018-296/03

Številka: 018-296/03-24-2021

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju ZRPJN) po â??â??.., v postopku nadzora nad zakonitostjo oddaje javnega naročila za izbiro izvajalca za čiščenje bolnišničnih prostorov in druga dogovorjena opravila, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??â??, ki ga zastopa â??â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??.. (v nadaljevanju: naročnik), dne â??..

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi postopek oddaje javnega naročila.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrnitev stroškov v višini 367.960,00 SIT. Višji
stroškovni zahtevek se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.09.2003 sprejel sklep, št. 06/BR-03, o začetku postopka oddaje javnega naročila za storitve čiščenja bolnišničnih prostorov in drugih dogovorjenih opravil. V Uradnem listu RS, št. â??., z dne â??.., je naročnik, pod številko objave Ob-â??., objavil javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila. Naročnik je z dopisom, št. 245/03, z dne 13.11.2003, potencialnim ponudnikom posredoval odgovore na vprašanja glede priprave ponudbe.
Vlagatelj je še pred predvidenim javnim odpiranju ponudb dne 17.11.2003 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v objavi javnega naročila kršil 4., 5. 7., 42. in 50. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 26/99 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1). Vlagatelj navaja, da je naročnik v točki 14. navedel pogoj za ugotavljanje ponudnikove finančne sposobnosti: "ponudnik mora imeti letne čiste prihodke iz prodaje izkazane pod zaporedno št. 5 obrazca BONI v višini najmanj 100 MIO SIT." V navodilih ponudnikov v členu VIII. naročnik navaja isti pogoj, poleg tega pa še pogoj, ki ga ni objavil v objavi javnega naročila: "Iz potrdil o finančni sposobnosti mora biti razvidno, da ponudnik v obeh letih izkazuje pozitivni finančni izid." Vlagatelj opozarja na dejstvo, da je naročnik v objavi navedel drugačne pogoje, kot v razpisni dokumentaciji, kar po vlagateljevem mnenju predstavlja kršitev 50. člena ZJN-1, saj je s tem v navodilih ponudnikov uporabil drugačna merila za presojo ponudb kot v objavi javnega naročila, kar samo po sebi predstavlja kršitev. Vlagatelj nadalje navaja, da je v navodilih ponudnikov v členu VIII. naveden pogoj, ki ga naročnik ni objavil v objavi javnega naročila, pri čemer citira: "Iz potrdil o finančni sposobnosti mora biti razvidno, da ponudnik v obeh letih izkazuje pozitivni finančni izid", kar je po vlagateljevem mnenju diskriminatorno, v nasprotju z načelom varstva konkurence in posledično v nasprotju z načelom gospodarnosti, saj ni v povezavi s predmetom javnega naročila. Vlagatelj poudarja, da lahko naročnik določi le takšne pogoje in merila, ki so v zvezi z določenim poslom objektivno opravičljiva. Pogoji, ki izločajo ponudbe brez objektivno opravičljivih razlogov in preprečujejo konkurenco, niso opravičljivi. Glede na zapisano ni mogoče zanesljivo sklepati, da je negativni poslovni izid neposredno povezan s sposobnostjo izvedbe posla. Vlagatelj dalje navaja, da preprost izračun ob predpostavki rednega mesečnega plačila naročnika, ob npr. dejstvu ocenjene vrednosti posla 120 MIO SIT letno pokaže, da je potrebni mesečni znesek/vložek ponudnika tako v delu in materialu največ 10 MIO SIT. Ponudnik mora torej izkazati kvečjemu, da je sposoben zagotoviti financiranje v taki višini, negativni finančni izid v letih 2001 in 2002 s sposobnostjo izvedbe posla, po vlagateljevem mnenju, ni v povezavi. Po trditvah vlagatelja, je naročnik kršitev 4. člena ZJN-l storil s tem, ko je predpisal najmanj 60 dnevno izjavo o plačilnih pogojih, razliko pa vrednoti kot merilo brez omejitve navzgor. Ob dejstvu, da naročnik spoštuje 15. člen ZJN-1 (ima predvidena sredstva, zato lahko pristopi k oddaji javnega naročila), ter dejstvoma uteži 15% na fiksnost cen in 5% za podaljševanje roka plačila posameznega mesečnega računa, je po vlagateljevem mnenju, razpisano napačno javno naročilo. Namreč, naročnik posredno preferira variantne ponudbe tako, da pozitivno ocenjuje kreditiranje s strani ponudnikov. Kreditiranje je nesmiselno ob dejstvu, da ima naročnik zagotovljena sredstva. Vlagatelj pa naročniku očita tudi kršitev načela gospodarne porabe javnih sredstev, saj je ob zagotovljenih sredstvih negospodarno, da po merilih pozitivno ocenjuje "kreditiranje" ponudb. Vlagatelj dalje navaja, da je naročnik kršil drugi odstavek 50. člena ZJN-1 s tem, ko je reference predpisal kot pogoj (člen 10, pogoj številka 11), obenem pa jih vrednotil tudi kot merilo (10% utež). Z izpolnjevanjem pogoja, naročnik ugotovi sposobnost ponudnika izvesti omenjeni posel, če pa je le-ta sposoben izvesti javno naročilo na podlagi tega pogoja, pa po vlagateljevem mnenju, referenčno merilo nima neposredne povezave z boljšo ali slabšo sposobnostjo izvedbe posla. Dodatne reference ne predstavljajo ekonomske ugodnosti za naročnika, posebej ob dejstvu, da se kakovost čiščenja izvaja skladno s predpisanim standardom serije ISO, čiščenje pa bodo med drugimi izvajali do sedaj zaposleni kadri pri naročniku. Naročnik je kršil določila ZJN-1 tudi s tem, ko je zahteval revidirane bilance stanja za leti 2001 in 2002, čeprav določen ponudnik ni zavezan k reviziji po Zakonu o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 32/93 do 45/01; v nadaljevanju: ZGD). Ker bi jih moral ponudnik za pretekli leti šele dati narediti, bi mu ustvarjalo nepotrebne stroške, zaradi česar bi moral zvišati cene in bi s tem postal nekonkurenčen. Zahteva po revidiranih bilancah stanja je tako diskriminatorna za ponudnike, ki k reviziji bilance stanja niso zavezani, saj daje prednost ponudnikom, ki morajo že po zakonu revidirati stanje. Vlagatelj navaja, da je zahtevanje tega podatka neupravičeno, saj naročnik teh dokumentov ne potrebuje za preverjanje sposobnosti izvedbe posla, zato zaradi zgoraj navedenih razlogov naročniku predlaga, da odpravi navedene kršitve tako, da razveljavi pogoje, merila in druga določila, ki jih v kršitvah navaja vlagatelj ter jih črta iz razpisne dokumentacije oziroma spremeni tako, da bodo skladni z ZJN-l ter objavi ustrezno spremembo oziroma popravek razpisne dokumentacije. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov v višini predpisane takse in zastopanja ter priprave revizijskega zahtevka v višini 2000 točk ter DDV, ter 3% materialnih stroškov.
Naročnik je z dopisom, št. 7a-BR/03, z dne 20.11.2003, vlagatelja pozval k dopolnitvi zahtevka za revizijo v skladu z 12. členom ZRPJN. Vlagatelj je z dokumentom, z dne 24.11.2003, dopolnil zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila.

