018-285/03

Številka: 018-285/03-23-2041

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu â??â??., v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za gradnjo â??â?? in na podlagi zahtevkov za revizijo podjetja â??â??.ki ga zastopa â??â?? (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in podjetja â??â??., ki ga zastopa â??â??. (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??â??â?? (v nadaljevanju: naročnik), dne â??â??

ODLOČILA

1. Zahtevku prvega vlagatelja, z dne 20.11.2003, in zahtevku drugega vlagatelja, z dne 17.11.2003, se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila za gradnjo â??â??, katerega javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. â??.., z dne â??.., pod številko objave Ob-â??..

2. Naročnik je dolžan plačati prvemu vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 464.000,00 SIT, v 15-ih dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne.

3. Naročnik je dolžan plačati drugemu vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 464.000,00 SIT, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje sklepa do plačila, v 15-ih dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne.

4. Naročnikova zahteva za povračilo stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne â??.. v Uradnem listu RS, št. â??., pod številko objave Ob-â??., objavil predhodni javni razpis za gradnjo â??â??. Naročnik je dne 01.07.2003 sprejel sklep, št. 351-03-0001/98-11/03, o začetku postopka oddaje javnega naročila za predmetno javno naročilo in zanj objavil javni razpis v Uradnem listu RS, št. â??., z dne â??., pod številko objave Ob-â??... V Uradnem listu RS, št. â??., z dne â??., pa je pod številko objave Ob-â??., objavil popravek predmetnega javnega razpisa. S sklepom o oddaji javnega naročila, št. 351-03-0001/98-16/03, z dne 02.09.2003, je naročnik vse ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral â??â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Prvi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila, z dne 17.09.2003, v katerem je navedel, da je naročnik nepravilno ocenil njegovo ponudbo ter da ni dovolj natančno določil načina uporabe meril, s čimer je kršil tudi načelo primerljivosti med ponudbami. Poleg tega je naročnik, s tem ko je izbral izbranega ponudnika, ki ni podal najnižje ponudbene cene, kršil tudi načelo gospodarne porabe javnih sredstev ter kršil drugi odstavek 54. člena ZJN-1, saj izbrani ponudnik ni predložil kopije ponudbe naročniku v dveh ločenih kuvertah, naročnik pa ga zaradi tega ni izločil. Drugi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 22.09.2003, v katerem je navedel, da je naročnik nepravilno ocenil njegovo ponudbo ter nezakonito izbral izbranega ponudnika, pri tem pa kršil načelo enakopravnosti med ponudniki. Naročnik svoje odločitve o podeljenem številu točk za izbranega ponudnika (maksimalno število točk) ni argumentiral. Naročnik je po vlagateljevem mnenju kršil tudi drugi odstavek 54. člena ZJN-1, saj izbrani ponudnik naročniku ni predložil kopije ponudbe v dveh ločenih kuvertah, naročnik pa ga zaradi tega ni izločil. Naročnik je s sklepoma, št. 351-03-0001/98-22/03, z dne 19.09.2003, in št. 351-03-0001/98-26/03, z dne 24.09.2003, zahtevka za revizijo obeh vlagateljev kot neutemeljena zavrnil in zadevo odstopil v odločanje Državni revizijski komisiji. Državna revizijska komisija je s sklepom, št. 018-230/03-23-1685, z dne 22.10.2003 zahtevku prvega vlagatelja, z dne 17.09.2003, in zahtevku drugega vlagatelja, z dne 22.09.2003, ugodila in razveljavila sklep naročnika o oddaji javnega naročila, št. 351-03-0001/98-16/03, z dne 02.09.2003, ter zadevo vrnila naročniku v ponovno odločanje. Naročnik je izdal sklep o oddaji javnega naročila, št. 351-03-0001/98-33/03, z dne 07.11.2003, iz katerega izhaja, da je najugodnejši ponudnik za vsa razpisana dela ponovno izbrani ponudnik.

