018-275/03

Številka: 018-275/03-24-1924

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju ZRPJN) po â??â??., v postopku nadzora nad zakonitostjo oddaje javnega naročila male vrednosti za storitve objav v javnih medijih in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??.. (v nadaljevanju: naročnik), dne â??..

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je sprejel sklep, z dne 22.10.2003, o pričetku postopka oddaje javnega naročila male vrednosti. Naročnik je z dopisom, št. 86932/03; FSL-822, z dne 22.10.2003, pozval tri potencialne ponudnike k predložitvi ponudb za storitve objav v javnih medijih. Ponudbo sta predložili družbi â??. in â??..., â??â??.. pa se na povabilo ni odzval.

Iz obvestila o oddaji javnega naročila, št. 89994/03; FSL-854, z dne 04.11.2003, je razvidno, da je naročnik izbral ponudnika â??â??.. (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 13.11.2003 vložil zahtevek za revizijo zaradi kršitve postopka oddaje javnega naročila. V obrazložitvi sklepa vlagatelj navaja, da je naročnik oblikoval razpisno dokumentacijo tako, da je določil merila za izbor najugodnejše ponudbe in jim pripisal uteži. Na tej podlagi nosi merilo cene objave na cm2 60%, merili teritorialne pokritosti v RS in naklade pa po 20% teže. Vlagatelj meni, da tako oblikovana merila ne omogočajo izbora najugodnejše ponudbe in zato pomenijo kršitev postopka javnega naročanja. V primeru storitev objav v javnih medijih, je po mnenju vlagatelja, namen javnega naročila ta, da naj bo z vsebino objave za najmanjšo ceno seznanjenih čim več subjektov na območju Republike Slovenije. Pri tem je treba upoštevati, da oglaševalec najbolj uspešno oglašuje takrat, ko njegov oglas doseže največje število ljudi, ki jih nagovarja njegovo sporočilo, najsi bo ta javni razpis ali katerakoli vsebina. Zato je treba vedeti, koliko bralcev ali gledalcev oz. poslušalcev ima medij, šele potem lahko na ta podatek apliciramo ceno objave. Mednarodno priznana enota za merjenje učinka v oglaševanju je cena na tisoč kontaktov ali CNT, ki pove, koliko oseb dejansko doseže oglas v določenem mediju oz. bolj natančno, koliko stane oglas v določenem mediju na tisoč ljudi, ki jih doseže. Vlagatelj tako sklepa, da v primeru tega razpisa s strani naročnika ni bila natančno definirana ciljna skupina, ki jo ponavadi sestavljajo bolje izobraženi Slovenci (eden od kriterijev za prijavo na kadrovski razpis naročnika je izpolnjevanje določene stopnje strokovne izobrazbe). Vlagatelj dalje navaja, da poleg lastnosti izbranega ponudnika, ima bistveno večjo prednost, in sicer, da omogoča komuniciranje z, glede na socialnoekonomski status, najvišjimi kategorijami bralcev. Prav tako â??.. bereta več kot dve petini vseh višje ali visoko izobraženih Slovencev, zato je cena na tisoč visoko izobraženih bralcev pri â??.. skoraj trikrat nižja kot drugje. Tudi v ciljni skupini managerjev oziroma zaposlenih s podrejenimi delavci izstopata â??. in â??.. zaradi izjemno visoke pokritosti segmenta obrtnikov in malih do srednjih podjetnikov ter branosti â??.. med srednjim managementom. Vlagatelj dalje navaja, da po številu službenih izvodov močno izstopa â??., ki je eden zelo redkih medijev, ki ga vodilni spremljajo na delovnem mestu. Za oglaševalca, predvsem ko gre za business to business komunikacijo ali za kadriranje na odgovornejše položaje, so ti izvodi zelo pomembni, saj bralca dosežejo tam (na delu), kjer je bistveno bolj dovzeten za poslovne pobude, predloge, ponudbe. Vlagatelj dalje navaja, da cena, kot jo je postavil izbrani ponudnik, ni cena, ki jo ta ponudnik uporablja po lastnem ceniku, niti te cene ni mogoče izračunati z uporabo popustov, ki jih ponudnik odobrava po ceniku. Primerjava cen cm stolpca obeh ponudnikov (izbrani ponudnik 1 cm/stolpec širine 43 mm 4.100 SIT, vlagatelj revizije 1 cm/stolpec širine 36mm 4.300 SIT) in iz tega izhajajoč izračun cene cm2 pove dejansko samo to, da izbrani ponudnik uporablja širše stolpce, in sicer je razlika v ceni relativno nizka (953 SIT/cm2 v primerjavi s 1.194 SIT/cm2). Vlagatelj navaja, da je ponujena cena tako nizka, da vzbuja dvom o upoštevanju pravil konkurence s strani izbranega ponudnika, saj merilo cene objave na cm2, še zlasti pa s težo 60%, ni in ne more biti merilo, s katerim je moč doseči ekonomsko najugodnejšo ponudbo in zato ne zasleduje namena predmeta javnega naročila, tako da je v nasprotju z določili ZJN-1. Glede merila teritorialne pokritosti, vlagatelj navaja, da je postavljeno tako nizko, da ga preseže vsak medij, kar seveda tudi pomeni, da to ni uporabno merilo oz. da nosi preveliko težo, katere vsaj precejšen del bi moralo prevzeti drugo merilo. V nasprotju s tem pa merilo naklade, ki dejansko izkazuje razširjenost časnika na območju Republike Slovenije, nosi prenizko težo. Kombinacija navedenih dveh meril z opisanima ponderjema ne zagotavlja izbire dejansko najbolj razširjenega časnika. Nadalje, pri obeh kriterijih nimamo povsem verodostojnih podatkov, ker naklade niso revidirane s strani neodvisne institucĂ­je, kot je to praksa v tujini (ABC- Audit Bureau Circulation). Zato vlagatelj meni, da bi teritorialna pokritost iz Nacionalne raziskave branosti bila boljši kriterij za merjenje branosti časnika po regijah oz. upravnih enotah.

