018-286/03

Številka: 018-286/03-23

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju ZRPJN) po â??â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo oddaje javnega naročila za rekonstrukcijo kletnih prostorov za potrebe â??â??â??.. in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??â??, ki jo zastopa â??â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??â?? (v nadaljevanju: naročnik), dne â??..

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika, ki je razvidna iz obvestila o oddaji naročila, št. 091-8-25/02, z dne 11.09.2003.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške revizijskega postopka v višini 470.600,00 SIT v 15-ih dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14.07.2003 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, št. 041-8-15/02, za rekonstrukcijo kletnih prostorov za potrebe â??â??. ter za predmetno javno naročilo v Uradnem listu RS, št. â??., z dne â??.., pod številko objave Ob-â??., objavil javni razpis. Z obvestilom o oddaji naročila, št. 091-8-25/02, z dne 11.09.2003, je naročnik vse ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral â??â??..(v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 29.09.2003 vložil zahtevek za revizijo, z dne 25.09.2003, v katerem naročniku očita, da je z izbiro izbranega ponudnika ter z izločitvijo vlagateljeve ponudbe kot nepravilne kršil določbe 41. in 76. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1). Vlagatelj navaja, da ga je naročnik izločil, ker v ponudbi ni navedel podizvajalcev in njihovih referenc ter ni priložil ustreznih dokazil zanje, s čimer ni izpolnil 7., 14. in 17. točke pogojev iz navodil ponudnikom. Vlagatelj sicer priznava, da je v spremnem dopisu pomotoma navedel, da bo dela izvajal s podizvajalci, vendar ugotavlja, da ta dokument ni sestavni del ponudbenih listin in je tako za obe stranki neobvezujoč, ter da je pravno upoštevna samo ponudba, iz katere je jasno razvidno, da vlagatelj nastopa samostojno, brez podizvajalcev, in zato tudi nima obveznosti priložiti dokumentov zanje. Vlagatelj meni, da je naročnik kot dodaten razlog za izločitev ponudbe nepravilno navedel dejstvo, da je vlagatelj podal popust v posebni ovojnici, in da to ne more povzročiti nepravilnosti ponudbe, temveč se kvečjemu ne upošteva popusta na ceno v ponudbi.
Nadalje vlagatelj ugotavlja, da je naročnik z izbiro izbranega ponudnika ravnal v nasprotju z določili tretjega odstavka 42. člena ZJN-1, saj le-ta v svoji ponudbi ni predložil ustreznih dokazil za vse podizvajalce, s katerimi bo nastopal, in bi zato morala biti njegova ponudba izločena kot nepravilna. Izbrani ponudnik je v ponudbeni dokumentaciji navedel, da bo nastopal še skupaj s 7 podizvajalci, ki so navedeni tudi v poročilu o oddaji javnega naročila. Izbrani ponudnik pa zanje ni predložil vseh dokazil, ki so zahtevani v tretjem odstavku 42. člena ZJN-1, zaradi česar bi ga moral naročnik kot nepravilnega izločiti iz nadaljnjega postopka.
Vlagatelj od naročnika zahteva tudi povrnitev stroškov, in sicer strošek plačila takse ob vložitvi zahtevka za revizijo v znesku 200.000,00 SIT, ter strošek priprave revizijskega zahtevka skupaj s stroški zastopanja v znesku 100.000,00 SIT.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo z dopisom "Zavrnitev zahtevka za revizijo, št. 091-8-32/02, z dne 13.10.2003, zavrnil. V obrazložitvi je navedel, da vlagatelj neutemeljeno trdi, da v svoji ponudbi nastopa sam in ne s podizvajalci. Vlagatelj je namreč na obrazcih, ki so sestavni del razpisne dokumentacije, odkazal na spremni dopis, na katerem je podizvajalce tudi navedel, vendar pa zanje ni predložil v navodilih zahtevanih dokumentov. Naročnik meni, da gre vlagateljev dopis šteti kot sestavni del ponudbe, saj ga je vlagatelj skupaj z ostalimi ponudbenimi dokumenti povezal v celoto, in da je brez dokumentov, zahtevanih v zvezi s podizvajalci, vlagateljeva ponudba nepravilna. Vlagateljeve navedbe, da samostojno izpolnjuje vse pogoje v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, so po naročnikom mnenju brezpredmetne. Naročnik nadalje navaja, da je iz obrazca BON1/P vlagatelja razvidno, da ima vlagatelj le štiri zaposlene delavce, ter da je v takem številu nemogoče izvesti tako obsežno delo, kot je predmetno javno naročilo, brez podizvajalcev. Naročnik tudi poudarja, da nepravilno podan popust s strani vlagatelja ni bil razlog nepravilnosti ponudbe in da je bila ta izločena, ker ne izpolnjuje vseh pogojev glede podizvajalcev. Glede očitane kršitve 42. člena ZJN-1 pa naročnik vse navedbe na podlagi tretjega odstavka 24. člena ZJN-1 in petim odstavkom 12. člena ZRPJN zavrača.
Naročnik je vlagatelja pozval, da mu v treh dneh od prejema tega sklepa pisno sporoči ali bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom "Obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo", z dne 15.10.2003, skladno s 17. členom ZRPJN in upoštevajoč naročnikov dopis o zavrnitvi zahtevka za revizijo, naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija je s sklepom, št. 018-251/03-25-1792, z dne 06.11.2003, zahtevek za nadaljevanje revizijskega postopka zavrgla ter razveljavila odločitev naročnika o revizijskem zahtevku, št. 091-8-32/02, z dne 13.10.2003, ter napotila naročnika, da pozove podjetje â??â??., da le-ta imenuje pooblaščenca, ki je vlagatelja po zakonu sposoben zastopati pred naročnikom in Državno revizijsko komisijo, oziroma da le-ta izjavi, da se bo v revizijskem postopku zastopala sama.