Prvi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 20.11.2003 v katerem navaja, da je oddal popolno ponudbo, h kateri je priložil vso zahtevano dokumentacijo in je prepričan, da je bila njegova ponudba nezakonito, brez pravne podlage, v nasprotju s kogentnimi pravili in avtonomnimi določili naročnika iz razpisne dokumentacije izločena iz postopka ponovnega ocenjevanja in vrednotenja ponudb. Prvi vlagatelj navaja, da je naročnik zavrnil vlagateljevo ponudbo, ker jo je ocenil kot neprimerno in nepravilno, saj naj ne bi izpolnjevala vseh zahtev oz. naj ne bi ustrezala tehničnim specifikacijam iz razpisne dokumentacije. Prvi vlagatelj zavrača takšno argumentacijo naročnika kot protipravno, v nasprotju s pravili razpisne dokumentacije in škodljivo za dobro ime prvega vlagatelja. Prvi vlagatelj je na predmetni javni razpis oddal pravilno in popolno ponudbo, ki je bila pravočasna in je v celoti izpolnjevala vse pogoje iz razpisne dokumentacije. Prvi vlagatelj navaja, da je naročnik v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodil) ter v razpisni dokumentaciji navedel, katero dokumentacijo in v kakšnem vrstnem redu jo mora prvi vlagatelj predložiti, da se bo ponudba štela kot pravilna (3. člen Navodil). Naročnik je v Navodilih v 9. in 16. členu določil primere, v katerih bo ponudbe ponudnikov zavrnil. Ponudbo prvega vlagatelja je naročnik v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja, označil kot nepravilno in neprimerno in jo je izločil iz samega postopka ocenjevanja ponudb glede na merila, postavljena v razpisni dokumentaciji in v poročilu komisije za oddajo javnega naročila svojo odločitev utemeljil in navedel, da se v popisu del v poglavju II.- obrtniška dela, v podpoglavju 0. razna dela pri poziciji 24. nepredvidena dela, zahteva nudenje 6% vrednosti obrtniških del. Na listovni prilogi št. 51 ponudbenega elaborata, je prvi vlagatelj od vrednosti obrtniških del v vrednosti 332.171.474,00 SlT ponudil pri poziciji 24., raznih del 2.704.487,00 SIT ali 0,81% od vrednosti obrtniških del, namesto pravilnih 6% ali 19.930.288,00 SIT. Prvi vlagatelj temu nasprotuje in navaja, da ga je naročnik z dopisom, št. 351-03-0001/98-15/03, z dne 27.08.2003, pozval, da naj med drugim obrazloži dejstvo, da prvi vlagatelj v svoji ponudbi ni ovrednotil zahtevanih 6% vrednosti obrtniških del kot je bilo navedeno v popisu. Z dopisom, št. 730/2003-pon, z dne 28.08.2003 je prvi vlagatelj pojasnil, da je v postavki O obrtniških del-razna dela pozicija 24., prišlo do napake pri izračunu, saj je bila obračunana le 6% vrednost postavke O razna dela, ne pa 6% vrednosti obrtniških del pod postavko II.- obrtniška dela. Tako znaša razlika do polnih obrtniških del poleg ponujenih 2.704.487,00 SIT, še 16.019.995,00 SIT, pri čemer so vse cene v SlT brez DDV, vendar z upoštevanjem ponudbenega 7% komercialnega popusta. Prvi vlagatelj dodaja, da po določilu 54. člena ZJN-l lahko naročnik popravi računske napake, ki jih odkrije pri pregledu ponudb po zaključenem postopku odpiranja ponudb, lahko pa takšno ponudbo zavrne. S takšnim popravkom neustrezna ponudba ne sme postati ustrezna. Računsko napako v ponudbi prvega vlagatelja je odkril naročnik in od prvega vlagatelja zahteval, da jo popravi. Ponudbe ni zavrnil, za to pa tudi ni imel nobenega utemeljenega razloga. Zaradi napake vlagateljeva ponudba ni bila neustrezna, zato popravek napake ni vplival na njeno ustreznost. Hkrati je bila ponujena cena za ustrezen znesek zvišana in ni ugodno vplivala na ocenjevanje ponudbe prvega vlagatelja. Zato je prvi vlagatelj mnenja, da ko je naročnik, po vlagateljevi obrazložitvi, po odpiranju ponudb v prvem postopku popravil računske napake, v ponovljenem postopku zaradi dopustnega popravka, ponudbe ne bi smel več zavrniti. Prvi vlagatelj dalje navaja, da je razlog, zakaj pri zgoraj navedenih pozicijah ni navedel cene, v dogovoru s podizvajalcem â??â??, ki kot distributer plina pri predmetnih pozicijah zagotavlja brezplačen najem plinske cisterne in pripadajočih naprav. Z moralnega stališča bi bilo povsem nesprejemljivo, da bi prvi vlagatelj v ponudbi postavil ceno za nekaj, kar ni potrebno plačati. Prvi vlagatelj meni, da naročnik v tem delu v bistvu ocenjuje, da je za to postavko ponudil neobičajno nizko ceno. V skladu z določilom 53. člena ZJN-1, bi zato moral naročnik pred zavrnitvijo ponudbe zahtevati pisno obrazložitev postavk in za to določiti vlagatelju razumen rok. Prvi vlagatelj navaja, da bo z ustreznim sporočilom družbe â??.. navedene postavke z lahkoto utemeljil. Tudi v tem delu pa prvi vlagatelj meni, da naročnik ponudbe ne more zavrniti potem, ko jo je že sprejel kot pravilno in primerno in za to postavko določene cene ni štel kot neobičajno nizke. Prvi vlagatelj navaja, da naj bi bila ponudba prvega vlagatelja neprimerna tudi zaradi tega, ker v popisu del v poglavju II.-obrtniška dela, v podpoglavju K. tlakarska dela pri pozicijah 01. in 02., ne nudi materiala predpisane kvalitete in ne ustreza tehničnim specifikacijam oz. predpisani kvaliteti v skladu s popisom del. Prvi vlagatelj je mnenja, da želi naročnik obiti izrecno določbo ZJN-1, ki v 32. členu določa, da naročnik v razpisni dokumentaciji ne sme uporabiti ali navajati takšnih tehničnih specifikacij, ki omenjajo blago, storitev ali gradnjo, blagovnih znamk, patentov, tipov ali posebnih izvorov izdelave, razen z namenom, da bi bile specifikacije za ponudnike dovolj natančno razumljive. Naročnik torej lahko materiale določi le po vrsti in kvaliteti, navede pa jih lahko le primeroma. V razpisni dokumentaciji je naročnik pod postavko II/K, 01 in 02 navedel materiale Noraplan in Norament s pristavkom "npr". Prvi vlagatelj meni, da je takšen način določitve vrste in kvalitete vgrajenih materialov vsekakor v skladu z zakonom, vendar pa je v nasprotju izločitev ponudnika oziroma neugodnejše obravnavanje njegove ponudbe, če ne nudi točno teh materialov ampak druge po vrsti in kakovosti primerne materiale. Prvi vlagatelj navaja, da s tem, ko je naročnik ponudbo prvega vlagatelja v ponovnem postopku zavrnil, ker da ne nudi materialov ustrezne vrste in kvalitete, ni ravnal pravilno. Namreč, naročnik je prvega vlagatelja z dopisom, št. 351-03-0001/98-15/03, z dne 27.08.2003, pozval, da pojasni postavko K. tlakarska dela, poziciji 01. in 02. glede na zahtevano vrsto in kvaliteto materiala. V obrazložitvi z dopisom, št. 730/2003-pon., z dne 28.08.2003, je prvi vlagatelj pojasnil, da je v skladu s vsebino navedenih postavk ponudil zahtevani material, t.j. visoko kvalitetni plastični pod z oznako PVC UL TRA XL z zaščito PU (ni potreben zaščitni premaz) angleškega proizvajalca. Vlagatelj je tudi pripomnil, da v kolikor naročnik vztraja pri imenu proizvajalca (Noraplan in Norament), se vlagateljeva ponudba za celotno področje K. tlakarska dela, na osnovi pridobljenih ponudb priznanih dobaviteljev in polagalcev, poveča skupaj z upoštevanjem 7% komercialnega popusta za 13.953.498,00 SIT brez DDV. Prvi vlagatelj navaja, da je naročnik predmetna pojasnila v celoti sprejel in upošteval pri vrednotenju in ocenjevanju ponudb, kajti vlagateljevo ponudbo je pri prvotnem ocenjevanju ocenil kot pravilno; vrednost vlagateljeve ponudbe, ki je pri odpiranju ponudb 25.08.2003 znašala 1.119.221.658,05 SIT z DDV, je povišal za znesek skladen z dopisom, št. 730/2003-pon-obrazložitev cen, na 1.155.189.850,00 SIT. Glede na dejstvo, da "popravljena" cena sedaj vključuje vrednost napake glede obračuna 6% vrednosti obrtniških del in, da je zaradi neupravičenega vztrajanja naročnika pri imenih proizvajalca, ponudil za višjo ceno material Noraplan in Norament. Prvi vlagatelj še dodaja, da je neodgovorno, neutemeljeno in v nasprotju s kogentnimi pravili ter avtonomnimi pravili naročnika podanimi v razpisni dokumentaciji zavrniti oz. izločiti ponudbo prvega vlagatelja, očitajoč ji, da ne ponuja materiala ustrezne kakovosti in da ni ponudil zahtevanega popusta. Prvi vlagatelj je tako mnenja, da bi moral naročnik, pri ponovnem ocenjevanju pravilnosti ponudbe, upoštevati dejstvo, da je prvotno vlagateljevo ponudbo, po dopolnitvah kot to izhaja iz dopisa, št. 730/2002-pon., ocenil kot pravilno, tako da ne sme v ponovnem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb, ponudbe prvega vlagatelja ocenjevati brez dopolnitev in je zavračati glede na podatke, glede katerih je od prvega vlagatelja zahteval dodatna pojasnila in mu jih je prvi vlagatelj tudi posredoval. Predmet ocenjevanja je ponudba v celoti, skupaj z morebitnimi dodatnimi pojasnili, kajti jasno je, da so pojasnila pripeljala do tega, da je bila ponudba označena kot pravilna, v nasprotnem primeru bi moral naročnik ponudbo že takoj zavrniti kot nepravilno in jo izločiti iz nadaljnjega postopka ocenjevanja in vrednotenja. Prvi vlagatelj pa ponovno zahteva, da se pri ocenjevanju njegove ponudbe upoštevajo vsi ugovori, ki jih podal v svoji zahtevi za revizijo z dne 17.9.2003. Zlasti naj se upošteva, da mu po merilu "Kvaliteta izvedenih del" gre maksimalno število točk. Namreč, v razpisni dokumentaciji je naročnik pri spornem merilu "Kvaliteta izvedenih del" v podmerilu "druga mnenja in ocene o sodelovanju" navedel, da bo pri tem upošteval predvsem spoštovanje rokov, hitrost reševanja problemov med izvajanjem del, upoštevanje navodil nadzora itd. Naročnik je sicer vsebinsko določil, katere parametre bo upošteval in zanje predvidel od 1 do 5 točk, ni pa natančneje določil, kako bo preveril ponudnikovo spoštovanje zgoraj navedenih parametrov, s čimer je dopustil možnost subjektivnega ocenjevanja prispelih ponudb, kar je v nasprotju z 50. členom ZJN-1, predvsem pa na tak način v postopku oddaje javnega naročila ni mogoče zagotoviti spoštovanja načelom javnega naročanja in sicer načelom enakopravnosti ponudnikov in načelom transparentnosti postopka oddaje javnega naročila. Prvi vlagatelj tako tudi v ponovljenem postopku izbire ugotavlja, da naročnik s sklepom o oddaji javnega naročila in poročilom o delu komisije, ni upošteval navodil in napotkov Državne revizijske komisije glede ocenjevanja po spornem merilu, kajti samo merilo, takšno, kot je postavljeno v razpisni dokumentaciji, ne omogoča objektivne, transparentne in primerljive ocene ponudb, zaradi česar bi moral naročnik v skladu s sklepom Državne revizijske komisije predmetni javni razpis razveljaviti, kajti onemogočeno je objektivno vrednotenje prispelih ponudb. Prvi vlagatelj je mnenja, da bi moral naročnik v sklepu o oddaji javnega naročila izkazati odpravo nepravilnosti, kar pa naročnik ni storil, ampak je po "spornem" merilu, podelil vsem ponudnikom, katerih ponudbe je ocenil kot pravilne, maksimalno število točk, kar je v nasprotju z razpisnimi pogoji. Zato je, glede na takšno uporabo meril, jasno, da je bil temeljni in odločilni kriterij za izbiro najugodnejšega ponudnika najnižja cena, ne glede na dejstvo, da je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik kot merilo za ocenitev ponudb uporabil ekonomsko najugodnejšo ponudbo in ne merila najnižja cena. Prvi vlagatelj navaja, da mu je pri ponovnem ocenjevanju in vrednotenju ponudb naročnik sicer priznal sposobnost za izvedbo javnega naročila, vendar pa je vlagateljevo ponudbo ocenil kot nepravilno in neprimerno, zaradi česar jo je izločil iz samega postopka vrednotenja na podlagi postavljenih meril. Prvi vlagatelj še dodaja, da je na podlagi razpisne dokumentacije in na podlagi v razpisu določenih pogojev in meril, v predmetnem postopku oddaje javnega naročila s ponujeno ceno, referencami in kvaliteto izvedbe gotovo najugodnejši ponudnik.
Na podlagi navedenega prvi vlagatelj zahteva, da Državna revizijska komisija na podlagi predmetnega zahtevka za revizijo in skladno z določili 11. člena ZRPJN zadrži vsa dejanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije, ki naj naročniku poda ustrezna navodila glede izbire najugodnejšega ponudnika in sklene, da se zahtevku za revizijo prvega vlagatelja ugodi in se sklep o oddaji javnega naročila, št. 351-03-0001/98-33/03, z dne 07.11.2003, razveljavi, hkrati pa je naročnik prvemu vlagatelju dolžan povrniti stroške revizijskega postopka na njegov transakcijski račun v znesku 464.000,00 SlT, v 15 dneh, da ne bo izvršbe.

