018-002/02

Številka: 018-2/02

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članov â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za gradnjo komunalne infrastrukture â?? in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â?? (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne â??

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo je utemeljen in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila za gradnjo komunalne infrastrukture â??, objavljenega v Uradnem listu RS, št.: 78/2001, z dne 05.10.2001, pod številko objave Ob-â??.

Obrazložitev

Naročnik je dne 21.09.2001 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za gradnjo komunalne infrastrukture â??, iz katerega je razvidno, da je ocenjena vrednost naročila â??. V Uradnem listu RS, št.: 78/2001, z dne 05.10.2001, pod številko objave Ob-â??, je naročnik objavil javni razpis predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj je dne 26.10.2001 vložil prvi zahtevek za revizijo, v katerem je zatrjeval, da so merila za izbiro najugodnejšega ponudnika v točki 3.10. C) reference: do 30 točk, diskriminatorna. Naročnik je z odgovorom na zahtevek za revizijo, št.: 402-307/01-3, z dne 21.11.2001, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, dne 05.12.2001 pa je sprejel sklep, št.: 402-307/01-4, s katerim je postopek za revizijo predmetnega javnega naročila ustavil, ker do 29.11.2001 ni prejel odgovora vlagatelja, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika. Dne 10.12.2001 je Državna revizijska komisija od vlagatelja prejela pritožbo zoper sklep o ustavitvi postopka, z dne 05.12.2001, v kateri je vlagatelj navedel, da je naročnikov dopis, z dne 21.11.2001, štel kot mnenje strokovne komisije pri naročniku, na podlagi katerega bi moral naročnik skladno s 16. členom ZRPJN odločiti o zahtevku za revizijo, česar pa ni storil. Državna revizijska komisija je dne 11.12.2001 izdala sklep, št.: 018-259/01-25-1747, s katerim vlagateljevi pritožbi ni ugodila in je potrdila sklep naročnika o ustavitvi postopka za revizijo predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj je dne 13.12.2001 ponovno vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da ga vlaga iz istih razlogov kot prvega. Vlagatelj ponovno zatrjuje, da so merila za izbiro najugodnejšega ponudnika v točki 3.10. C) reference: do 30 točk, diskriminatorna, ker nudijo ponudniku, ki predloži dokazilo, da je v obdobju zadnjih treh let izvedel vsaj pet objektov vodovoda in kanalizacije za naročnika ali za Javno podjetje Vodovod-Kanalizacija na območju naročnika, do 30 točk samo zato, ker je v zadnjih treh letih delal za naročnika. S tem pa so avtomatično izločeni vsi drugi ponudniki, ki niso delali za naročnika, čeprav imajo bogate reference in izkušnje s podobnimi ali enakimi deli za druge investitorje. Merilo 30 točk je po mnenju vlagatelja tako visoko, da bi morali vsi ponudniki ponuditi polovično ceno ali celo manj, da bi lahko enakopravno konkurirali na javnem razpisu. Vlagatelj še opozarja, da je tako diskriminatorno merilo v nasprotju s 5. in 50. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljnjem besedilu: ZJN-1).
Tudi iz naročnikovega odgovora na zahtevek za revizijo, z dne 21.11.2001, je po vlagateljevem mnenju razvidno, da je naročnik pri predmetnem javnem razpisu zasledoval predvsem svoje interese, pri tem pa privilegiral vse tiste ponudnike, ki so za naročnika že delali. Vlagatelj zatrjuje, da ima tudi sam izkušnje pri gradnji vodovodnega in kanalizacijskega omrežja znotraj strjenih naselij in ozkih ulicah, prav tako zna delati v neposredni bližini statično nestabilnih objektov ob že obstoječi drugi infrastrukturi. Delo je organiziral tudi ob tekočem prometu in drugih nevšečnostih, ki jih prinaša delo v strjenih naseljih in mestu. Vlagatelj zatrjuje, da predmetnega naročila ob tako diskriminatornih pogojih ne bi mogel dobiti, tako pa tudi naročniku ne bi mogel dokazati, da je za delo enako usposobljen kot drugi izvajalci, ki so z naročnikom že sodelovali.
Vlagatelj meni, da je merilo v točki 3.10. C) reference tako diskriminatorno, da bi ga bilo potrebno odpraviti oz. zmanjšati število točk, ki jih pridobi ponudnik na njegovi podlagi.