Naročnik je s sklepom, z dne 17.11.2003, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je upoštevajoč prvi odstavek 50. člena ZJN-1, v Uradnem listu, št. â??, v 17. točki "Merila za ocenitev ponudb" objavil merila in sicer: ponudbena cena 70%, fiksnost cene 15%, reference 10% in plačilni pogoji 5%. V Uradnem listu objavljena merila je naročnik v skladu z določbo drugega odstavka 50. člena ZJN-1 v razpisni dokumentaciji opisal in ovrednotil. Tudi v razpisni dokumentaciji je v 13. točki Dodatka k Navodilom ponudnikom navedel enaka merila kot v objavi javnega razpisa. Glede tretjega odstavka 50. člena ZJN-1, naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji, natančneje v 13. točki Dodatka k navodilom ponudnikom, vnaprej navedel, opisal in ovrednotil vsa merila za oddajo, ki jih bo uporabil, v vrstnem redu od najpomembnejšega do najmanj pomembnega. Po objavi naročnik meril ni spreminjal. Glede upoštevanja četrtega odstavka 50. člena ZJN-1 naročnik izjavlja, da ga še ni imel priložnosti uporabiti, saj se nanaša na ocenjevanje ponudb. Zagotavlja pa, da bo pri ocenjevanju ponudb, ko bo nastopila faza ocenjevanja ponudb, uporabil le tista merila, ki so bila objavljena v razpisni dokumentaciji in na način, kot so bila opisana in vrednotena. Pri tem ne bo uporabil nobenega merila, ki ni bilo navedeno v razpisni dokumentaciji. Naročnik v zvezi s tem še dodaja, da je obrazec objave določen z Navodilom o vsebini objav za javna naročila. Za 14. točko izrecno določa, da se vpišejo "pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik za ugotovitev finančne, poslovne in tehnične usposobljenosti, poleg splošnih pogojev po 41. do 43. členu Zakona o javnih naročilih". Glede navedb vlagatelja, s katerimi vlagatelj utemeljuje kršitev 4., 5. in 7. člena ZJN-1 v povezavi s 50. členom ZJN-1, je naročnik ugotovil, da tudi v tem primeru ne more iti za kršitev 50. člena ZJN-1, saj ne gre za "merilo". Naročnik je v razpisno dokumentacijo v VIII. točko navedel, da bo priznal usposobljenost in sposobnost ponudnikom na osnovi izpolnjevanja pogojev, ki jih navaja tudi v 6. točki VIII. točke, kjer zahteva predložitev potrdila o finančni sposobnosti, kar je v skladu z navedbo 6. točke drugega odstavka 41. člena ZJN-1, ki od naročnika zahteva, da izloči iz postopka ponudbo ponudnika, ki ni poslovno in finančno sposoben. Naročnik se zaveda, da mora pri izbiri ponudnikov preprečiti možnost, da bi, upoštevajoč zahtevnost in specifičnost opravljanja storitev čiščenja v zdravstvenih ustanovah ter veliko vrednost posla, povzročil okoliščine, da bi bil izpostavljen posledicam možnih nelikvidnosti izbranega ponudnika. Povezava med negativnim izidom in sposobnostjo izvedbe posla je v tem primeru še kako pomembna, saj se naročnik zaveda pomena nemotenega opravljanja storitve čiščenja in vpliva higiene prostorov na zdravje bolnikov. Po mnenju naročnika, s to navedbo 5. člen ZJN-1 ni kršen, saj s tem ne omejuje konkurence med ponudniki in ne omejuje možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka. Pri tem tudi ne gre za uporabo diskriminatornih meril, saj ne gre za "merilo." S tem tudi, po naročnikovem mnenju, ni bil kršen 4. člen ZJN-1, saj ocenjuje, da so izpolnjeni pogoji, da bo z izvedbo javnega naročila in izbiro najugodnejšega ponudnika zagotovljeno, da bo poraba sredstev za naročnika najbolj gospodarna tako glede na namen javnega naročila, kot tudi glede na predmet javnega naročila. Glede upoštevanja 7. člena ZJN-1, naročnik navaja, da je zagotovil, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja. Z javnim naročilom tudi ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik. V postopku tudi ni prisotno ugotavljanje izvora blaga ali storitev. Glede kršitev, ki naj bi se nanašale na kršitev 4. člena ZJN-1, naročnik meni, da mu vlagatelj očita kršitve, ki se nanašajo na podana merila "plačilni pogoji" in "fiksnost cen." Naročnik je pri obravnavi navedb tudi ugotovil, da očitana kršitev, ki se nanaša na to, da je merilo podano brez omejitve navzgor ni utemeljena. Merilo je navzgor omejeno, saj ponudba, ki nudi v primerjavi z ostalimi ponudbami najdaljši plačilni rok prejme 10 točk, to pridobljeno število točk pa se ponderira z utežjo 5%, kar je tudi razvidno iz 13. točke dodatka k navodilom ponudnika.
Zaradi predhodno navedenih razlogov je naročnik zavrnil zahtevek vlagatelja za revizijo postopka oddaje javnega naročila in ga pozval, da v treh dneh sporoči ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 05.12.2003, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, št. 15a-BR/03, z dne 08.12.2003, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z mnenjem in z vso dokumentacijo za predmetno javno naročilo v odločanje Državni revizijski komisiji. Naročnik Državni revizijski komisiji še predlaga, da vložena zahteva za revizijo ne zadrži nadaljnih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot zainteresirani ponudnik, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi".