Drugi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 17.11.2003, v katerem navaja, da ima pravni interes za vložitev revizije, ker je v tem postopku dal ponudbo in ker je ponudil drugo najnižjo ceno. Če bi naročnik ocenjeval merilo "Kvaliteta izvedenih del" v skladu z razpisno dokumentacijo bi bil drugi vlagatelj najugodnejši ponudnik. Drugi vlagatelj navaja, da je naročnik v ponovljenem postopku ugotovil, da je tudi ponudba drugega vlagatelja nepravilna in nesprejemljiva, ker ne izpolnjuje vseh zahtev oziroma ne ustreza pogojem in merilom iz razpisne dokumentacije. V popisu del v poglavju II. obrtniška dela, se v podpoglavju 0 razna dela pri poz. 24 razna nepredvidena dela zahteva nudenje 6% vrednosti obrtniških del. Ker je drugi vlagatelj na listovni prilogi št. 48, pri tej poziciji ponudil 1,6% od vrednosti obrtniških del, namesto 6%, je ponudbo naročnik štel kot nepravilno. Po mnenju drugega vlagatelja je takšna odločitev naročnika nepravilna. Drugi vlagatelj pojasnjuje, da je sicer na listovni prilogi št. 48 pri poz. 24 razna nepredvidena dela, navedel le znesek 6.000.000,00 sit, kar ni 6% vrednosti obrtniških del, temveč manj, vendar to ne vpliva na končno ponudbeno ceno, ker se pogodba sklene po sistemu "ključ v roke", kar določa l. člen pogodbe o opravljanju gradbenih, obrtniških in inštalacijskih delih pri predmetni gradnji, ki jo je predložil naročnik in akceptiral drugi vlagatelj (priloga št. 8).
Drugi vlagatelj dalje navaja, da je v 659. členu Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01, v nadaljevanju: OZ) določeno, da če vsebuje gradbena pogodba določilo "ključ v roke" ali kakšno drugo podobno določilo, se izvajalec samostojno zavezuje, da bo izvedel skupaj vsa dela, ki so potrebna za zgraditev in uporabo nekega celotnega objekta. V tem primeru vsebuje dogovorjena cena tudi vrednost vseh nepredvidenih in presežnih del, izključuje pa vpliv manjkajočih del nanjo. Glede na navedeno določbo torej cena, ki jo je ponudil drugi vlagatelj, vsebuje vrednost vseh nepredvidenih del, ne glede na to ali jih je več kot 1,6%. Cena pa tudi ne bi bila manjša, če bi bilo nepredvidenih del manj kot 6%, tudi če bi jih drugi vlagatelj upošteval 6%. Poleg tega, je že v prvem postopku oddaje javnega naročila naročnik z dopisom, št. 351-03-0001/98-15/03, z dne 27.08.2003, pozval drugega vlagatelja, da posreduje obrazložitev cen za obrtniška dela postavka "0" razna dela, poz. 24 (stran 51 ponudbenega elaborata), ker ni bilo ponujeno 6% vrednosti obrtniških del, kot je bilo navedeno v popisu. Drugi vlagatelj navaja, da je v svojem dopisu, z dne 01.09.2003 odgovoril, da je ponujena ocenjena vrednost poz. 24 formirana dovolj visoko v skladu z naročnikovo zahtevo, ki je podana v vzorcu pogodbe. Iz 1. in 5. člena izhaja, da mora biti cena formirana po sistemu "ključ v roke", ponudbena cena drugega vlagatelja pa je izdelana tako, da zagotavlja izvedbo del po sistemu "ključ v roke" s ponujenimi cenami v celoti, kot sledi iz ponudbe. Tako drugi vlagatelj vztraja, da je že pri posameznih postavkah obrtniških del upošteval možnost nepredvidenih del do višine 6%, zaradi česar v poz. 24 ta vrednost ni potrebno, da bi bila tako visoka. Drugi vlagatelj je mnenja, da je zagotavljal izvedbo del po sistemu "ključ v roke" s ponujenimi cenami v celoti, torej ponujena cena vsebuje vsa nepredvidena dela, tudi če bodo presegla 6%, ne samo 1,6% kot je v tej poziciji navedel drugi vlagatelj. Drugi vlagatelj dalje navaja, da je naročnik že v sklepu o oddaji javnega naročila, št. 351-03-0001/98-16/03, z dne 02.09.2003, ugotovil, da je njegova ponudba pravilna. Zoper sklep o oddaji javnega naročila sta vložila zahtevek za revizijo dva ponudnika in sta izpodbijala sklep le v delu, ki se je nanašal na ocenjevanje ponudb v skladu z 12. členom Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Nihče od ponudnikov pa ni izpodbijal pravilnosti ponudbe drugega vlagatelja. Ob upoštevanju smiselne uporabe določb Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02; v nadaljevanju: ZPP), naročnik brez vloženega zahtevka za revizijo ne more paziti na pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja in spreminjati svoje že pravnomočne odločitve o pravilnosti ponudbe drugega vlagatelja. Če bi bilo stališče naročnika, da lahko naknadno ugotovi drugačno dejansko stanje pravilna, potem bi naročnik tudi v primeru, ko bi ugotovil, da so vse ponudbe pravilne, nihče izmed ponudnikov pa ne bi vložil zahteve za revizijo, tudi lahko spreminjal svojo pravnomočno odločitev in naknadno ugotovil, da je posamezna ponudba nepravilna, kar pa je po vlagateljevem mnenju jasno, da ni mogoče. Drugi vlagatelj še dodaja, da ker nihče ni izpodbijal pravilnosti ponudb ostalih ponudnikov, tudi Državna revizijska komisija ne bi mogla naložiti naročniku, da še enkrat preverja pravilnost ostalih ponudb in naročnik ni imel pravne podlage, da bi preverjal pravilnost ostalih ponudb. Drugi vlagatelj naročniku očita tudi kršitev 350. člena ZPP s tem, ko je svojo pravnomočno odločitev o pravilnosti ponudb spremenil na podlagi novo ugotovljenega dejanskega stanja in je tako posegel v svojo odločitev, ki je bila že pravnomočna. Tako je po mnenju drugega vlagatelja ravnanje naročnika v nasprotju z načelom ne bis in idem, kar je po 12. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, absolutna bistvena kršitev postopka. Morebitna nepravilna odločitev naročnika o pravilnosti ponudbe pa ne pomeni bistvene kršitve določb postopka, temveč zmotno ugotovitev dejanskega stanja, na katero naročnik ne pazi po uradni dolžnosti. Drugi vlagatelj še dodaja, da po 359. členu ZPP sodišče druge stopnje ne sme spremeniti sodbe v škodo stranke, ki se je pritožila, če se je pritožila samo ona. Torej niti Državna revizijska komisija, niti naročnik ne moreta več spreminjati odločbe v njegovo škodo. Drugi vlagatelj v nadaljevanju navaja odločitve Državne revizijske komisije, izdane pod opr. št. 018-220/03-22-1633 in 018-164/03-22-1146 in s tem v zvezi ugotavlja, da je sklep naročnika o oddaji javnega naročila, št. 351-03-0001/98-16/03, z dne 02.09.2003 v delu, ki se nanaša na pravilnost in sprejemljivost ponudb pravnomočen. Torej bi moral naročnik v skladu s sklepom Državne revizijske komisije, št. 018-230/03-23-1685, z dne 22.10.2003, oceniti le že ugotovljene pravilne ponudbe skladno z merili in na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji. Ob tem bi moral naročnik zagotoviti enakopravnost med ponudniki tako, da uporabi za vse ponudnike enotno podlago za ocenjevanje (če preverja poslovanje enega izmed ponudnikov, mora to na enoten način, ki bo objektivno preverljiv, opraviti za vse ponudnike). Če pa tega ne more storiti, mu je Državna revizijska komisija dala napotek, da v skladu s 25. členom ZJN-l ugotovi, da prispelih ponudb ne more oceniti na podlagi meril iz razpisne dokumentacije, zaradi česar lahko predmetni postopek oddaje javnega naročila razveljavi, ne pa da iz razloga, da delo dobi preferirani ponudnik, ponudbo najugodnejšega ponudnika izloči kot nepravilno. Iz poročila komisije naročnika za oddajo javnega naročila, z dne 06.11.2003, je razvidno, da je komisija pregledovala le pravilnost ponudb, iz ničesar pa ni razvidno na podlagi česa je posameznim ponudnikom določila število točk za merilo "Druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju". Tako komisija za oddajo javnega naročila v svojem poročilu tudi navaja, da se v skladu z 9. členom Navodil, izloči tudi ponudba ponudnika, ki ni pravilno in pravočasno izpolnil pogodbenih obveznosti iz prejšnje pogodbe ali pogodb na podlagi prejšnjih javnih razpisov. V nadaljevanju navaja, da drugi vlagatelj ni pravilno izpolnil obveznosti po gradbeni pogodbi, št. 35/98, z dne 27.08.1998. Ta naročnikova trditev je po mnenju drugega vlagatelja nepravilna, saj je le-ta pravilno in pravočasno izpolnil svoje obveznosti po omenjeni pogodbi. Naročnik drugega vlagatelja od dokončanja del do danes ni nikoli pozval za odpravo kakršnih koli napak. Garancijska doba 3 leta je potekla že leta 2002, torej je bila pogodba pravilno izpolnjena. Drugi vlagatelj se strinja z naročnikom, da ni izstavil bančne garancije, vendar pa si je naročnik do izdaje garancije zadržal znesek 1.243.090,90 SIT za odpravo napak v garancijskem roku, kar je v neto znesku, od česar se obračunava vrednost garancije, več kot 5% pogodbenih del. Naročnik ima torej že od leta 1999 sredstva drugega vlagatelja v znesku 1.243.090,90 SIT za odpravo napak v garancijski dobi, čeprav do izteka garancijske dobe ni bilo nobenih napak. Garancija se izdaja za čas garancijske dobe, ki je 3 leta. Po posebnih gradbenih uzancah, ki se uporabljajo za to pogodbo (uzanca 85) je garancijski rok, če s pogodbo ni drugače določen, dve leti. Po 104 uzanci, pa izvajalec odgovarja za trdnost in varnost objekta 10 let. Ne izdaja pa se garancija za čas 10 let v katerem izvajalec po PGU (oziroma takrat veljavnem Zakonu o obligacijskih razmerjih, Uradni list SRS, št. 29/78 in nadaljnji, v nadaljevanju: ZOR) jamči za solidnost zgradbe, kot to napačno tolmači naročnik. Eno je namreč izdaja garancije, drugo pa je odgovornost za solidnost zgradbe, ki je 10 let. Drugi vlagatelj navaja, da nedvomno jamči za solidnost zgradbe 10 let (644. člen ZOR, 104 uzanca), ni pa dolžan dati bančne garancije za dobo 10 let. Naročnik je torej imel ves čas vlagateljeva sredstva, ki se niso obrestovala in jih ima še sedaj, torej je imel boljše zavarovanje, kot ga predstavlja garancija. Poleg tega, pa se je garancijska doba že iztekla in so očitki naročnika, po mnenju drugega vlagatelja, povsem neutemeljeni. Pogodba sicer glede garancijske dobe ni povsem jasna, vendar jo je potrebno v primeru, ko pogodbo sestavlja ena pogodbena stranka, razlagati v korist druge pogodbene stranke (100. člen ZOR, ki še velja za to pogodbo). V 13. členu pogodbe, št. 35/98, čas veljavnosti zahtevane garancije ni določen. Pri gradbenih pogodbah je običaj, da se garancija daje za čas garancijske dobe 3 leta in ne tudi za čas ko izvajalec jamči še za solidnost zgradbe (644. člen ZOR). Drugi vlagatelj navaja, da v kolikor naročnik trdi drugače, naj Državni revizijski komisiji predloži fotokopije garancij, kjer je za podobna dela zahteval in dobil garancijo za 10 let. Iz razlogov, ki jih je drugi vlagatelj glede ocenjevanja pravilnosti ponudbe v ponovljenem postopku navedel zgoraj, drugi vlagatelj meni, da naročnik vlagateljeve ponudbe ne more šteti za nesprejemljivo, ker je odločitev naročnika tudi glede sprejemljivosti ponudbe že pravnomočna. Enako kot to velja za ponudnika, da meril ne more več izpodbijati, tudi če so diskriminatorna, potem, ko je ponudnik že izbran in ugotovi, da ni izbran on, tudi naročnik ne more potem ko že ugotovi, da je ponudba pravilna in sprejemljiva, spreminjati svoje pravnomočne odločitve, četudi mu to v ponovljenem postopku ne ustreza več.
Zaradi zgoraj navedenih razlogov drugi vlagatelj naročniku predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija v celoti razveljavi sklep, št. 351-03-0001/98-33/03, z dne 07.11.2003, ter naloži naročniku, da izbere najugodnejšega ponudnika izmed vseh pravilnih ponudb ter povrne vlagatelju stroške vložitve zahtevka za revizijo, in sicer odvetniške stroške v višini 3000 odvetniških točk in znesek plačane takse v višini 200.000,00 SIT, povečano za 20 % DDV, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje sklepa do plačila, v roku 8 dni pod izvršbo.

