi koncesije na zahtevo vlagatelja ni odgovoril.
Koncedent je pri pregledu tehničnega dela - prve faze ugotovil, da tako vlagatelj kot izbrani koncesionar izpolnjujeta 65 % pogojev iz tehničnega dela razpisa ter sta oba izbrana v drugo fazo - v ožji izbor. V tem delu pa ne obstaja, oziroma ni bil vlagatelju predložen niti zapisnik o nejavnem odpiranju ponudb druge faze - finančnega dela, niti iz izpodbijanega sklepa o izbiri ni razvidno, na podlagi katerih kriterijev in na podlagi katerih določil finančnega dela je bil vlagatelj izločen pri razpisu. Po mnenju vlagatelja so bila s tem ravnanjem koncedenta kršena temeljna načela javnega naročanja, ki jih določa Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000, 102/2000; v nadaljnjem besedilu ZJN-1) in sicer načelo transparentnosti porabe javnih sredstev in načelo enakosti ponudnikov ter načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki. Vlagatelj s tem, ko ni sodeloval pri odpiranju finančnega dela ponudb, ni mogel izvajati kontrole nad tem, ali je bil finančni del ponudbe prikrojen s strani izbranega koncesionarja, ali sta ponudbi izbranega koncesionarja in vlagatelja primerljivi, po podatkih, s katerimi razpolaga vlagatelj, pa naj bi izbrani koncesionar sploh ne ponudil toliko po vsebini in ceni, kot je ponudil vlagatelj.
Po mnenju vlagatelja obstojajo utemeljeni razlogi, da se izpodbijani razpis za podelitev predmetne koncesije razveljavi. Vlagatelj ocenjuje, da so bili podatki s strani izbranega koncesionarja prikrojeni, da je bil izbrani koncesionar obveščen predhodno o ponudbi predlagatelja, da je na podlagi tega svojo ponudbo prikrojil, poleg tega ocenjuje, da ponudbi glede na razpis nista transparentni in tudi nista primerljivi, saj je vlagatelj ponudil več oziroma ugodnejše pogoje kot izbrani koncesionar.
Vlagatelj je plačal takso iz 22. člena ZRPJN v znesku 150.000,00 SIT, kot je razvidno iz priloženega potrdila.

Koncedent je dne 20.11.2001 na podlagi 5. točke drugega (pravilno: tretjega) odstavka 12. člena ZRPJN pozval vlagatelja, da skladno s četrtim odstavkom 12. člena ZRPJN v roku 3 dni od prejema zahteve dopolni zahtevek za revizijo, oziroma da točno opredeli kršitve temeljnih načel javnega naročanja in sicer načelo transparentnosti, načelo enakosti ponudnikov in načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki. Vlagatelja je tudi pozval, da dodatno obrazloži utemeljenost razlogov za razveljavitev izpodbijanega razpisa za podelitev predmetne koncesije, zlasti navedbe, da so podatki s strani izbranega koncesionarja prikrojeni, da je bil izbrani koncesionar predhodno obveščen o ponudbi vlagatelja ter je na podlagi tega svojo ponudbo prikrojil, da ponudbi nista bili transparentni in primerljivi, saj naj bi vlagatelj ponudil več in boljše pogoje od izbranega koncesionarja. Koncedent je zahteval, da vlagatelj za svoje trditve oziroma dejstva predloži konkretne dokaze.
Koncedent je v nadaljevanju navedel, da je ponudbe ocenjevala strokovna komisija, ki je odprla tudi finančni del ponudb ter na podlagi v razpisu navedenega merila v drugi fazi izbora - najnižje ponudbene cene - ugotovila, kot izhaja iz poročila o izboru koncesionarja za podelitev predmetne koncesije. Izbor in način izbora finančno najbolj ugodne ponudbe je bil obrazložen v sklepu o izboru in sicer se je upoštevala najnižja ponujena cena odvajanja in čiščenja odpadnih voda po m3, ponujenih v ponudbah izbranega koncesionarja in vlagatelja.