V zvezi z zahtevkom za revizijo, se gre uvodoma opredeliti do tistega dela zahtevka za revizijo, ki se nanaša na pogoje. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen tako, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave (12. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Navedbo, da mora biti pogoj izpolnjen v "ponudbi" velja razlagati tako terminsko (ob predložitvi ponudbi oziroma do skrajnega roka za predložitev ponudbe), kot fizično (praviloma se izpolnjevanje pogoja dokazuje z listinami oziroma podatki v ponudbeni dokumentaciji). Pogoj se lahko nanaša na ponudnikove osebne lastnosti (finančno, tehnično sposobnost) ali pa neposredno na ponudbo (rok za dokončanje del, garancijsko doboâ??). Pogoj se od merila razlikuje po tem, da ne vpliva na uvrstitev na ocenjevalni lestvici, temveč je prag, ki ga mora izpolniti vsak ponudnik, da se njegova ponudba sploh ocenjuje. Če pogoj ni izpolnjen, se ponudnika izloči iz postopka. V nasprotju z drugimi pogoji, določenimi v drugem odstavku 41. člena ZJN-1, zakonodajalec pogojev pod 6. (finančna in poslovna sposobnost) in 7. točko (zadostne tehnične zmogljivosti) ni konkretiziral, ampak je določil le njun okvir, katerega pa mora v razpisni dokumentaciji in objavi javnega razpisa opredeliti oziroma konkretizirati naročnik.

