018-279/03

Številka: 018-279/03-24-1966

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju ZRPJN) po â??â??â??..., v postopku nadzora nad zakonitostjo oddaje javnega naročila za sanacijo v. v. nasipov Drnice od izliva v morje do rudnika v Sečovljah (od km 0,00 do km 3,70) 1. faza - dostopna pot ob nasipu Drnice od letališča do izliva v morje in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo â??â??. (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??â??.. (v nadaljevanju: naročnik), dne â??â??

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 16.09.2003 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, št. 400-01-19/2003, za sanacijo v. v. nasipov Drnice od izliva v morje do rudnika v Sečovljah (od km 0,00 do km 3,70) 1. faza - dostopna pot ob nasipu Drnice od letališča do izliva v morje ter za predmetno javno naročilo v Uradnem listu RS, št. â??., z dne â??., pod številko objave Ob-â??â??, objavil javni razpis. Naročnik je podaljšal rok za oddajo ponudb za predmetno javno naročilo na 12.11.2003.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila, z dne 07.11.2003, v katerem naročniku očita, da ne oddaja razpisanih del v skladu s projektno dokumentacijo, ki jo je pripravilo podjetje â??â??, saj ne upošteva projektantove navedbe, da je potrebno zaradi narave del le-ta obračunati po dejanskih količinah in ne po sistemu "ključ v roke", kakor to zahteva naročnik. S tem je naročnik kršil 23. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št.: 39/00, 102/00, v nadaljevanju: ZJN-1) in določbe 34. člena ZJN-1. Naročnik je izdelano projektno dokumentacijo predložil potencialnim ponudnikom.
Vlagatelj navaja, da je v tehničnem poročilu izdelanega projekta, v delu ojačanje visokovodnega nasipa posebej navedeno, da se na celotnem področju nasipa pričakujejo veliki posedki od 30 do 50%, ki se jih ne da oceniti naprej, zato jih je potrebno meriti, obračun izvedenih del pa izvršiti glede na dejansko izvršena dela. Vlagatelj je naročnika prosil za dodatna pojasnila, v katerih je le-ta pojasnil, da ocena o načinu obračunavanja del ni v pristojnosti projektanta, ampak naročnika. Vlagatelj meni, da je naročnik s tem spremenil projektno dokumentacijo brez soglasja projektanta. Projektant prav tako ni izvedel geomehanskih raziskav, kar je tudi navedel. Kljub opozorilu vlagatelja, da so geomehanske razmere na odseku med km 0,00 in 1,30 neugodne in nepredvidljive, je naročnik odločil, da ves riziko tveganja dodatnih del, ki lahko po vlagateljevi oceni dosežejo tudi vrednost razpisanih del, prevzema izvajalec zaradi uporabe obračuna po sistemu "ključ v roke". Glede na navedeno vlagatelj meni, da je razpisna dokumentacija, predvsem njen tehnični del, izvedena nestrokovno, ker ne upošteva projekta, ki ga je pripravil projektant. Vlagatelj predlaga, da naročnik zaradi navedenega predmetni javni razpis razveljavi ter izvede nov razpis, ki bo sledil zahtevam projektne dokumentacije. Vlagatelj je vplačal takso iz 22. člena ZRPJN v višini 200.000,00 SIT.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom, št. 400-01-19/2003, z dne 20.11.2003, zavrnil. V obrazložitvi je navedel, da je naročnik pri postavljanju pogojev in meril za oddajo javnega naročila popolnoma suveren in neodvisen. Ob tem mora spoštovati temeljna načela javnega naročanja, navedena v ZJN-1. Naročnik se lahko svobodno odloči glede načina obračunavanja del. V primeru, da projektant naročniku predlaga enega od možnih načinov obračunavanja del, se lahko naročnik odloči, ali bo izbral predlaganega ali pa bo zahteval svojega. Svojo zahtevo mora navesti v razpisni dokumentaciji. V primeru, da je v razpisni dokumentaciji neskladje, lahko potencialni ponudnik od naročnika zahteva dodatna pojasnila. Naročnik navaja, da je vlagatelj od naročnika resnično zahteval dodatna pojasnila, med drugim tudi v zvezi s tem, kdo prevzema riziko morebitnih dodatnih del pri izvedbi nasipa med km 0,00 do km 1,30, ki bi nastale zaradi neugodnih terenskih in geomehanskih razmer in zakaj je naročnik predvidel obračun del po sistemu "ključ v roke". Naročnik mu je pojasnil, da tveganje potrebnih dodatnih del prevzema izvajalec del in da je odločitev o načinu obračunavanja izvršenih del v pristojnosti naročnika.
Naročnik je vlagatelja, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema tega sklepa pisno sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN z dopisom, z dne 25.11.2003, naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je v prilogi dopisa, št. 400-01-19/2003, z dne 27.11.2003, Državni revizijski komisiji na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN posredoval celotno dokumentacijo.

Po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter po pregledu celotne dokumentacije iz spisa Državna revizijska komisija ugotavlja, da zahtevek za revizijo ni utemeljen iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot potencialni ponudnik, ki je dvignil razpisno dokumentacijo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija je preverila vlagateljev očitek naročniku, da je le-ta v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kršil 23. in 34. člen ZJN-1, saj razpisanih del ne oddaja v skladu s projektno dokumentacijo, v kateri je projektant navedel, da bi bilo potrebno zaradi narave del le-ta obračunati po dejanskih količinah in ne po sistemu "ključ v roke".