Naročnik je sprejel sklep, št. 90829/03; FSL-891, z dne 17.11.2003, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi naročnik navaja, da so bila merila določena vnaprej v razpisni dokumentaciji, da so bila enaka za vse ponudnike, ter da je bil vlagatelj revizije s temi merili seznanjen že od začetka, ko je prejel razpisno dokumentacijo. Kolikor je vlagatelj menil, da so merila oblikovana tako, da predstavljajo kršitev ZJN-1, bi lahko oziroma moral vložiti revizijo že v tej fazi. Iz razpisne dokumentacije je bilo namreč jasno razvidno, kakšna so merila in kakšno težo naročnik pripisuje posameznemu merilu. Po mnenju naročnika glede na določbe 12. člena ZRPJN po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila ni več mogoče izpodbijati meril za ocenjevanje ponudb. Naročnik dalje navaja, da tudi v primeru, če bi bilo kršitve v zvezi z merili v tej fazi postopka še dopustno uveljavljati, pa po mnenju naročnika merila za ocenjevanje ponudb niso bila določena v nasprotju z načelom gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Kot merilo sta bili določeni
tako teritorialna pokritost celotnega območja države kot naklada časnika, kar omogoča doseganje namena javnega naročila. Merilo cena pa zagotavlja gospodarno porabo sredstev. Razmerje med njimi je po presoji naročnika ustrezno in omogoča učinkovito porabo javnih sredstev, zato ni v nasprotju z ZJN-1. V zvezi z navedbami o ceni izbranega ponudnika, naročnik meni, da je smisel Zakona o javnih naročilih, da naročniki pridobijo zaradi količinskega obsega ugodnejše cene, kot so cene ponudnikov objavljene v splošnem ceniku. Takšne cene se pridobivajo tudi v drugih postopkih javnega naročanja. Ponudniki tudi niso dolžni v vseh postopkih javnega naročanja ponuditi enako ceno.

Zaradi predhodno navedenih razlogov je naročnik zavrnil zahtevek vlagatelja za revizijo postopka oddaje javnega naročila in ga pozval, da v treh dneh sporoči ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.
Vlagatelj je z dopisom, z dne 20.11.2003, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, št. 93639/03; FSL-911, z dne 25.11.2003, odstopil zahtevek za revizijo z vso dokumentacijo za predmetno javno naročilo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Naročnik je z dopisom, št. 93639/03; FSL-918, z dne 26.11.2003, na zahtevo Državne revizijske komisije posredoval dodatno dokumentacijo, ki obsega informativne ponudbe posameznih časnikov ter primerjavo cen.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN, sprejela odločitev, ki je razvidna iz izreka tega sklepa, iz razlogov navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in, ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot oseba, ki je dvignila razpisno dokumentacijo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2.) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3.) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

V obravnavanem primeru vlagatelj naročniku očita kršitev ZJN-1 s tem, ko je naročnik oblikoval razpisno dokumentacijo tako, da je določil merila za izbor najugodnejše ponudbe in jim pripisal uteži. Na tej podlagi nosi merilo cene objave na cm2 60%, merili teritorialne pokritosti v Republiki Sloveniji in naklade pa po 20% teže. Vlagatelj naročniku torej očita, da naj bi bila merila v razpisni dokumentaciji oblikovana tako, da ne omogočajo izbora najugodnejše ponudbe. Vlagatelj je dalje prepričan, da je naročnik s tem kršil temeljna načela javnega naročanja, predvsem načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev.