Naročnik je s sklepom, št. 351-03-0001/98-38/03, z dne 24.11.2003, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da celotna argumentacija prvega vlagatelja meri na trditev, da naročnik ne bi smel ponovno ugotavljati pravilnosti, primernosti in sprejemljivosti prispelih ponudb, kar je izrecno zapisano v zadnjem odstavku točke III., in da bi naj naročnik moral upoštevati dejstvo, da je prvotno ponudbo prvega vlagatelja ocenil kot pravilno. Naročnik meni, da sta obe trditvi sami s seboj v nasprotju. Vendar pa se naročnik strinja s prvim vlagateljem, da se je dolžan držati napotila Državne revizijske komisije in je bil dolžan ponovno ugotavljati pravilnost, primernost in sprejemljivost prispelih ponudb. Glede navedbe prvega vlagatelja, da v je v poglavju II.-obrtniška dela, v podpoglavju 0, razna dela pri poziciji 24 namesto z razpisno dokumentacijo zahtevanih 6 % upošteval le 0,81 %, kar je pomenilo za slabih 14 milijonov razlike v ceni, naročnik navaja, da v ponovnem postopku s popravo ni soglašal, ker meni, da ne gre za računsko napako in da v skladu s prvi odstavkom 54. člena ZJN-1 ne sme dovoliti vsebinskih sprememb ponudbe, zlasti pa ne takih sprememb, ki bi iz neustrezne ponudbe naredila ustrezno. Na tak način bi namreč naročnik diskriminiral preostale ponudnike. Naročnik dalje navaja, da je bilo po razpisni dokumentaciji predvideno v podpoglavju 2.4-strojne inštalacije, da ponudnik dobavi deponijo za utekočinjen naftni plin, tako da jo naročnik pridobi v last. Vlagatelj je v nasprotju z razpisno dokumentacijo, ki ni dopuščala variantnih ponudb, ponudil najem deponije. Vsi drugi ponudniki so ponudili zahtevano, t.j. dobavo lastne deponije. Naročnik navaja, da je razumljivo, da je pravni položaj najemnika povsem drugačen od lastnika, razen tega pa je bil ponujen brezplačni najem s strani â??.., ki je le eden od možnih dobaviteljev plina, in je s tem izključena možnost izbire med več dobavitelji. Ni sporno, da brezplačnega najema ni potrebno plačati, sporno je, da je prvi vlagatelj ponudil nekaj drugega kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji in da bi na tak način v končni ceni pridobil boljši položaj, ko bi pri drugih upoštevali nakup deponije za plin, pri vlagatelju pa le najem. V primeru, da bi pa hotel naročnik pridobiti lastnino na deponiji, bi moral za to zagotoviti dodatna sredstva. Kar se tiče navedbe vlagatelja pri ponudbi II.-obrtniška dela v podpoglavju K-tlakarska dela, kjer je vlagatelj ponudil variantno rešitev, da bi namesto gumijastega poda tipa npr. Norament ali Noraplan dobavil PVC pod z zaščito PU, naročnik navaja, da se z variantno ponudbo ni strinjal, saj v skladu s prvim odstavkom 54. člena ZJN-1 ne sme dovoliti vsebinskih sprememb ponudbe, zlasti pa ne takih sprememb, ki bi iz neustrezne ponudbe naredila ustrezno. Na tak način bi namreč naročnik diskriminiral preostale ponudnike. Po mnenju naročnika je pravilno stališče, da bi ponudba vlagatelja morala biti opredeljena kot nepravilna in izločena iz nadaljnjega postopka že v prvotnem postopku, ker pa ni bila, je bilo to upoštevano pri ponovnem ocenjevanju v skladu z navodili Državne revizijske komisije. Argumentacija v zvezi z merili, je po mnenju naročnika brezpredmetna, saj naročnik ponudbe vlagatelja ni ocenjeval v vsebinskem smislu. Naročnik je v skladu z že citiranim napotilom Državne revizijske komisije postopek razdelil na dva dela, tako, da je naprej ocenjeval pravilnost ponudbe. Ker pa ponudba prvega vlagatelja ni bila pravilna in primerna, drugi del postopka zanjo ni bil izveden.
Naročnik je priglasil povračilo stroškov za sestavo sklepa v višini 2000 odvetniških točk ter 20% DDV. Naročnik je prvega vlagatelja skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema tega sklepa pisno sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Naročnik je s sklepom, št. 351-03-0001/98-39/03, z dne 24.11.2003, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi tega sklepa naročnik navaja, da se drugi vlagatelj sklicuje na 659. člen OZ. To določilo namreč ne daje vlagatelju pooblastila, da subjektivno presoja ponudbeno dokumentacijo. Nedvomno je, da je bila v razpisni dokumentaciji zahtevana posebna postavka v poglavju II.-obrtniška dela, v podpoglavju 0, razna dela pri poziciji 24 določena na 6 % od vseh obrtniških del in je drugi vlagatelj ponudil po tej postavki le 1,6 %, kar je pomenilo za več kot 16 milijonov razlike v ceni. Naročnik je mnenja, da drugi vlagatelj ne more presojati ali so postavke v razpisni dokumentaciji pravilne, ampak se mora po njej ravnati. Navedba drugega vlagatelja, da je postavka dovolj visoka, pomeni subjektivno presojo drugega vlagatelja in samovoljno spreminjanje razpisnih pogojev. Naročnik navaja, da bi upoštevanje takega načina ponudbe pomenilo diskriminacijo preostalih ponudnikov. Naročnik še dodaja, da je ponudba drugega vlagatelja v tej točki nepravilna tudi iz vsebinskih razlogov, saj je bila struktura cene obrtniških storitev sestavljena na podlagi izkustvenih normativov, ki se uporabljajo tudi v javnih razpisih po pravilih Evropske skupnosti. Pri obrtniških delih je poznano, da lahko prihaja do variranja obsega del in da mora imeti izvajalec na voljo 5-7 % vrednosti vseh del, da lahko na normalen način izpolni naročilo. Vsi drugi ponudniki, razen obeh vlagateljev in ponudnika IPI d.o.o. Rogaška Slatina, so upoštevali predpisano strukturo in je zaradi tega bilo mogoče v tem pogledu njihove ponudbe primerjati in vrednotiti po merilih razpisne dokumentacije. Naročnik nadaljuje, da se je bil dolžan držati napotila Državne revizijske komisije in je bil dolžan ponovno ugotavljati pravilnost, primernost in sprejemljivost prispelih ponudb. Vsa argumentacija in tudi citiranje predpisov iz sodne prakse, je po mnenju naročnika, neutemeljeno in v nasprotju z odločitvijo Državne revizijske komisije. Zlasti je nenavadno govoriti o pravnomočnosti neke odločitve, ki jo je drugostopni organ razveljavil. Naročnik navaja, da je drugi vlagatelj revizije sam predložil dokazila o tem, da ni izpolnil predhodne pogodbe-gradbene pogodbe, št. 35/98. Po tej pogodbi namreč drugi vlagatelj še do danes ni predložil bančne garancije v višini 5% pogodbenih del za odpravo napak, ki bi se pojavile v garancijskem roku. V 12. členu te pogodbe je povsem jasno določeno, v katerih primerih je jamčevanje 3 leta in v katerih 10 let, in so torej garancijski roki natančno določeni ter je vsaka razprava o pravilni izpolnitvi pogodbe neutemeljena. Razpisni pogoji v 9. členu Navodil jasno določajo, da se izloči ponudba tistih ponudnikov, ki niso izpolnili predhodnih obveznosti iz sklenjenih pogodb. Naročnik je tako tudi ravnal.
Naročnik je priglasil povračilo stroškov za sestavo sklepa v višini 2000 odvetniških točk ter 20% DDV. Naročnik je vlagatelja skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema tega sklepa pisno sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Prvi vlagatelj je z dopisom, z dne 28.11.2003, na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ter navedel, da vztraja pri dosedanjih navedbah ter dodaja tudi druge argumente. Drugi vlagatelj je z dopisom, z dne 26.11.2003, na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je v prilogi dopisov, št. 351-03-0001/98-41/03, z dne 02.12.2003 in št. 351-03-0001/98-40/03, z dne 01.12.2003, Državni revizijski komisiji posredoval v odločanje oba zahtevka in del relevantne dokumentacije o predmetnem javnem naročilu. Naročnik je predlagal, da vložena zahtevka ne zadržita nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-285/03-23-1984, z dne 10.12.2003, naročnika v skladu z drugim odstavkom 20. člena ZRPJN v povezavi z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN pozvala, da posredujete še:
- ponudbi obeh vlagateljev in ponudbe ponudnikov, ki jih je kot pravilne ocenjeval v postopku ocenjevanja,
- popis del oziroma del razpisne dokumentacije, iz katerih bodo razvidne v zahtevkih za revizijo sporne tehnične zahteve ter
ter ga pozvala, da natančno pojasni ocenjevanje pravilnih ponudb po merilu 3. Kvaliteta izvedenih del in predloži dokazila, na podlagi katerih je vsem ponudnikom pri spornem merilu podelil maksimalno število točk (10 točk).