Naročnik je vlagatelja z dopisom, št. 091-8-36/02, z dne 10.11.2003, pozval, da imenuje pooblaščenca, ki je vlagatelja po zakonu sposoben zastopati pred naročnikom in Državno revizijsko komisijo, oziroma izjavi, da se bo v revizijskem postopku zastopala sama.

Vlagatelj je v prilogi dopisa, z dne 11.11.2003, naročniku posredoval pooblastilo â??.. ter izjavil, da je pregledal celotno dokumentacijo v predmetnem postopku ter da ostajajo vsi dokumenti, ki jih je predložil prejšnji pooblaščenec â??.. v veljavi, in da v celoti potrjuje njihovo vsebino. Hkrati je vlagatelj umaknil zahtevo za povrnitev stroškov zastopanja in priprave zahtevka s strani â??.., in priglasil stroške zastopanja po odvetniški tarifi v višini 2000 točk ter DDV in 3% materialne stroške. Glede zahteve po povrnitvi takse v višini 200.000,00 SIT pa je navedel, da le-ta ostaja v veljavi.

Naročnik je v prilogi dopisa, št. 091-8-36/02, z dne 13.11.2003, Državni revizijski komisiji posredoval v odločanje zahtevek za revizijo vključno z dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Državna revizijska komisija je s sklepom, št. 018-262/03-23-1908, z dne 26.11.2003, odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo odločiti skladno s 16. členom ZRPJN.

Naročnik je z dopisom "Zavrnitev zahtevka za revizijo", št. 091-8-40/02, z dne 27.11.2003, ponovno odločil o zahtevku za revizijo, tako, da ga je kot neutemeljenega zavrnil, z enako obrazložitvijo, kot jo je navedel v dopisu "Zavrnitev zahtevka za revizijo", št. 091-8-32/02, z dne 13.10.2003.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 28.11.2003, sporočil naročniku, da nadaljuje s postopkom pred Državno revizijsko komisijo ter navedel, da v celoti prereka navedbe naročnika in vztraja pri svojih navedbah ter dodaja, da je odločitev naročnika sama s seboj v nasprotju. V izreku je namreč naročnik zahtevek za revizijo zavrnil, iz obrazložitve pa izhaja, da ga je skladno z določili petega odstavka 12. člena kot prepoznega zavrgel. Vlagatelj vztraja pri tem, da je prišlo do napake v spremnem dopisu, v katerem je navedel, da bo nastopal s podizvajalci, vendar je ta del po njegovem mnenju irelevanten, kar je razvidno iz ostale ponudbene dokumentacije. Vlagatelj ponovno poudarja, da izbrani ponudnik ni predložil vseh dokazil o izpolnjevanju pogojev iz 41. člena za svoje podizvajalce.