V tej zvezi gre najprej ugotoviti, da so vlagateljeve navedbe in pravna naziranja zlasti v delu zahtevka za revizijo pod točko Ad1) medsebojno nasprotujoče, vendar pa Državna revizijska komisija, skladno z načelom iura novit curia ni vezana na pravno podlago navedeno v zahtevku za revizijo (tretji odstavek 180. člena ZPP, v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN).

Strinjati se gre z vlagateljevo navedbo pod točko Ad1) da morajo biti enaki pogoji navedeni v objavi in razpisni dokumentaciji. še več, po prvem odstavku 41. člena ZJN-1 mora naročnik v objavi in razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku. Nesporno je, da je v navodilih ponudnikom naročnik objavil pogoj (oziroma njegov opis), ki ga v objavi ni bilo. Naročnik se pri takšnem ravnanju sklicuje na Navodilo o vsebini objav za javna naročila v Uradnem listu RS (Uradni list RS, št. 124/00) oziroma na 14. točko obrazca ZJN-12.S, ki določa: "pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik za ugotovitev finančne, poslovne in tehnične usposobljenosti, poleg splošnih pogojev po 41. do 43. členu zakona o javnih naročilih". Navodilo, ki določa obvezno objavo zgolj nekakšnih "dodatnih" pogojev za ugotovitev finančne, poslovne in tehnične usposobljenosti ne sledi v celoti določbi prvega odstavka 41. člena ZJN-1, ki takšne omejitve ne dopušča (Naročnik mora v objavi in razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku). Glede na zavajajoče Navodilo o vsebini objav za javna naročila v Uradnem listu RS, pa Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru zgolj iz tega razloga ni odločila razveljaviti postopka oddaja javnega naročila. Iz zapisanega pa ni mogoče sklepati, da bi Državna revizijska komisija tudi v vseh drugih pravnih položajih, ko bi šlo za tovrstne kršitve, sprejela enako odločitev. Vlagatelj se je s tem pogojem seznanil nemudoma od dvigu razpisne dokumentacije in pri tem ni opustil interesa za sodelovanje v postopku javnega naročila.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija morala presoditi vlagateljevo trditev, da je v členu VIII. navodil ponudnikov navedeni pogoj, ki ga naročnik ni objavil v objavi javnega naročila (do česar se je Državna revizijska komisija opredelila že v zgornjih izvajanjih): "Iz potrdil o finančni sposobnosti mora biti razvidno, da ponudnik v obeh letih izkazuje pozitivni finančni izid", diskriminatoren, v nasprotju z načeloma varstva konkurence in posledično v nasprotju z načelom gospodarnosti, saj ni v povezavi s predmetom javnega naročila.