Vlagatelj je dne 24.11.2001 podal dopolnitev zahtevka za revizijo postopka oddaje predmetne koncesije ter navedel, da nadaljuje s postopkom revizije. Po mnenju vlagatelja vsebuje zahtevek za revizijo vse potrebne elemente, katere zahteva zakon, zato je poziv k dopolnitvi zavrniti v celoti. Poziv k dopolnitvi zahtevka za revizijo je sprenevedanje koncedenta. Glavni očitek in postopkovna kršitev pri izvedbi celotnega postopka je dejstvo, da je bilo odpiranje cenovnega dela ponudb nejavno in da predlagatelj ni sodeloval pri odpiranju cenovnega dela ponudbe, kot bi bilo potrebno za zakonito izvedbo postopka. Vlagatelj je bil šele s pozivom koncedenta za dopolnitev zahtevka za revizijo obveščen, da je bilo sestavljeno poročilo o izboru koncesionarja s strani komisije, ki je odprla finančni del ponudb, medtem ko o kraju in času odpiranja finančnega dela ponudb ni bil seznanjen. Tako jasno pade utemeljen sum, da so bili podatki, najmanj kar je, vlagatelju prikriti in da vlagatelj vse doslej ni bil seznanjen s cenovnim delom ponudbe izbranega koncesionarja. Ne drži tudi navedba, da je bil izbor in način izbora finančno najbolj ugodne ponudbe obrazložen v sklepu o izbiri koncesionarja, prav tako ne drži, da se je vlagatelj strinjal z načinom odpiranja finančnega dela ponudb, kot je to navedeno v sklepu.
Po mnenju vlagatelja je le-ta podal vsebinsko in formalno zahtevo za revizijo z vsemi potrebnimi podatki, ki jih zahteva zakon ter predložil tudi ustrezne dokaze.

Koncedent je dne 03.12.2001 zavrgel vlagateljev zahtevek za revizijo skladno z 12. členom ZRPJN, ker vlagatelj ni predložil nobenih dejstev in dokazov, s katerimi bi dokazoval obstoj zatrjevanih kršitev ter zahtevka za revizijo ni ustrezno dopolnil. Koncedent je vlagatelja glede ostalih navedb, predvsem glede odpiranja finančnega dela ponudb in zatrjevanja dejstva, da je bilo odpiranje finančnega dela ponudb nejavno ter da vlagatelj pri odpiranju finančnega dela ponudb ni sodeloval, opozoril na določilo petega odstavka 12. člena ZRPJN, ker so bila navedena dejstva vlagatelju znana pred dokončno odločitvijo koncedenta, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred odločitvijo o podelitvi koncesije.

Vlagatelj je dne 21.12.2001 obvestil koncedenta, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Koncedent je z dopisom Državni revizijski komisiji, z dne 10.01.2002, ki ga je prejela dne 14.01.2002, odstopil v odločanje zahtevek za revizijo postopka podelitve koncesije z vso dokumentacijo. Koncedent je hkrati predlagal Državni revizijski komisiji, da v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka podelitve koncesije. Hitro nadaljevanje postopka je nujno zaradi preprečitve nadaljnje škode, ki nastaja zaradi nepravočasnega začetka gradnje, saj so za kanalizacijo izdelani projekti in pridobljena upravna dovoljenja.

Zahtevek za revizijo je potrebno zavreči, ker odločanje o njem ne sodi v pristojnost Državne revizijske komisije.

ZJN-1 v devetem odstavku 133. člena določa, da se v postopkih oddaje koncesije za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo odločbe ZRPJN.

Podelitev koncesije pomeni odločitev o pravici. V skladu s 37. členom Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93) koncedent odloči o izbiri koncesionarja z upravno odločbo. V skladu z 2. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99, 70/00; v nadaljnjem besedilu: ZUP) se šteje, da gre za upravno stvar, če je s predpisom določeno, da organ o neki stvari izda upravno odločbo. Akt podelitve koncesije je torej javnopravni akt, zoper katerega mora biti dopusten upravni spor ali drugo sodno varstvo.