Naročnik je vlagatelja z dopisom, z dne 17.12.2001, pozval, da zahtevek za revizijo dopolni s potrdilom o vplačilu takse, kar je vlagatelj naročniku posredoval dne 24.12.2001.

Naročnik je z odgovorom na zahtevek za revizijo, št.: 402-307/01-5, z dne 07.01.2002, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da z zgrajenim vodovodnim in kanalizacijskim omrežjem na območju â?? upravlja Javno podjetje Vodovod - Kanalizacija, ki sodeluje v vseh fazah postopka graditve omrežja. Na podlagi izkušenj z zgrajenim omrežjem ter skladno z razvojem nove tehnologije upravljalec v vseh fazah postopka predpisuje investitorjem in izvajalcem materiale, ki se lahko vgrajujejo, ter način gradnje. V soglasju za pridobitev enotnega dovoljenja za gradnjo tako zahteva, da lahko dela opravlja samo izvajalec, ki je pooblaščen za tovrstna gradbena dela, saj je sama gradnja znotraj strjenega naselja ob prisotnosti obstoječih komunalnih vodov strokovno in organizacijsko zelo zahtevna. Na podlagi takega pogoja v soglasju JP Vodovod - Kanalizacija je naročnik mnenja, da mora izvajalce izbirati predvsem med tistimi, ki imajo z njihove strani priznano usposobljenost za gradnjo na podlagi dvostopenjskega javnega razpisa.
Naročnik dalje navaja, da je želel zato k oddaji ponudbe pritegniti predvsem tiste izvajalce, ki imajo izkušnje pri gradnji vodovodnega in kanalizacijskega omrežja znotraj strnjenega naselja v ozkih ulicah, v neposredni bližini statično nestabilnih objektov, ob že obstoječi drugi komunalni infrastrukturi, na prodnatem, delno tudi močvirnatem terenu z močnimi podtalnimi tokovi, ob veliki gostoti prometa, in ki poznajo zahteve upravljalca omrežja. Glede na to, da ima vsako naselje oz. občina svoje značilnosti glede poseljenosti, nosilnosti in razgibanosti terena ter razširjenosti komunalne infrastrukture v cestnem telesu, različno gostoto prometa, kjer poteka gradnja, sistema celotnega omrežja in načina končnega čiščenja odpadnih voda, je bil naročnik mnenja, da imajo najbolj ustrezne reference tisti izvajalci, ki že imajo izkušnje pri gradnji v â??. Naročnik je že imel negativne izkušnje z izvajalci, ki niso znali organizirati gradbišča med ozkimi ulicami, ki morajo biti zaradi dostopa v vsakem času prevozne in ki se niso znali izogniti obstoječim komunalnim napravam v cestnem telesu. Zato so se roki izvedbe podaljševali, ceste niso bile prevozne dalj časa, dela pa niso bila opravljena v zahtevani kvaliteti. Pri izbiri meril v razpisni dokumentaciji za oddajo javnega naročila gradenj po odprtem postopku za obnovo vodovoda, gradnjo kanalizacije in cest naročnik meni, da najcenejša ponudba ni najugodnejša, temveč mora razpisana dela oddati ponudniku, ki bo imel največ izkušenj pri gradnji v zahtevnih pogojih.
Naročnik ugotavlja, da merila niso diskriminatorna, saj lahko za Javno podjetje Vodovod - Kanalizacija izvajajo dela vsi ponudniki, ki imajo priznano sposobnost, pridobljeno na podlagi dvostopenjskega javnega razpisa, objavljenega v Uradnem listu, prav tako pa so lahko izkušnje pri gradnji pridobili tudi izvajalci del za naročnika. Za dosedanjo nezainteresiranost ponudnikov za gradnje v â?? naročnik ne more nositi krivde. Naročnik meni, da reference pri gradnji vodovodnega in kanalizacijskega omrežja za investitorje v drugih občinah ne morejo biti enakovredne. Način gradnje na strmih skalnih pobočjih ali mehkih ilovnatih tleh po redko poseljenih območjih zahteva veliko strokovnosti od izvajalca, vendar se dela precej razlikujejo od gradenj, ki potekajo v ozkih ulicah strnjenega naselja na prodnatem, delno tudi močvirnatem terenu, z močnimi podtalnimi tokovi, ob prisotnosti drugih komunalnih vodov.
Naročnik je vlagatelja še pozval, da mu v roku 3 dni po prejemu tega odgovora pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 09.01.2002, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Naročnik je dne 11.01.2002 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila z dokumentacijo.