O podobnem pravnem vprašanju je senat Državne revizijske komisije odločal v zadevi 018-10/03-23-223, z dne 19.2.2003. V tej zadevi je v obrazložitvi odločitve med drugim zapisano: "Pogoj, da ponudnik v določenem obdobju (v konkretnem primeru v letu 2001), ki je odmaknjeno od trenutka ugotavljanja usposobljenosti in sposobnosti (le-ta se ugotavlja v času oddaje ponudbe) ni imel poslovne izgube, po mnenju Državne revizijske komisije ni neposredno povezan s samo izvedbo predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija opozarja, da iz podatkov, ki kažejo neko stanje ali okoliščine, v obdobju dveh let pred trenutkom ocenjevanja ponudb ali priznavanja sposobnosti in usposobljenosti ponudnikov, ne morejo biti relevantni za oceno o tem ali je ponudnik finančno sposoben izvesti predmetno javno naročilo. še več. Naročnik je citirani pogoj določil zato, da bi tudi na podlagi ne/izpolnjevanja tega pogoja odločal o pravilnosti ponudb in posledično o izbiri najugodnejšega ponudnika za obdobje naslednjega leta (rok dokončanja razpisanih del je 12 mesecev po sklenitvi pogodbe). Poslovni in finančni rezultati gospodarskih družb se v časovnem razmaku, ki ga terminirata izpolnitev citiranega pogoja in izvršitev javnega naročila, lahko bistveno spremenijo, zato navedeni finančni podatek za leto 2001, po mnenju Državne revizijske komisije, ne more biti relevanten za preverjanje o priznanju sposobnosti in usposobljenosti ponudnika za izvajanje predmetnega javnega naročila v obdobju 2003-2004. Državna revizijska komisija meni, da izguba v letu 2001 ni ključni pokazatelj (ne)zanesljivosti podjetja, kakor zatrjuje naročnik, saj je mogoče, da je le-to v vmesnem času že uspelo sanirati finančno situacijo. â??
Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik za zahtevani pogoj ni podal utemeljenih razlogov (še posebej ob upoštevanju 4. člena vzorca pogodbe, ki je sestavni del razpisne dokumentacije) in ni uspel argumentirano dokazati, da ponudnik, ki je v letu 2001 posloval z izgubo, ne bi bil finančno in poslovno sposoben izvesti predmetnega javnega naročila. Naročnik bi moral argumentirano navesti, koliko sredstev bi dejansko glede na predvideno dinamiko del potreboval izbrani ponudnik, da bi lahko nemoteno začel z izvedbo razpisanih del in uspešno izvajal razpisana dela do plačila po posameznih situacijah do roka za dokončanje del (predvideno 12 mesecev). Po mnenju Državne revizijske komisije je bistveno, da naročnik preveri, ali je ponudnik sposoben zagotavljati potrebni obratni kapital za izvedbo predmetnega javnega naročila.
Državna revizijska komisija poudarja, da ima naročnik sicer pravico in dolžnost, da v objavi javnega naročila in v razpisni dokumentaciji navede, katere elemente, ki dokazujejo finančno in poslovno sposobnost, mora v skladu s 6. točko drugega odstavka 41. člena ZJN-1 predložiti ponudnik (4. točka drugega odstavka 42. člena ZJN-1), vendar mora zahtevati takšne podatke, ki dejansko in objektivno dokazujejo finančno in poslovno sposobnost ponudnika za izvajanje javnega naročila. Finančna in poslovna sposobnost ponudnikov je po mnenju Državne revizijske komisije odvisna od več dejavnikov in trenutnih razmer na relevantnem tržišču (ki pa ni zgolj lokalno tržišče), ne pa samo od dejstva, ali je ponudnik v določenem (preteklem) obdobju izkazoval pozitiven ali negativen poslovni rezultat. Dejanska finančna in poslovna sposobnost ponudnika, ki je v določenem obdobju izkazoval npr. minimalno izgubo (naročnik je namreč zahteval samo pozivno poslovanje ponudnika, kar je ovrednotil tako, da je zahteval, da je čisti dobiček večji od čiste izgube) ni nujno, da se bistveno razlikuje od ponudnika, ki je npr. izkazoval minimalni dobiček, zlasti glede njegove plačilne sposobnosti.
Po mnenju Državne revizijske komisije tako spornega pogoja ni mogoče tretirati kot pogoj, ki je neposredno povezan s predmetom javnega naročila in ki bi objektivno dokazoval finančno in poslovno (ne)sposobnost ponudnika za izvajanje predmetnega javnega naročila, ki se bo izvajalo v letu 2003-2004. Četudi je podjetje doslej poslovalo z dobičkom, to ni še zagotovilo, da bo tudi v prihodnosti pozitivno poslovalo. â??".