Naročnik je v prilogi dopisa, št. 091-8-41/02, z dne 02.12.2003, Državni revizijski komisiji posredoval v odločanje v predmetni zadevi relevantno dokumentacijo.

Po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter po pregledu celotne dokumentacije iz spisa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo utemeljen iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal svojo ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji, in je izključne narave (12. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Pogoj je prag, ki ga mora izpolniti vsak ponudnik, in je conditio sine qua non za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Izpolnjevanje pogojev, tako tistih, ki jih kot obvezne določa ZJN-1, kot tudi tistih, ki jih v razpisni dokumentaciji določi naročnik, mora biti absolutno in kumulativno: sposobnost in usposobljenost za izvedbo javnega naročila je mogoče priznati samo tistim ponudnikom, ki v celoti izpolnjujejo vse z zakonom in z razpisno dokumentacijo določene pogoje. V kolikor ponudnik ne izpolnjuje vseh zahtev (vključno z obveznimi pogoji!) naročnika, je njegova ponudba skladno z definicijo iz 18. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 označena kot nepravilna in jo mora naročnik skladno z določilom drugega odstavka 76. člena ZJN-1 zavrniti.

Drugi odstavek 41. člena ZJN-1 določa:
"Naročnik mora izločiti iz postopka ponudbo ponudnika v naslednjih primerih:
1. če ni registriran pri pristojnem organu države, v kateri ima sedež,
2. če je proti ponudniku uveden postopek prisilne poravnave, stečajni ali likvidacijski postopek ali je prenehal poslovati na podlagi sodne ali druge prisilne odločbe,
3. če mu je bila v zadnjih petih letih pred objavo naročila izdana pravnomočna odločba za kaznivo dejanje, ki je povezano z njegovim poslovanjem ali izdana pravnomočna sodna ali upravna odločba, s katero je ponudniku prepovedano opravljati dejavnost, ki je predmet javnega naročila,
4. če ni poravnaval davkov, prispevkov in drugih obveznih dajatev ali poslovnih obveznosti v skladu s predpisi države, kjer ima sedež ali če ponudnik, ki ima sedež v tujini, ni poravnal v Republiki Sloveniji tistih dajatev, ki bi jih moral poravnati v Republiki Sloveniji,
5. če nima veljavnega dovoljenja pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila, in je tako dovoljenje zahtevano s posebnim predpisom,
6. če ni finančno in poslovno sposoben,
7. če ne razpolaga z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi,
8. če je dal zavajajoče podatke glede zahteve v tem odstavku."
Prvi odstavek 42. člena ZJN-1 določa, da mora naročnik od ponudnika zahtevati pisne dokaze za izpolnjevanje pogojev iz drugega odstavka 41. člena ZJN-1, v drugem odstavku tega člena pa ZJN-1določa, s katerimi listinami je mogoče dokazati izpolnjevanje omenjenih obveznih pogojev.