Po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter po pregledu celotne dokumentacije iz spisa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo utemeljen iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo drugega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi."

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in, ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot oseba, ki je dvignila razpisno dokumentacijo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe v točki 3.10 Merila za izbiro najugodnejše ponudbe določil kot merilo pod C) Reference: - do 30 točk in sicer ponudnik, ki predloži dokazilo, da je v obdobju zadnjih treh let izvedel vsaj pet objektov vodovoda in kanalizacije za investitorja â?? ali Javno podjetje Vodovod - Kanalizacija na območju â?? in se mu prizna za objekte:
Za kanalizacijo:
- 1 objekt 3 točke,
- 2 objekta 6 točk,
- 3 objekte 9 točk,
- 4 objekte 12 točk,
- 5 objektov 15 točk.
Za vodovod:
- 1 objekt 3 točke,
- 2 objekta 6 točk,
- 3 objekte 9 točk,
- 4 objekte 12 točk,
- 5 objektov 15 točk.
ZJN-1 v drugem odstavku 50. člena določa, da "morajo biti merila, po katerih naročnik izbira najugodnejšo ponudbo, v razpisni dokumentaciji opisana in ovrednotena. Merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila in morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb." Državna revizijska komisija poudarja, da je naročnik sicer avtonomen pri določanju meril, da pa morajo biti merila tako določena, opisana in ovrednotena, da zagotavljajo objektivno vrednotenje ponudb ter s tem tudi presojo pravilne izbire najugodnejšega ponudnika kot določa 50. člen ZJN-1. Merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila. ZJN-1 tudi med temeljnimi načeli javnega naročanja v 5. členu določa načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki saj določa: "Naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence."
Enakopravno obravnavanje ponudnikov, ki ga uzakonja prvi odstavek 5. člena ZJN-1, sicer ne zahteva dejansko in pravno enakega položaja vseh ponudnikov, saj bi bila s tem omejena konkurenca med ponudniki, ampak zahteva, da imajo ponudniki pri ponujanju blaga ali storitev enakopraven položaj, da imajo pod enakimi pogoji enako možnost pridobiti predmetno javno naročilo. ZJN-1 v 7. členu še posebej določa načelo enakopravnosti in sicer v prvem in drugem odstavku določa: "Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik." Naročnik sme s postavljenimi merili ponudnike razlikovati (to je tudi smisel meril), vendar mora biti to razlikovanje na podlagi objektivnih okoliščin, merila ne smejo biti neupravičeno diskriminatorna.
Iz predložene spisne dokumentacije pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik s tako pripravljeno razpisno dokumentacijo oziroma merili za izbiro najugodnejšega ponudnika vsem ponudnikom ne zagotavlja enakih možnosti za pridobitev predmetnega javnega naročila, in sicer glede na to ali so dela, podobna razpisanim delom, ponudniki opravljali za naročnika oziroma javno podjetje Vodovod - Kanalizacija na območju â?? ali pa za druge investitorje. Na ta način namreč privilegira ponudnike, ki so predmetne storitve opravljali zanj oziroma za druga javna podjetja Vodovod - Kanalizacija na območju â??, saj jim neupravičeno omogoča pridobitev prednosti v točkah, v višini maksimalno 30 točk.
Naročnik s svojo obrazložitvijo, da je želel k oddaji ponudbe pritegniti predvsem tiste izvajalce, ki imajo izkušnje pri gradnji vodovodnega in kanalizacijskega omrežja znotraj strnjenega naselja v ozkih ulicah, v neposredni bližini statično nestabilnih objektov, ob že obstoječi drugi komunalni infrastrukturi, na prodnatem, delno tudi močvirnatem terenu z močnimi podtalnimi tokovi, ob veliki gostoti prometa, in ki poznajo zahteve upravljalca omrežja (to so samo tisti izvajalci, ki že imajo izkušnje pri gradnji v â??), Državne revizijske komisije ni prepričal v tem, da niso tudi drugi ponudniki, ki so že izvajali razpisanim delom podobne storitve za druge naročnike in na drugih (mestnih oziroma urbanih) območjih primerljivo usposobljeni za izvajanje razpisanih del, kot tisti, ki so le-te izvajali za naročnika oziroma za javno podjetje Vodovod - Kanalizacija na območju â??. Državna revizijska komisija meni, da je utemeljena navedba vlagatelja, da je naročnik s tako postavljenim merilom ravnal diskriminatorno in kršil določila 5., 7. in 50. člena ZJN-1.