V tem primeru ni videti argumentov za odstop od navedenega stališča, posebno od dejstvu, da je šlo v primeru 018-10/03 za gradbena dela, v tem obravnavanem pa za opravljanje storitev. Ne le to, naročnik v tem postopku v zvezi z vlagateljevimi revizijskimi navedbami navaja, da mora pri izbiri ponudnikov preprečiti možnost, da bi, upoštevajoč zahtevnost in specifičnost opravljanja storitev čiščenja v zdravstvenih ustanovah ter veliko vrednost posla, "povzročil okoliščine, da bi bil izpostavljen posledicam možnih nelikvidnosti izbranega ponudnika". Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj pozitivni finančni izid podjetja primerja oziroma argumentira s potrebo po "likvidnosti" podjetja. Gre pa za primerjavo stanj, ki medsebojno nimajo neposredne pravne povezave; pri čemer ravno vlagatelj svoj zahtevek utemeljuje s tem, da mora ponudnik "kvečjemu izkazati, da je sposoben zagotoviti financiranje" izvedbe javnega naročila. Sledeč navedbam naročnika je zanj očitno pomembneje to, da ponudnik posluje v skladu z načelom likvidnega in solventnega poslovanja, kar je normirano v 5. členu Zakona o finančnem poslovanju podjetij (Uradni list RS, št. 54/99, 93/02), ki določa: "Podjetje mora poslovati tako, da je v vsakem trenutku sposobno pravočasno izpolnjevati zapadle obveznosti ter da je trajno sposobno izpolniti vse svoje obveznosti.".

Državna revizijska komisija na podlagi proučitve trditev in dokazov vlagatelja in naročnika tako ugotavlja, da naročnik glede spornega pogoja ni uspel argumentirano dokazati in s svojimi navedbami prepričati Državne revizijske komisije, da je postavitev tega pogoja in s tem onemogočenja udeležbe določenim ponudnikom, objektivno upravičena oziroma sorazmerna s posegom, ki ga ima tako postavljen pogoj za udejanjanje temeljnega načela enakopravnosti ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Prvi odstavek 5. člena ZJN-1 določa, da naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence. Državna revizijska komisija zato poudarja, da mora naročnik v smislu 41., 42. in 45. člena ZJN-1 določiti take pogoje, ki zagotavljajo konkurenco med ponudniki (5. člen ZJN-1) in ki ne omogočajo neupravičenega razlikovanja med ponudniki (7. člen ZJN-1). Naročnik je s tem določilom kršil tudi drugi odstavek 45. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik oddati naročilo ob upoštevanju pogojev za ugotovitev sposobnosti, ki se nanašajo na finančne, kadrovske in tehnične sposobnosti za izvedbo naročila. Naročnik pa lahko določi tudi druge dodatne elemente za ugotovitev sposobnosti, ki ne smejo biti diskriminatorni.

Zgornje stališče v zvezi s pogojem "iz potrdil o finančni sposobnosti mora biti razvidno, da ponudnik v obeh letih izkazuje pozitivni finančni izid" je Državna revizijska komisija sprejela na podlagi pravila o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (ki izhajajo iz subsidiarne uporabe postopkovnih pravil Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. št. 26/1999, 96/2002; 7., 212. člen in nasl., v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN). Ob zapisanem pa gre dodati, da ni nujno, da bi bila tudi ob morebitni presoji drugih navedb in (morebitni) predložitvi drugih dokazov, odločitev Državne revizijske komisije pri presoji diskriminatornosti pogoja enaka.