V primeru, ko ponudnik v postopku oddaje javnega naročila nastopa z enim ali več podizvajalci, je glede vprašanja izpolnjevanja pogojev potrebno upoštevati tudi tretji odstavek 42. člena ZJN-1, ki določa, da mora ponudnik zagotoviti, da izpolnjujejo pogoje za udeležbo tudi njegovi podizvajalci, če jih navaja v ponudbi, izpolnjevanje pogojev pa mora biti dokumentirano na isti način, kot se zahteva za ponudnika. Čeprav gre po eni strani dopustiti možnost, da je zakonska zahteva, da mora biti izpolnjevanje pogojev za podizvajalca dokumentirano na isti način, kot se zahteva za ponudnika, prestroga, pa gre po drugi strani hkrati ugotoviti, da je norma tretjega odstavka 42. člena ZJN-1 podnormirana. Zakonskih norm, četudi togih, sicer ni mogoče obiti (dura lex, sed lex), vendar pa podnormiranost določbe o izpolnjevanju pogojev za udeležbo za podizvajalce naročniku omogoča, da jo v objavi razpisa oziroma v razpisni dokumentaciji konkretizira in jasno določi, katere pogoje za udeležbo morata vsak zase izpolnjevati tako ponudnik kot tudi njegov podizvajalec, katere pogoje pa lahko izpolnita skupaj, torej kumulativno.

Iz dokumentacije predmetnega javnega naročila pa je razvidno, da naročnik določbe 42. člena ZJN-1 glede izpolnjevanja in dokazovanja pogojev za podizvajalce ni natančneje razčlenil, niti je v razpisni dokumentaciji ni izrecno konkretiziral. Ne glede na togost zahteve ZJN-1 glede izpolnjevanja obveznih pogojev za podizvajalce, torej veljajo kogentne določbe ZJN-1, tako, da morajo naštete obvezne pogoje izpolnjevati tudi podizvajalci, če ponudnik nastopa z njimi. Na podlagi navedenega ni nobenega dvoma, da morajo v predmetnem postopku podizvajalci v skladu z določbo tretjega odstavka 42. člena ZJN-1 vsak zase izpolnjevati vse tiste pogoje za udeležbo, določene v 41. členu ZJN-1 in kot jih je v razpisni dokumentaciji naročnik kot obvezne določil za ponudnike.

Kot je bilo že ugotovljeno, mora ponudnik izpolnjevati vse pogoje za udeležbo, ki jih v razpisni dokumentaciji na podlagi ZJN-1 in lastnih zahtev določi naročnik. Kadar ponudnik nastopa s podizvajalci, mora zagotoviti, da izpolnjujejo pogoje za udeležbo tudi ti, izpolnjevanje pogojev pa mora biti dokumentirano na isti način, kot se zahteva za ponudnika (tretji odstavek 42. člena ZJN-1). Čeprav bi razpisna dokumentacija, kot je bilo že zapisano, lahko razčlenila, katere pogoje morata vsak zase izpolnjevati ponudnik in njegov podizvajalec, katere pogoje pa lahko izpolnjujeta kumulativno, naročnik v predmetnem postopku te možnosti ni izkoristil, saj norme tretjega odstavka 42. člena ZJN-1 v razpisni dokumentaciji ni konkretiziral. Pogoje za udeležbo, ki jih je naročnik določil v 7. členu navodil ponudnikom v povezavi z 10. členom navodil ponudnikom, morajo torej (kot pravilno ugotavlja vlagatelj) izpolnjevati tako ponudnik kot tudi podizvajalci.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in pri tem ugotovila, da je le-ta v svoji ponudbi predvidel sedem podizvajalcev (â??â??â??â??..) za katere je predložil Izjave o referencah podizvajalcev (OBR-5), Izjavo o sklenitvi pogodbe s podizvajalci (OBR-12), Izjavo o sodelovanju podizvajalcev (OBR-15) za vsakega posameznega podizvajalca ter jih navedel v vzorcu pogodbe (OBR-20). Dokazil za izpolnjevanje obveznih pogojev iz 41. člena ZJN v povezavi z 42. členom ZJN-1 za posamezne podizvajalce izbrani ponudnik v svoji ponudbeni dokumentaciji ni predložil.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo vlagatelja, kjer je le-ta v uvodnem dopisu, št. Ponudba 113/2003, z dne 27.08.2003, izjavil, da bo dela izvedel s podizvajalci, ki so sodelovali z njim na objektih, razvidnih iz priložene referenčne liste, ter da bo z njimi sklenjena pogodba pod enakimi finančnimi, terminskimi, opcijskimi in ostalimi obligatornimi pogoji, kot bodo dogovorjeni z naročnikom. V Izjavi o referencah podizvajalcev (OBR-5), Izjavi o sklenitvi pogodbe s podizvajalci (OBR-12), Izjavi o sodelovanju podizvajalcev (OBR-15) pa je vlagatelj vsakokrat izrecno odkazal na spremni dopis - izjavo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče slediti trditvi vlagatelja, da je šlo pri uvodnem dopisu, št. Ponudba 113/2003, z dne 27.08.2003, v katerem je le-ta izrecno izjavil, da bo dela izvedel s podizvajalci, za pomoto in da ga kot takega ni mogoče šteti za del ponudbene dokumentacije. Nesporno je namreč, da so del ponudbene dokumentacije zgoraj citirani obrazci, ki bi jih moral ponudnik izpolnjene vložiti v svojo ponudbo, pa je vlagatelj v njih izrecno odkazal na spremni dopis, za katerega v revizijskem postopku zatrjuje, da ni del ponudbene dokumentacije. Ugotoviti gre torej, da je vlagatelj predvidel izvajati razpisana dela s podizvajalci, ki pa jih v svoji ponudbeni dokumentaciji ni navedel v skladu z zahtevami naročnika ter zanje ni predložil dokazil, kot so zahtevana v ZJN-1. Državna revizijska komisija upoštevaje vse ugotovitve zaključuje, da je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo štel za nepravilno in jo kot tako v skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-1 zavrnil ter izločil iz postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija pa ugotavlja, da tudi izbrani ponudnik v svoji ponudbeni dokumentaciji ni predložil dokazil, s katerimi bi dokazal, da obvezne pogoje iz 41. člena ZJN-1 in razpisne dokumentacije, izpolnjujejo tudi njegovi podizvajalci, ki jih je navajal v ponudbi. Ponudba izbranega ponudnika tako v skladu z 18. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1 ni pravilna, saj ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije oziroma ZJN-1. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da bi moral naročnik v skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-1 zavrniti ter izločiti iz postopka oddaje javnega naročila tudi ponudbo izbranega ponudnika.

