018-257/03

Številka: 018-257/03-22-1859

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po â??â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za fizično varovanje parkirišča za tovorna vozila in pobiranje parkirnine ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??.. (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??.. (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne â??..

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 01.08.2003 sprejel sklep, št. 403-85/2003, o začetku postopka oddaje javnega naročila in imenovanju strokovne komisije za fizično varovanje parkirišča za tovorna vozila in pobiranje parkirnine. Javni razpis za predmetno javno naročilo je naročnik objavil dne â??.. v Uradnem listu RS, št. â??., pod številko objave Ob-â??.. Naročnik je z obrazloženim obvestilom - sklepom, št. 403-85/2003, z dne 08.10.2003, vse ponudnike obvestil, da je izvajanje predmetnega javnega naročila oddal ponudniku â??.. (v nadaljnjem besedilu: izbrani ponudnik). Naročnik je v obrazložitvi tega sklepa navedel, da je vlagatelj kapitalsko povezan s ponudnikom â??., zaradi česar njegove ponudbe ni upošteval kot samostojne ponudbe.

Vlagatelj je pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, z dne 20.10.2003, v katerem navaja, da se ne strinja z naročnikovim ravnanjem v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, saj je po njegovem mnenju le-ta kršil prvi odstavek 5. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št.: 39/00, 102/00, v nadaljnjem besedilu: ZJN-1), drugi odstavek 7. člena ter prvi in drugi odstavek 76. člena ZJN-1. V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik v obrazloženem obvestilu - sklepu, št. 403-85/2003, z dne 08.10.2003, med drugim navedel, da je po pregledu in ocenjevanju ponudb ugotovil, da sta ponudnika â??. in â??.., priložila vse zahtevane dokumente in tako njuni ponudbi v celoti izpolnjujeta vse zahteve iz razpisne dokumentacije in sta kot taki pravilni. Za ponudbo vlagatelja pa je ugotovil, da je povezan s ponudnikom â??., ker je ta njen edini ustanovitelj. Zaradi kapitalske povezanosti ponudbo vlagatelja zahtevka naročnik tako ni upošteval kot samostojno ponudbo. Vlagatelj se z navedenim sklepom in obrazložitvijo ne strinja, saj pomeni to diskriminatorno izločitev vlagatelja nasproti drugim ponudnikom. S tem je naročnik kršil tako načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki v smislu prvega odstavka 5. člena ZJN-1, ki govori, da naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence, kakor tudi načelo enakopravnosti ponudnikov v smislu prvega in drugega odstavka 7. člena ZJN-1, ki določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja in da naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik. V tem primeru je šlo za razlikovanje med ponudbo vlagatelja in ponudbo podjetja â??.. Naročnik je ponudbo ponudnika â??.., okvalificiral kot pravilno, ponudbo vlagatelja pa kot nepopolno, kar pomeni, da jo je okvalificiral kot nepravilno oziroma nesprejemljivo. Vzrok neupoštevanja te ponudbe kot popolne (pravilno: pravilne) ponudbe je, ker je naročnik ugotovil, da je vlagatelj povezan s ponudnikom â??.., ker je le-ta njegov edini ustanovitelj in gre pri tem za kapitalsko povezanost. Glede na ravnanje naročnika, če bi bil dosleden in bi upošteval načelo enakopravnosti ponudnikov, bi po vlagateljevem mnenju moral, glede na zgoraj navedeno, za obe ponudbi ugotoviti, da sta nepravilni oziroma nesprejemljivi in bi torej moral obe ponudbi tako okvalificirati, saj če je vlagatelj kapitalsko povezan s ponudnikom â??â??, potem je tudi ponudnik â??.., kapitalsko povezan z vlagateljem. Vendar je naročnik kot nepopolno (pravilno: nepravilno) označil zgolj ponudbo vlagatelja, ne pa ponudb obeh ponudnikov. S tem pa je naročnik kršil tudi prvi in drugi odstavek 76. člena ZJN-1, ki govorita, da naročnik izbere najugodnejšega ponudnika, če je pridobil dve samostojni in pravilni ponudbi od dveh različnih, kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov in da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb vse nepravilne ponudbe zavrniti, lahko pa zavrne tudi vse neprimerne ali nesprejemljive ponudbe. Ker je ponudba vlagatelja okvalificirana s strani naročnika kot nepopolna, torej nepravilna, je nepopolna in s tem nepravilna tudi ponudba ponudnika â??.., kar po vlagateljevem mnenju pomeni, da bi naročnik moral obe ponudbi zavrniti. To pa pomeni, da je s tem nastala pravna situacija, ko naročnik ni pridobil dveh pravilnih in samostojnih ponudb in s tem niso izpolnjeni pogoji iz 76. člena ZJN-1 za izbor najugodnejšega ponudnika. Naročnik tako ne bi smel postopek izbire končati z izbiro pravilne ponudbe, saj je pridobil le eno pravilno ponudbo (ponudbo izbranega ponudnika). Tako bi naročnik po vlagateljevem mnenju moral izdati sklep, da ne more izbrati najugodnejšega ponudnika, ker ni pridobil dveh pravilnih ponudb od dveh različnih kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov in bi moral ponoviti javni razpis.
Vlagatelj zaradi navedenega zahteva, da naročnik upošteva navedbe v zahtevku za revizijo in spremeni svojo odločitev glede oddaje javnega naročila ter izvede nov postopek v skladu z ZJN-1.