V delu obravnave pogojev se je potrebno opredeliti še do vlagateljeve trditve, da je naročnik kršil 4. in 42. člen ZJN-1 s tem, ko je od ponudnikov zahteval revidirane bilance stanje za leti 2001 in 2002, čeprav določen ponudnik ni zavezan k reviziji po ZGD. Taka obveznost po njegovih navedbah diskriminira ponudnike, ki k reviziji bilance stanje niso zavezani in daje prednost ponudnikom, ki morajo že po zakonu revidirati stanje, s čimer smiselno zatrjuje kršitev 7. člena ZJN-1. Ob navedbi naročnika, da bi šele razlikovanje med ponudniki pomenilo kršitev načela enakopravnosti ponudnikov velja opozoriti na stališče, ki ga je že večkrat izrazilo Ustavno sodišče, da je potrebno (zgolj) primerljive položaje medsebojno primerljivo oziroma enakovredno obravnavati. Načelo enakosti iz drugega odstavka 14. člena Ustave RS ne preprečuje, da bi zakonodajalec različno urejal pravna razmerja, ga pa zavezuje, da mora enaka razmerja urejati enako ter različna različno. Diferenciacija ne krši ustavnega načela enakosti pravnih subjektov (14. člen Ustave RS), kolikor jo pogojujeta različna dejanska stanova (tako na primer v zadevi U-I-178/93, U-I-202/93). Nasprotno, v obravnavanem primeru postavlja izenačevanje pravnih subjektov, ki po zakonu niso bili zavezani k reviziji "bilance stanje in bilance uspeha za leto 2001 in 2002", s tistimi, ki so takšno obveznost imeli po zakonu, v bistveno slabši dejanski položaj, saj bi morali to finančno, vse prej kot neznatno, obveznost prevzeti zgolj zaradi možnosti sodelovanja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. Takšno obveznost, ki "izenačuje" pravne subjekte, ki so v bistveno različnih dejanskih in pravnih položajih pa pomeni kršitev načela enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1). Ponudniki, ki imajo obveznost revidiranje že po zakonu, namreč za sodelovanje v tem postopku dodatnih stroškov izdatkov ne bodo imeli. Hkrati takšna obveznost nesorazmerno obremenjuje subjekte, ki sicer niso zavezani k reviziji, lahko pa vpliva tudi na stroške izvedbe postopka javnega naročila (kot to zatrjuje vlagatelj bi morali ponudniki zvišati cene) in je tako tudi v nasprotju s 4. členom ZJN-1. Ker naročnik drugih razlogov, zakaj bi morali vsi ponudniki predložiti revidirane "bilance stanje in bilance uspeha za leto 2001 in 2002" ni izkazal je Državna revizijska komisija, glede na zgornje ugotovitve, od dodatnem dejstvu, da je bilo o revizijskem vprašanju obveznosti "pozitivnega finančnega rezultata" že odločeno zgoraj, odločila, da je pogoj v nasprotju z ZJN-1.