Naročnik je s svojim ravnanjem kršil tudi načelo enakopravnosti ponudnikov, ki je opredeljeno v 7. členu ZJN-1. V prvem odstavku navedenega člena je namreč določeno: "Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja." Naročnik je s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika, ki je nepravilna, obravnaval kot pravilno, izbranega ponudnika postavil v privilegiran položaj. Načelo enakopravnosti ponudnikov namreč med drugim zagotavlja, da bodo enako spoštovane pravice in obveznosti vseh udeleženih strank torej, da bodo vsi ponudniki ob enakih pogojih imeli enake možnosti. S tem je tudi zagotovljen enakopraven položaj ponudnikov pri uveljavljanju procesnih pravic. Postopek oddaje javnega naročila je namreč izredno formalen in strog, oddaja javnega naročila mora biti izvedena po določenem postopku, obvezno morajo biti izpolnjene zahteve naročnika, naročnik pa sme izbrati kot najugodnejšega ponudnika le tistega, ki je oddal pravilno ponudbo.

Državna revizijska komisija je po presoji vseh revizijskih navedb ugotovila, da je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen, zato je skladno s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa. V skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN pa Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da v ponovljenem postopku vrednotenja ponudb upošteva samo tiste ponudbe, ki v celoti in na pravilen način izpolnjujejo vse pogoje, določene v razpisni dokumentaciji in ZJN-1. Pri tem pa mora naročnik upoštevati ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka. Naročnik mora tako vlagatelju povrniti stroške takse v višini 200.000,00 SIT. Za sestavo revizijskega zahtevka je Državna revizijska komisija kot potrebne stroške vlagatelju skladno s tarifo št. 18 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/03) priznala 2000 odvetniških točk, z 20% davkom na dodano vrednost v višini 264.000,00 SIT in 6.600,00 SIT za materialne stroške povezane s sestavo zahtevka za revizijo. Skupaj mora naročnik vlagatelju povrniti 470.600,00 SIT.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??..