Državna revizijska komisija še poudarja, da je merilo, ki pri konkuriranju za izvedbo določenega javnega naročila daje prednost ponudnikom izključno in samo zato, ker so v preteklosti že poslovno sodelovali z naročnikom oziroma z javnim podjetjem Vodovod - Kanalizacija d.o.o., diskriminatorno že po sami naravi stvari, saj vse preostale ponudnike na relevantnem trgu avtomatično postavi v slabši položaj. Takšno merilo slednje ponudnike tudi neupravičeno sili k temu, da prednost, ki so jo prvi dosegli zgolj z dejstvom, da so z naročnikom v preteklosti že poslovno sodelovali, kompenzirajo z doseganjem prednosti po preostalih merilih, kar obenem pomeni, da so preostala merila za te ponudnike v resnici strožja.

Vrednotenje izkušenj naročnika s posameznim ponudnikom bi v utemeljenih primerih bilo dopustno, vendar samo tako, da dosedanje sodelovanje ali ne-sodelovanje apriori ne povzročita razlikovanja. Na ta način bi bil izpolnjen pogoj po vnaprejšnji nediskriminaciji ponudnikov, ki z naročnikom še niso sodelovali. Naročnik bi lahko vrednotil morebitne pozitivne ali negativne izkušnje, vendar zgolj in izključno na podlagi in v posledici (zaradi objektivnosti in preverljivosti) pisno dokumentiranih pozitivnih ali negativnih poslovnih dogodkov (referenc) naročnika s posameznim ponudnikom. Kljub obstoju utemeljenih razlogov za dopustnost vrednotenja izkušenj, pa bi to merilo ne smelo biti prevrednoteno (merilo bi ne smelo nasprotovati načelu sorazmernosti). Glede na to, da je s strani naročnika postavljeno merilo iz zgornjih razlogov apriori že po temelju diskriminatorno, Državna revizijska komisija le-tega ni presojala z vidika skladnosti z načelom sorazmernosti (morebitno prevrednotenje).

Državna revizijska komisija je v skladu z 2. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN v celoti razveljavila postopek oddaje predmetnega javnega naročila. Če bo naročnik ponovno izvedel postopek oddaje predmetnega javnega naročila, bo moral merilo reference določiti tako, da le-ta ne bo omogočal diskriminatornega priviligiranja ponudnikov, ki so opravljali delo zanj ali za javno podjetje Vodovod - Kanalizacija d.o.o. na območju â??.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne ...



.
â??