Pri tem gre uvodoma ugotoviti, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe v točki 9. "Cena ponudbe, kako mora biti navedena in izražena, vključno z navodilom" med drugim navedel, da je ponudbena cena fiksna, določena v skupnem znesku po načelu "ključ v roke", kar pomeni, da bo izbrani ponudnik opravil vsa potrebna dela, s katerimi bo zagotovil, da bo po izteku pogodbenega roka in za nespremenjeno skupno pogodbeno ceno naročniku predal opravljena dela. Naročnik je za pogodbeno načelo "ključ v roke" navedel, da "obsega pogodbena cena tudi vrednost vseh nepredvidenih in presežnih del in da je izključen vpliv manjkajočih del na pogodbeno ceno. Določba "ključ v roke" ne izključuje spremembe pogodbene cene zaradi spremenjenih okoliščin in ne plačila dodatnih (poznejših) del. Pogodbena cena ne obsega vrednosti dodatnih del in se določi s pogodbo o izvajanju dodatnih del. Dodatna dela so dela, ki niso dogovorjena in niso nujna za izpolnitev pogodbe in jih je treba opraviti na zahtevo naročnika." Tudi v Prilogi E Ponudba je naročnik navedel, da gre za gradnjo po načelu "ključ v roke". V Prilogi G pa je že v naslovu navedel, da gre za pogodbo o gradnji "ključ na roke". Naročnik je delu razpisne dokumentacije, tj. Tehničnem poročilu, ki ga je pripravil ISAN 12, Podjetje â??â??.., v poglavju Ojačanje visokovodnega nasipa navedel, da je na celotnem področju pričakovati velike posedke, ki so ocenjeni na 30-50% višine nasipa. Navedeno pa je tudi, da je "dejanske nasedke potrebno meriti, obračun izvedenih del pa izvršiti glede na dejansko izvršena dela".

Državna revizijska komisija iz vsega navedenega zaključuje, da je sicer razpisna dokumentacija notranje medsebojno nasprotna, vendar pa iz njenih zahtev nesporno izhaja, da naročnik zahteva oddajo ponudbe "ključ v roke", zato ni mogoče trditi, da ponudniki iz tega razloga ne morejo pripraviti oziroma ni mogoče pripraviti pravilne ponudbe. Državna revizijska komisija meni, da je naročnik, sicer na ne povsem konsistenten način, vendar pa dovolj jasno ponudnikom predstavil svoje zahteve o predmetu javnega naročila, tako da ni mogoče šteti vlagateljeve navedbe, da je naročnik s tem svojim ravnanjem kršil prvi odstavek 23. člena ZJN-1 kot utemeljene.

Vlagatelj navaja, da je naročnik s tem svojim ravnanjem kršil tudi 34. člen ZJN-1, vendar iz navedb v zahtevku za revizijo ni mogoče razbrati, v čem naj bi naročnik kršil navedeni člen ZJN-1. Glede na načelo dispozitivnosti (19. člen ZRPJN) odloča Državna revizijska komisija namreč le o kršitvah, ki jih vlagatelj zatrjuje v svojem zahtevku, kar drugače zapisano pomeni, da je vezana tudi na vsebino zahtevka za revizijo. Glede na to, da vlagatelj podrobneje ni pojasnil zatrjevane kršitve 34. člena ZJN-1, ni mogoče, na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu (ki izhajajo iz subsidiarne uporabe postopkovnih pravil Zakona o pravdnem postopku, 7., 212. člen in nasl., Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), ki so na strani vlagatelja, zaključiti, da je naročnik ravnal v nasprotju z določbami 34. člena ZJN-1.

Državna revizijska komisija tako načelno pritrjuje odločitvi naročnika, da je naročnik pri oblikovanju predmeta javnega naročila in načina oddaje le-tega in neodvisen. Naročnik se lahko upoštevaje kogentna določila ZJN-1 in temeljna načela javnega naročanja svobodno odloči glede vseh elementov oddaje javnega naročila, vključno z načinom obračunavanja del. Čeprav v nadaljevanju zapisano ne vpliva na odločitev o zahtevku za revizijo, pa velja pojasniti, da klavzula "ključ v roke" v pravnem sistemu ne more biti aksiomatičnega značaja. Ni namreč mogoče obiti v teoriji in sodni praksi nespornega stališča, da klavzula "ključ v roke" oziroma gradbena pogodba "ključ v roke" ne izključuje pravice izvajalca, da zahteva spremembo cene zaradi spremenjenih okoliščin. Podobno določbo pa najdemo med drugim tudi v Posebnih gradbenih uzancah (34 pgu). Poleg tega ima izvajalec v primeru dodatno izvedenih del zaradi spremembe projekta, ne glede na klavzulo "ključ v roke" pravico do plačila tovrstnih del (tako VSL Cpg 784/94). Navedeno stališče pa je, kakor je bilo citirano zgoraj, naročnik tudi vkorporiral v razpisno dokumentacijo.

Iz zapisanega pa ni mogoče sklepati, da bi na podlagi predloženih ponudb ugovor zaradi njihove ne-primerljivosti ne bil mogoč. Nasprotno, šele v tem pravnem položaju, torej skozi posledice, bi bilo mogoče presojati argument, da je razpisna dokumentacija takšna, da ne omogoča priprave primerljivih (ne pa kot to trdi vlagatelj: nepravilnih) ponudb. Zato ugovor, da so navedbe po petem odstavku 12. člena ZRPJN (da vlagatelj po prejemu odločitve o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti ponudnika ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred prejemom odločitve naročnika o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti) v fazi presoje ponudb prepozne, tedaj sam po sebi ne bi bil dopusten.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni kršil prvega odstavka 23. člena in 34. člena ZJN-1, zaradi česar je potrebno vlagateljev zahtevek skladno z določili druge alinee prvega odstavka 23. čelna ZRPJN kot neutemeljen zavrniti.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??..