Ker je bilo potrebno ugoditi zahtevku za revizijo že iz zgoraj navedenih razlogov tako, da se je razveljavil celoten postopek oddaje predmetnega javnega naročila, Državna revizijska komisija ni podrobneje presojala preostalih navedb vlagatelja in odgovorov naročnika, ker na odločitev o zahtevku za revizijo ne morejo vplivati. Kljub temu pa velja zvezi z merilom "plačilni pogoji" opozoriti na naslednje. To merilo naj bi bilo po mnenju vlagatelja v nasprotju s 4. členom ZJN-1, načelom gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Po vlagateljevem mnenju je merilo nesmiselno, ob dejstvu, da ima naročnik sredstva zagotovljena, pri čemer se sklicuje na 15. člen ZJN-1. V tej zvezi velja pritrditi v načelu naročniku, ko poskuša prikazati razliko med v finančnem načrtu predvidenimi sredstvi in možnostjo razpolaganja z njimi. Zato ni mogoče aksiomatično trditi, da je kreditiranje nesmiselno ob dejstvu, da ima naročnik v finančnem načrtu sredstva zagotovljena. Posledično tudi ni mogoče dolžini plačilnega roka zanikati ekonomske komponente (merila morajo pomeniti za naročnika ekonomsko ugodnost). V zvezi s konkretnim merilom pa bi se lahko zastavilo vprašanje njegove morebitne nesorazmernosti v povezavi z drugimi merili (npr. če bi za mesec daljši plačilni rok prinesel enako točk, kot 5%, 10% ali pa 20% nižja cena), vendar pa vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo tovrstnih dejstev, razen pavšalnih navedb, da bo ponudnik, ki bo naročnika kreditiral, lahko ponudil višjo ceno, ni navajal, niti za predložil nobenih dokazov. Podobno, kot za merilo plačilni rok, velja tudi za merilo reference. Referencam v načelu ni mogoče oporekati ekonomske ugodnosti. V konkretnih primerih pa je lahko drugače. V tem postopku vlagatelj trdi, da merilo nima neposredne povezave z boljšo ali slabšo sposobnostjo izvedbe posla, v primeru, če ponudnik izpolni pogoj določenega števila referenc. To svojo trditve pa utemeljuje s primerjavami o ponudnikih, ki imajo 100 referenc, v nadaljevanju pa o razlikovanju med ponudniki, ki imajo 1000 referenc in 100 referenc. Takšne trditve imajo povsem pavšalen značaj, ob dejstvu, da so reference v konkretnem primeru omejene (!) na javne zdravstvene zavode po Zakonu o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 9/92, 26/92, 86/02), pri katerih posamezna skupna neto površina talnih površin presega 3.000m2 v obdobju 2001-2003. Tako določene krajevne, časovne in predmetne omejitve pa vlagatelj ni izpodbijal. Kljub temu pa bi lahko bila utemeljena, čeprav ne povsem pojasnjena vlagateljeva trditev, da morajo biti merila tako navzgor kot navzdol omejena. Pri tem ne gre zgolj za omejenost pri številu točk oziroma uteži, temveč gre za omejenost pri opisu. Naročnik mora namreč vsaj načeloma predvideti, kolikšen naj bo tisti ponujeni podatek, ki utegne pridobiti večje oziroma največje število točk. Ne gre torej zgolj za omejenost pri "vrednotenju merila" (točkovanja, kot to očitno razume naročnik), temveč, kot že zapisano, za omejenost pri "opisu" merila. V določenem trenutku namreč ponudba, kljub "izboljševanju" naročniku ne prinaša več nobene ekonomske koristi (npr. ponudba, ki bi ponujala fiksnost cene za daljše obdobje, kot je oddano javno naročilo).

Pri ponovni pripravi razpisne dokumentacije naj zato naročnik poleg ustrezne uskladitve pogojev, ustrezno upošteva tudi zgornje ugotovitve, ki se nanašajo na neenakopravno oz. nepravilno (zlasti negospodarno) določitev meril. Pri tem mora naročnik upoštevati definicijo merila, in sicer da je merilo element za vrednotenje (medsebojno; dodala Državna revizijska komisija) primerjanje ali presojanje ponudb, opis in ovrednotenje meril pa mora biti objektivno sposobno artikuliranja, vrednotenja na podlagi meril pa medsebojne primerljive.

Državna revizijska komisija pa ni sledila predlogu naročnika, da na podlagi drugega odstavka 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila, ampak je meritorno odločila o zahtevku za revizijo, upoštevaje temeljna načela iz 3. člena ZRPJN, predvsem načelo hitrosti, ter interes naročnika, da glede na predmet javnega naročila pospeši postopek oddaje javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko utemeljena.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka. Naročnik mora tako vlagatelju povrniti stroške takse v višini 100.000,00 SIT. Za sestavo revizijskega zahtevka je Državna revizijska komisija kot potrebne stroške vlagatelju skladno s tarifo št. 18 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/03) priznala 2000 odvetniških točk, z 20% davkom na dodano vrednost skupaj v višini 264.000,00 SIT in 3.960,00 SIT za materialne stroške povezane s sestavo zahtevka za revizijo (13. člen Odvetniške tarife). Skupaj mora naročnik vlagatelju povrniti 367.960,00 SIT. Višji stroškovni zahtevek se posledično zavrne.



S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??â??