Naročnik je v prilogi dopisa, št. 351-03-0001/98-42/03, z dne 12.12.2003, Državni revizijski komisiji posredoval zahtevano dokumentacijo in pojasnila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali sta zahtevka za revizijo dopustna in ali sta vlagatelja aktivno legitimirana za vložitev zahtevka. Oba vlagatelja imata kot ponudnika, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi jima bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato sta aktivno legitimirana kot stranki v postopku in upravičena do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevkov za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Zaradi ugotovljenih postopkovnih kršitev naročnika v prvem postopku ocenjevanja ponudb, z dne 06.11.2003, je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-230/03-23-1685, z dne 22.10.2003, skladno z določili tretje alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila naročnikovo odločitev o izboru najugodnejšega ponudnika in dala naročniku skladno z določilom tretjega odstavka 23. člena ZRPJN napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik je moral ponovno ugotavljati pravilnost vseh prispelih ponudb in tiste, za katere je ugotovil, da so pravilne, oceniti skladno z merili in na način, kot je bil predviden v razpisni dokumentaciji, ob tem pa zagotoviti enakopravnost med ponudniki tako, da uporabi za vse ponudnike enotno podlago za ocenjevanje (če preverja poslovanje enega izmed ponudnikov, mora to na enoten način, ki bo objektivno preverljiv, opraviti za vse ponudnike, npr. dva enakovredna dokumenta pridobljena za vsakega ponudnika). Državna revizijska komisija je naročnika še opozorila na možnost, da v primeru, da ne bo mogel zagotoviti objektivnega vrednotenja prispelih ponudb, skladno z drugim odstavkom 25. člena ZJN-1 ugotovi, da prispelih ponudb ne more oceniti na podlagi meril iz razpisne dokumentacije, zaradi česar bi lahko predmetni postopek oddaje javnega naročila razveljavil, pri tem pa ponudnikom, ki to zahtevajo, povrnil stroške priprave ponudbe.