ZRPJN v 5. odstavku 12. člena določa, da ponudnik po odločitvi o dodelitvi naročila ne more vložiti zahtevka za revizijo iz razloga, ki mu je mogel ali bi mu moral biti znan pred to odločitvijo naročnika, pa ga kljub temu ni vložil že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila. Pravilo uveljavlja načelo hitrosti. Upravičenec do vložitve zahtevka za revizijo mora zoper kršitev reagirati takoj, kar omogoča sprotno odpravljanje nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila. Pravilo skuša preprečiti tudi morebitne pravne položaje, ko ponudnik ne reagira zoper kršitev, ker meni, da bo morda imel od nje korist ter (kot pravilno ugotavlja naročnik) zavezuje ponudnike, da pozorno spremljajo morebitne kršitve naročnika, obenem pa jih pri možnosti vlaganja zahtevkov za revizijo v veliki meri omejuje.

Vlagatelj v zahtevi za revizijo zatrjuje predvsem neustreznost oblikovanja meril za ocenjevanje ponudb. V zvezi s tem, Državna revizijska komisija poudarja, da so bila merila določena vnaprej v razpisni dokumentaciji, da so bila enaka za vse ponudnike, ter da je bil vlagatelj revizije s temi merili seznanjen že od začetka, ko je prejel razpisno dokumentacijo. Vlagatelj z opisom in ovrednotenjem meril povezanimi vprašanji tekom postopka oddaje javnega naročila ni problematiziral (v smislu pravnega varstva), ampak je z njimi povezane očitke naročniku sprožil šele v zahtevku za revizijo, ki ga je vložil šele potem, ko je naročnik že sprejel odločitev o oddaji naročila (izpodbijani sklep o izbiri najugodnejšega ponudnika, z dne 13.11.2003). Ob opisanem dejanskem stanju je potrebno ugotoviti, da je vlagatelj izrazil svoje očitke naročniku, ki se nanašajo na postavljena merila predmetnega javnega naročila šele potem, ko je naročnik že zaključil postopek izbire s sprejemom sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika, zato je potrebno šteti, da so navedeni očitki vlagatelja v smislu določil ZRPJN formalno prepozni, oziroma da je njegov zahtevek za revizijo v tem smislu zamujen ter da vlagateljevih očitkov iz tega razloga po vsebini ni več mogoče meritorno obravnavati. V tem smislu (torej z uporabo prekluzije po petem odstavku 12. člena ZRPJN) gre obravnavati tudi vlagateljeve navedbe o tem, da izračun cene cm2 pove dejansko samo to, da izbrani ponudnik uporablja širše stolpce. Cena objave "na cm2" je bila namreč že v razpisni dokumentaciji določena kot merilo oziroma opis merila. Vlagatelj pa merila pravočasno ni izpodbijal.