Naročnik je s sklepom, št. 403-85/2003, z dne 27.10.2003, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega sklepa naročnik navaja, da ZJN-1 v prvem odstavku 76. člena uspeh javnega razpisa veže na pridobitev (najmanj) dveh pravilnih in samostojnih ponudb. Če naročnik ne pridobi vsaj dveh pravilnih in samostojnih ponudb oziroma če pridobi dve ali več pravilnih ponudb ponudnikov, ki pa so kapitalsko in upravljavsko tako intenzivno povezani, da ni več mogoče govoriti o njihovi samostojnosti pri sprejemanju poslovnih odločitev, posledično pa ne o samostojnosti njihovih ponudb, postopka oddaje javnega naročila ne more zaključiti z izbiro najugodnejšega ponudnika. Naročnik meni, da ponudbi vlagatelja in ponudnika â??., skladno z določilom 76. člena ZJN-1 in upoštevaje določila Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 6/99, 54/99, 45/01, 59/01), nista samostojni ponudbi ter ju je bilo treba tako tudi obravnavati. Tak način nastopanja na razpisih za javna naročila po naročnikovem mnenju ni primeren, saj gre lahko za enotno ponudbo, ne za ponudbi dveh različnih ponudnikov. Po mnenju naročnika je smisel prvega odstavka 76. člena ZJN-1 v tem, da ponudniki ne smejo izkoriščati svojih povezanih družb za "slamnate može", ki bi se na javne razpise prijavljati z namenom zadostitve zakonske določbe po dveh ponudbah zato, da bi na javnem razpisu z gotovostjo uspeli in bi naročilo tudi dobili. Pojavi se situacija, ko v bistvu ista upravljavsko in kapitalsko povezana ponudnika konkurirata za isto naročilo, kar je nesprejemljivo. Zato je nujno, da se takšne ponudbe upoštevajo kot ena oziroma da se samo ena od njih ne upošteva kot samostojna. V danem primeru je naročnik štel, da je ponudba, ki jo je podal ponudnik â??.., popolna (pravilno: pravilna) in samostojna, vlagateljeva ponudba pa ni samostojna ponudba iz razloga, ker je to hčerinska družba podjetja â??â??, in je z njim kapitalsko povezana. Zakon pa nikjer ne določa ali se prvi odstavek 76. člena ZJN-1 uporabi samo v primeru, ko prispejo samo ponudbe povezanih družb, ali tudi v primeru, če poleg teh ponudb prispejo še druge ponudbe. V obravnavanem postopku je iz obvestila o oddaji naročila, št. 403-85/2003, z dne 08.10.2003, razvidno, da je naročnik pridobil tri pravočasne ponudbe, od katerih je za dve ugotovil, da ustrezata pogojem in kvalifikacijskim zahtevam, navedenim v razpisni dokumentaciji, ponudbe vlagatelja pa zaradi kapitalske povezanosti ni obravnaval kot samostojne ponudbe. To pomeni, da ni bil izpolnjen negativni pogoj iz prvega odstavka 76. člena ZJN-1, saj naročnik ni pridobil zgolj ponudbi vlagatelja in ponudnika Varnost Kranj d.d., katerih družbi sta kapitalsko in upravljavsko povezani, temveč poleg njiju še eno pravilno ponudbo samostojnega ponudnika, s tem pa je zagotovljena dejanska primerljivost med ponudbami. Naročnik meni, da so bili z vidika prvega odstavka 76. člena ZJN-1 izpolnjeni pogoji za izbiro najugodnejšega ponudnika. Drugačen položaj bi po naročnikovem mnenju nastal le v primeru, ko bi naročniku po postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb kot pravilni ostali le nesamostojni ponudbi vlagatelja in ponudnika â??.., na takšno (hipotetično) situacijo se nanaša prvi odstavek 76. člena ZJN-1. Naročnik je torej poleg spornih ponudb prejel še tretjo ponudbo, to je ponudbo izbranega ponudnika, ki bi jo izbral tudi, če bi upošteval ponudbo vlagatelja kot samostojno ponudbo, saj je izbrani ponudnik ponudil najugodnejšo ceno, ki je bila, ob izpolnjevanju vseh zahtevanih splošnih in posebnih pogojev, edino merilo.
Naročnik je glede na navedeno v skladu s tretjim odstavkom 16. člena ZRPJN ugotovil, da ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo, ki jih je podal vlagatelj, ne bi sprejel drugačne odločitve. Vsi očitki vlagatelja so se izkazali namreč za neutemeljene, zato je tudi zahtevek za revizijo, ki ga je podal vlagatelj, neutemeljen.
Naročnik je vlagatelja skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema tega sklepa pisno sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN z dopisom, z dne 30.10.2003, naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN z dopisom, št. 403-85/2003, z dne 05.11.2003, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji, ki jo je-ta prejela dne 06.10.2003.