Naročnik je ponovil pregled in ocenjevanje ponudb, torej del postopka, ki je bil z odločitvijo Državne revizijske komisije razveljavljen, vključno z vsemi ugotovitvami v zvezi s pravilnostjo oziroma nepravilnostjo ponudb in sprejel nov sklep o oddaji javnega naročila, št. 351-03-0001/98-33/03, z dne 07.11.2003, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika ponovno izbral izbranega ponudnika. Iz poročila za oddajo ponudb, z dne 06.11.2003, pa izhaja, da je naročnik v ponovnem postopku preverjanja pravilnosti ponudb kot nepravilni ocenil ponudbi obeh vlagateljev iz razloga, ker ne izpolnjujeta vseh zahtev naročnika iz razpisne dokumentacije. Ob upoštevanju navedenega, naročniku ni mogoče očitati, da je s tem, ko je ponovno ugotavljal pravilnost vseh ponudb, vključno s ponudbami obeh vlagateljev, ravnal v nasprotju z določili ZJN-1. Z navedeno odločitvijo Državne revizijske komisije se je namreč predmetni postopek oddaje javnega naročila zopet vrnil v fazo pred sprejemom odločitve o izbiri najugodnejše ponudbe, kar pomeni, da je bilo potrebno ponovno opraviti pregled in ocenjevanje prejetih ponudb, pri čemer pa naročnikova izpodbijana odločitev z odločitvijo Državne revizijske komisije ni bila v ničemer vnaprej prejudicirana. V skladu z veljavnimi predpisi o javnem naročanju je namreč dokončna odločitev o oddaji javnega naročila prepuščena naročniku - seveda ob pogoju, da je postopek oddaje javnega naročila kot celoto izvedel v skladu z zakonom. V zvezi s tem ni mogoče slediti vlagateljema, ki trdita, da je z odločitvijo Državne revizijske komisije, naročnikova odločitev v delu, ki se nanaša na pravilnost ponudb obeh vlagateljev, postala pravnomočna. Potrebno je namreč poudariti, da je moral naročnik, glede na odločitev Državne revizijske komisije (ki je razveljavila prvotno naročnikovo odločitev o izbiri in s tem del postopka o oddaji predmetnega javnega naročila), ponovno ugotavljati, ali so v obravnavani zadevi (še vedno) izpolnjeni pogoji iz 76. člena ZJN-1.