V tem smislu je potrebno razumeti tudi določilo devetega odstavka 133. člena ZJN-1 tako, da ne izključuje ustavne pravice do pravnega sredstva zoper akt, s katerim je odločeno o pravici. Prav tako ni mogoče šteti, da vloženi zahtevek za revizijo v skladu z ZRPJN nadomešča drugo redno pravno sredstvo, ki je izrecno predvideno, torej pritožbo zoper odločbo v upravnem postopku. Ker obeh, tožbe pred upravnim sodiščem in revizije po ZRPJN, po izdaji odločbe o podelitvi koncesije ni mogoče kumulirati (pravilnost in/oziroma zakonitost izpodbijane odločitve bi sočasno preizkušala Državna revizijska komisija in Upravno sodišče), je posledično mogoče postopek revizije po ZRPJN uporabiti oziroma vložiti zahtevek za revizijo le, v kolikor to ni v nasprotju s sistemom pravnih sredstev v upravnih stvareh. Iz navedenega sledi, da je mogoče postopek revizije po določbah ZRPJN uporabiti oziroma vložiti zahtevek za revizijo le v teku postopka podelitve koncesije, torej preden je izdan akt (odločba), s katerim je koncesija podeljena. ZRPJN namreč v prvem odstavku 12. člena določa, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila. To določilo je tudi v skladu z določilom devetega odstavka 133. člena ZJN-1, ki glasi: "V postopkih oddaje koncesij se za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe zakona o reviziji postopkov javnega naročanja". Zakonodajalec je torej v devetem odstavku 133. člena ZJN-1 zapisal, da se "v postopkih oddaje koncesij" za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe ZRPJN, ne pa tudi po izdaji akta o podelitvi koncesije.

Določbo devetega odstavka 133. člena ZJN-1 je potrebno razumeti dobesedno, saj bi drugačna interpretacija tega določila omejila ustavno zagotovljeno pravico do sodnega varstva po izdaji akta o podelitvi koncesije, kar pomeni, da se zahtevek za revizijo lahko vloži le v teku postopka podelitve koncesije. V tretjem odstavku 23. člena ZRPJN je namreč sodno varstvo izključeno (zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika). Uporaba te določbe v zvezi z odločitvijo Državne revizijske komisije, ki bi se nanašala na akt, s katerim je bila koncesija podeljena, bi bila protiustavna. Sprejemljiva pa je uporaba te določbe glede odločitve Državne revizijske komisije v revizijskem postopku pred izdajo akta o podelitvi koncesije. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ne more vsebinsko obravnavati zahtevka za revizijo, oziroma ne more vsebinsko presojati zatrjevanih kršitev vlagatelja, ki bi narekovale odpravo sklepa (odločbe) o podelitvi koncesije, niti ne more izdati sklepa na osnovi drugega odstavka 11. člena ZRPJN.

Ne glede na dejstvo, da je iz zgoraj navedenih razlogov Državna revizijska komisija zavrgla zahtevek za revizijo, je potrebno ugotoviti, da napačen pravni pouk v sklepu (odločbi) koncedenta o podelitvi koncesije ne more iti na škodo vlagatelja. Koncedent je namreč v sklepu o izboru najugodnejšega koncesionarja, št.: 352-05/06/2000-04, z dne 06.11.2001, navedel naslednji pravni pouk: "Ponudnik, ki meni, da postopek izbora najugodnejšega ponudnika ni bil izveden v skladu z Zakonom o javnih naročilih, lahko v 8 dneh po prejemu tega sklepa zahteva revizijo postopka javnega naročila". Vlagatelj je na podlagi pravnega pouka koncedenta vložil zahtevek za revizijo.

V predmetnem postopku je zato zaradi napačnega pravnega pouka koncedenta v sklepu (odločbi) o podelitvi koncesije potrebno upoštevati določila četrtega in sedmega odstavka 215. člena ZUP, ki določata:
"(4) Če je pouk v odločbi napačen, se lahko ravna stranka po veljavnih predpisih ali po pouku. Če se stranka ravna po napačnem pouku, ne more imeti to zanjo nobenih škodljivih posledic.
(7) Kadar zoper odločbo ni dovoljena pritožba, stranka pa je bila napačno poučena, da se zoper odločbo lahko pritoži, in je vložila pritožbo ter zato zamudila rok za upravni spor, ali za drugo sodno varstvo, ji teče ta rok od dneva vročitve odločbe, s katero je bila njena pritožba zavržena, če ni stranka že prej začela upravnega spora".

Glede na citirane določbe ZUP ima torej vlagatelj možnost sprožiti upravni spor zoper sklep (odločbo) o podelitvi koncesije skladno z Zakonom o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97, 65/97, 70/00). Rok za sprožitev upravnega spora prične teči od dneva vročitve te odločitve Državne revizijske komisije vlagatelju.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU:
Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne ...




â??.