Kar zadeva vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na domnevno nizko ponudbeno ceno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je kršitve v zvezi s ponujeno ceno v okviru revizije postopkov oddaje javnih naročil mogoče presojati v okviru instituta neobičajno nizke cene. Presoja drugih konkurenčno pravnih položajev (morebitne nelojalne konkurence po Zakonu o varstvu konkurence oziroma omejevanje konkurence po Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence), pa je v pristojnosti drugih državnih organov (tržni inšpektor, urad za varstvo konkurence). Državna revizijska komisija se strinja z argumenti, ki jih s tem v zvezi podaja naročnik v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi vlagateljevega zahtevka za revizijo, št. 90829/03; FSL-891, z dne 17.11.2003. Državna revizijska komisija je namreč že večkrat zavzela stališče, da je oblikovanje ponudbenih cen stvar svobodne poslovne odločitve ponudnikov, saj je cena eden od bistvenih elementov konkurenčnosti, zagotovitev konkurenčnosti pa omogoča tudi spoštovanje načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, ki naročnika zavezuje, da z izvedbo javnega naročila in izborom ponudbe zagotovi, da je poraba sredstev za naročnika kar najbolj gospodarna. Nizke cene pravo javnih naročil (enako konkurenčno pravo) na splošno ne prepoveduje - zaradi določenih tveganj, ki bi lahko izhajala iz (neobičajno) nizke cene pa ZJN-1 naročniku vendarle daje možnost, da zavrne ponudbo, ki vsebuje (pre)nizko ceno. Navedeno stališče Državne revizijske komisije temelji na interpretaciji določil 10. točke 1. odstavka 3. člena in 53. člena ZJN-1 (Neobičajno nizka cena). ZJN-1 v 10. točki 1. odstavka 3. člena namreč določa, da je "neobičajno nizka cena" tista "â?? cena iz ponudbe, ki je tako nizka, da pri naročniku vzbuja dvom o možnosti izvedbe javnega naročila". Iz besedila navedene določbe je razvidno, da zakon oceno o tem, ali je določena cena v konkretnem primeru (pre)nizka, prepušča presoji naročnika. Dalje je v 1. odstavku 53. člena ZJN-1 glede "neobičajno nizkih cen" določeno: "Če so v ponudbi za dano naročilo ponujene neobičajno nizke cene, mora naročnik, preden tako ponudbo zavrne, pisno zahtevati podrobno obrazložitev vseh postavk ponudbe, za katere meni, da so merodajne in jih mora, upoštevajoč prejete obrazložitve, preveriti." V 2. odstavku istega člena ZJN-1 določa: "Naročnik lahko zahteva obrazložitev, ki mora biti oprta na objektivno podlago, kar zadeva ekonomiko načina gradnje, proizvodnje ali izbranih tehničnih rešitev, izjemno ugodne pogoje, ki jih ima ponudnik pri izvajanje naročila, ali izvirnost izdelka ali dela, ki ga predlaga ponudnik." Iz besedila navedenih določb izhaja, da naročnik ni avtomatično obvezan, da mora od ponudnika, ki ponudi (pre)nizko ceno, zahtevati obrazložitev ponudbene cene, ampak morata biti za to kumulativno izpolnjena dva pogoja: ponudbena cena mora biti neobičajno nizka (glej 1. odstavek 53. člena), naročnik pa mora biti obenem odločen, da bo takšno ponudbo zavrnil. O tem, katere cene je potrebno šteti za "neobičajno nizke" in pod kakšnimi pogoji, zakon molči, zato je mogoče skleniti, da gre za vprašanje, ki ga je zakonodajalec prepustil poslovni presoji naročnika. Postopek s preverjanjem t.im. "neobičajno nizkih" cen je torej namenjen varstvu ponudnika, ki je podal "nizko" ceno (in ne naročnika!) v primerih, če bi naročnik želel izločiti njegovo ponudbo iz postopka ocenjevanja zato, ker je ponujeno ceno ocenil kot "neobičajno nizko". Vlagatelj sicer lahko zatrjuje obstoj neobičajno nizke cene, kot je v obravnavanem primeru tudi storil, vendar mora v takšnem primeru navajati dejstva in predložiti konkretne dokaze (5. točka 3. odstavka 12. člena ZRPJN), ki utemeljujejo njegovo trditev o neobičajno nizki ceni, česar pa vlagatelj v tem revizijskem postopku ni storil. Zgolj zatrjevanje, da je ponujena cena nižja od cen, ki so objavljene v cenikih in/oziroma da cene ni mogoče izračunati z uporabo popustov, ki jih ponudnik odobrava po ceniku pa z institutom neobičajno nizke cene nima neposredne pravnorelevatne povezave. Po definiciji ZJN-1 je namreč neobičajno nizka cena" tista cena iz ponudbe, ki je tako nizka, "da â?? vzbuja dvom o možnosti izvedbe javnega naročila" (10. točka 1. odstavka 3. člena ZJN-1). Osrednji namen instituta torej ni neposredno v višini cene (oziroma pokrivanju stroškov, kot to navaja naročnik), temveč v vprašanju možnosti izvedbe javnega naročila s ponujeno ceno.


Ob vsem opisanem je bilo potrebno zahtevek vlagatelja za revizijo postopka oddaje javnega naročila v skladu z 2. alineo 1. odstavka 23. člena ZRPJN zavrniti kot neutemeljen.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.




POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).



V Ljubljani, dne