Državna revizijska komisija glede navajanj drugega vlagatelja v zvezi z že izdanimi sklepi Državne revizijske komisije še pripominja, da vsak posamezni sklep izdan v konkretnem revizijskem postopku učinkuje le inter partes, torej ima pravne učinke le za vpletene stranke, saj je upoštevaje specifičnosti vsakega postopka oddaje javnega naročila izdan in concreto.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da oba vlagatelja v zahtevkih za revizijo izpodbijata odločitev naročnika o nepravilnosti njunih ponudb ter navajata kršitve naročnika v zvezi z ocenjevanjem po merilu "Kvaliteta izvedenih del", v delu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju", zato je Državna revizijska komisija njuna zahtevka v tem delu obravnavala hkrati.

V nadaljevanju pa je Državna revizijska komisija v zvezi z ocenjevanjem ponudb, za katerega vlagatelja zatrjujeta, da je bilo opravljeno subjektivno in nezakonito, saj je naročnik v nasprotju z zakonskimi določili, določili razpisne dokumentacije in napotki Državne revizijske komisije, vsem ponudnikom po tem merilu podelil maksimalno število točk, Državna revizijska komisija ugotovila naslednje:

Naročnik je v objavi razpisa v Uradnem listu RS, št. â??., z dne â??., v točki 15. navedel, da so merila za ocenitev ponudb v skladu s pogoji v razpisni dokumentaciji. Naročnik je v razpisni dokumentaciji v Navodilih ponudnikom v 12. členu določil merila za izbor najugodnejšega ponudnika in sicer:
1. Cena ponudbe 85% (85 točk)
2. Reference ponudnika 5% (5 točk)
3. Kvaliteta izvedenih del 10% (10 točk).
Za merilo "Kvaliteta izvedenih del" je naročnik določil, da se bo vrednotilo na osnovi potrdil in podatkov pridobljenih od poslovnih partnerjev ponudnika na naslednji način:
- za objekte izdano uporabno dovoljenje 2 točki
- reklamacije niso presegale 3% vrednosti del 3 točke
- druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju (spoštovanje rokov, hitrost reševanja problemov med izvajanjem del, upoštevanje navodil nadzora itd) od 1 do 5 točk.
V 9. členu Navodil ponudnikom pa je naročnik med drugim določil tudi, da se iz postopka izloči tudi ponudnika, ki ni pravilno in pravočasno izpolnil pogodbenih obveznosti iz prejšnje pogodbe ali pogodb na podlagi prejšnjih razpisov.

V dodatnih pojasnilih naročnika, z dne 11.12.2003, ki jih je Državna revizijska komisija pridobila v skladu z drugim odstavkom 20. člena ZRPJN v povezavi z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN, je naročnik pojasnil, da je bilo merilo 3. "Kvaliteta izvedenih del" ocenjevano na osnovi potrdil in podatkov, ki so jih predložili poslovni partnerji ponudnika, kot je bilo to navedeno v razpisnih pogojih. Vsi ponudniki so predložili reference za 3 ali več objektov, ki so jih gradili. Iz teh referenc izhaja, da so za objekte bodisi pridobili uporabno dovoljenje, bodisi, da reklamacije niso presegale 3% vrednosti del in da je bil objekt zgrajen v roku. V nekaterih referencah so bile formulacije take, da so bili referenčni objekti zgrajeni v skladu s pogodbo, kar je naročnik ocenil, da so bili zgrajeni v pogodbenih rokih, da so bile reklamacije v mejah pogodbe in v ustrezni kvaliteti. Ker so reference stvar ponudnikov in jih ob koncu gradnje pridobijo iz različnih naslovov, je po mnenju naročnika razumljivo, da niso vse vsebovale formulacij, kot je bilo zahtevano v razpisnih pogojih. Naročnik je navedel še, da je iz razloga, ker ni predpisal enotnega obrazca za reference, upošteval vsako pozitivno referenco, ki je potrjevala, da je ponudnik izpolnjeval pogodbena določila in izvajal dela v skladu s pogodbo in jo ocenil z maksimalnim številom točk. Naročnik je namreč ocenil, da pomeni izvajanje del v skladu s pogodbo ter zadovoljstvo naročnika tudi izpolnitev zahteve po kvaliteti izvedenih del po vseh treh kriterijih.

Državna revizijska komisija še pripominja, da je v zahtevi za dodatna pojasnila, št. 018-285/03-23-1984, z dne 10.12.2003, od naročnika izrecno zahtevala, da natančno pojasni ocenjevanje pravilnih ponudb po merilu 3. Kvaliteta izvedenih del in predloži dokazila, na podlagi katerih je vsem ponudnikom pri spornem merilu podelil maksimalno število točk (10 točk), vendar pa je naročnik pojasnil opravljeno ocenjevanje po spornem merilu, tako kot je navedeno zgoraj, za svojo odločitev pa ni predložil nobenih dokazil.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da je naročnik pri vrednotenju ponudb uporabil merilo "Kvaliteta izvedenih del", na način, kot ga ni navedel niti v objavi javnega razpisa niti v razpisni dokumentaciji. Naročnik je s takšnim ravnanjem kršil 50. člen ZJN-1, ki v tretjem odstavku določa: "Naročnik mora v razpisni dokumentaciji navesti, opisati in ovrednotiti vnaprej vsa merila za oddajo, ki jih bo uporabil, v vrstnem redu od najpomembnejšega do najmanj pomembnega. Po objavi naročila ali oddaji povabila v omejenem postopku naročnik ne sme več spreminjati meril." Četrti odstavek 50. člena ZJN-1 pa določa: "Pri ocenjevanju ponudb mora naročnik uporabiti le tista merila, ki so bila objavljena v razpisni dokumentaciji in način, kot so bila opisana in ovrednotena. Naročnik ne sme uporabiti nobenega merila, ki ni bilo navedeno v razpisni dokumentaciji." Določitev meril in njihovo vrednotenje je ena najpomembnejših sestavin postopka oddaje javnega naročila. Merila in njihovo vrednotenje ponudnikom vnaprej povedo, kateri elementi v ponudbah, ki presegajo zahtevane, bodo vplivali na izbiro najugodnejše ponudbe. Četrti odstavek 50. člena ZJN-1 namreč eksplicitno prepoveduje uporabo merila, ki ni bilo navedeno v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je namreč po merilu "Kvaliteta izvedenih del" ocenjeval predložena potrdila o referencah ponudnikov, za katere pa je ocenjevanje predvidel po drugem merilu in sicer po merilu "Reference ponudnika". S svojim ravnanjem je naročnik ustvaril situacijo, da je dejansko merilu "Reference ponudnika", kateremu je v razpisni dokumentaciji določil utež 5%, povečal njegovo vrednost na 15%, saj je okoliščine, ki jih je ocenjeval po tem merilu upošteval tudi pri drugem merilu "Kvaliteta izvedenih del". Tako je dejansko izničil vnaprej določeno merilo "Kvaliteta izvedenih del", katerega je v razpisni dokumentaciji ovrednotil kar z 10% in povečal vrednost merila "Reference ponudnika" iz predvidenih 5% na 15% (vključno z utežjo spornega merila 10%). Tako ravnanje naročnika je v nasprotju tako z določili razpisne dokumentacije, kot tudi s citiranimi določili ZJN-1, na kar v svojih zahtevkih za revizijo utemeljeno opozarjata oba vlagatelja. Res da je naročnik po spornem merilu vsem ponudnikom, ki so oddali pravilne ponudbe, podelil maksimalno število točk (10 točk), vendar je prav s takim ravnanjem lahko ustvaril situacijo, da je ponudnika, za katerega bi bilo lahko ugotovljeno, da ni posloval v skladu z zahtevami posameznih naročnikov oziroma je kršil pogodbena določila, na način kot ga je pri spornem merilu "Kvaliteta izvedenih del" predvidel naročnik (reklamacije več kot 3%, spoštovanje rokov, hitrost reševanja problemov med izvajanjem del, upoštevanje navodil nadzora itd.), obravnaval priviligirano v primerjavi s tistimi ponudniki, za katere takih okoliščin ne bi bilo mogoče ugotoviti. Enakopravno obravnavanje ponudnikov, ki ga uzakonja prvi odstavek 7. člena ZJN-1, sicer ne zahteva dejansko in pravno enakega položaja vseh ponudnikov, saj bi bila s tem omejena konkurenca med ponudniki, ampak zahteva, da imajo ponudniki pri ponujanju svojih storitev oziroma blaga enakopraven položaj, da imajo pod enakimi pogoji enako možnost pridobiti predmetno javno naročilo. ZJN-1 v 7. členu še posebej določa načelo enakopravnosti in sicer v prvem in drugem odstavku določa: "Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik." Naročnik sme s postavljenimi merili ponudnike razlikovati (to je tudi smisel meril), vendar mora biti to razlikovanje na podlagi objektivnih okoliščin. Z nasprotnim argumentom (arg. a contrario) pa naročnik ne sme postaviti vseh ponudnikov v enak položaj, če tega ne stori na objektivno preverljiv način. V predmetnem postopku naročnik ni uspel dokazati, da bi izvedel ocenjevanje po spornem merilu "Kvaliteta izvedenih del" v skladu z vnaprej predvidenim načinom uporabe tega merila in tako, da bi bilo zagotovljeno spoštovanje enakopravnosti med ponudniki. S svojim ravnanjem je naročnik kršil tudi načelo transparentnosti, določenem v 6. členu ZJN-1, ki je eno najpomembnejših temeljnih načel javnega naročanja, preko katerega se zagotavlja uresničevanje drugih načel javnega naročanja. Spoštovanje tega načela je še zlasti pomembno pri določanju meril, ki morajo biti zainteresiranim ponudnikom poznana vnaprej, kar hkrati omogoča ponudnikom, da preverijo vsako fazo oddaje javnega naročila ter pravilnost vodenja postopka oddaje javnega naročila, še zlasti postopek vrednotenja ponudb in izbire najugodnejše ponudbe.

Upoštevaje določila zgoraj citiranega 19. člena ZRPJN in v zahtevkih za revizijo navedenih meja zahtevkov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da opisanih kršitev zakona ni mogoče odpraviti drugače kot le z razveljavitvijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila v celoti in ne zgolj odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika. Državna revizijska komisija je zaradi navedenega na podlagi tretje alinee prvega odstavka 23. čl. ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Zaradi teže navedenih kršitev, ki zahtevajo razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila v celoti, so ostale navedbe obeh vlagateljev brezpredmetne, saj ne morejo vplivati na končno odločitev o postopku oddaje predmetnega javnega naročila in se Državna revizijska komisija do njih ni opredeljevala.

Naročnik je v dopisih, št. 351-03-0001/98-41/03, z dne 02.12.2003 in št. 351-03-0001/98-40/03, z dne 01.12.2003, Državni revizijski komisiji na podlagi 11. člena ZRPJN predlagal, da vložena zahtevka za revizijo ne zadržita nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija lahko skladno z določbo drugega odstavka 11. člena ZRPJN na predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma. Ugotoviti pa gre, da naročnik v predlogu za nesuspenzivnost oddaje predmetnega javnega naročila ni izkazal okoliščin, ki jih določa citirani 11. člen ZRPJN, da lahko Državna revizijska komisija izda predlagani sklep, upoštevajoč razmerja med škodljivimi posledicami zadržanja in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija pa je skladno s temeljnimi načeli revizijskega postopka, predvsem skladno z načelom hitrosti in načelom učinkovitosti, meritorno odločila o vloženih zahtevkih za revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka, v višini plačane takse, to je v višini 200.000,00 SIT, in odvetniške stroške v višini 2000 odvetniških točk za sestavo revizijskega zahtevka, skladno s tarifo št. 18 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/2003), to je 220.000,00 SIT, z vštetim DDV 264.000,00 SIT.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka, v višini plačane takse, to je v višini 200.000,00 SIT, in odvetniške stroške v višini 2000 odvetniških točk za sestavo revizijskega zahtevka, skladno s tarifo št. 18 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/2003), to je 220.000,00 SIT, z vštetim DDV 264.000,00 SIT. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja za 1000 odvetniških točk za sestavo revizijskega zahtevka se zavrne.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 3. točko izreka tega sklepa.


Naročnik je v sklepih, št. 351-03-0001/98-38/03, z dne 24.11.2003, in št. 351-03-0001/98-39/03, z dne 24.11.2003, s katerima je zavrnil zahtevka za revizijo, zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, ki pa jih je Državna revizijska komisija skladno s četrtim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 4. točko izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).



V Ljubljani, dne â??..