Po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter po pregledu celotne dokumentacije iz spisa Državna revizijska komisija ugotavlja, da zahtevek za revizijo ni utemeljen iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal svojo ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pridobil tri ponudbe in sicer ponudbo izbranega ponudnika, ponudbo vlagatelja in ponudbo ponudnika â??.., kar izhaja iz zapisnika o odpiranju ponudb, št. 403-85/2003, z dne 08.09.2003. Iz poročila o oddaji naročila, št. 403-85/2003, z dne 24.09.2003, in obrazloženega obvestila - sklepa, št. 403-85/2003, z dne 08.10.2003, izhaja, da je naročnik na podlagi izpiska iz sodnega registra za vlagatelja (št. SRG 2003/00646, št. vložka 1/01637/00, z dne 21.08.2003) ugotovil, da je edini ustanovitelj vlagatelja družba â??.. Zaradi kapitalske povezanosti (prvi odstavek 76. člena ZJN-1) med omenjenima ponudnikoma je naročnik sklenil, da vlagateljeve ponudbe ni mogoče šteti kot samostojne ponudbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankami ni sporno, da je ponudnik â??. edini ustanovitelj vlagatelja in da med njima obstoji kapitalska povezanost.

Prvi odstavek 76. člena določa: "Naročnik izbere najugodnejšega ponudnika, če je pridobil dve samostojni pravilni ponudbi od dveh različnih, kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov.". Zakon torej ne prepoveduje, da bi osebe, ki so kapitalsko in upravljalsko povezane, predložile vsaka svojo ponudbo. Pogoj za izbiro, določen v citiranem prvem odstavku 76. člena ZJN-1, je, da sta od vseh pridobljenih ponudb vsaj dve pravilni ponudbi tudi samostojni. Samostojni morata biti zato, da se prepreči dogovor med povezanimi osebami, da bi predložile vsaka svojo ponudbo zgolj zato, da bi zadostile pogoju o dveh ponudbah, dejansko pa bi bila nosilec obeh ista oseba. Pravilo je preventivne narave, tudi osebi, ki nista kapitalsko povezani, se namreč lahko dogovorita o predložitvi ponudb z namenom, da bo zagotovljen zakonski pogoj dveh ponudb. Pravilo ZJN-1, da ponudbi nista samostojni, če sta ponudnika kapitalsko in upravljalsko povezana, pa je potrebno razlagati v smislu pravil o javnem naročanju. Le če gre za takšne kapitalske ali upravljalske povezave, da eden od ponudnikov ni samostojen pri svojih poslovnih odločitvah, gre za ponudbo, ki ni samostojna. V takem primeru je potrebno tako ponudbo iz postopka oddaje javnega naročila izločiti. Ugotoviti pa je potrebno, da zakon ne določa nadaljnjih aktivnosti v tem primeru oziroma je v tem delu občutno podnormiran.

Kot pa je bilo že ugotovljeno, ZJN-1 v prvem odstavku 76. člena ne prepoveduje, da bi osebe, ki so kapitalsko in upravljalsko povezane, predložile vsaka svojo ponudbo. Naročniku dovoljuje opraviti izbiro najugodnejšega ponudnika pod pogojem, da je pridobil najmanj dve samostojni pravilni ponudbi od dveh različnih, kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da dejansko stanje, ugotovljeno v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ne predstavlja situacije, ki jo poizkuša prvi odstavek 76. člena ZJN-1 preprečiti oziroma bi jo bilo potrebno sankcionirati z izločitvijo katere koli izmed ponudb. Naročnik je namreč pridobil tri ponudbe, od tega je ena ponudba (ponudba izbranega ponudnika) samostojna, dve ponudbi pa sta kapitalsko in upravljalsko povezani. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik sicer izločil iz nadaljnjega postopka vlagateljevo ponudbo iz razloga kapitalske in upravljalske povezanosti s ponudnikom â??.. česar pa v smislu zgoraj citiranega določila prvega odstavka 76. člena ZJN-1 ni bil dolžan storiti.

V nadaljevanju pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je potrebno potrditi odločitev naročnika, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni bil izpolnjen negativni pogoj iz prvega odstavka 76. člena ZJN-1, saj naročnik ni pridobil zgolj ponudbi vlagatelja in ponudnika â??., katerih družbi sta kapitalsko in upravljavsko povezani, temveč poleg njiju še eno pravilno ponudbo samostojnega ponudnika, ki jo je kasneje tudi izbral kot najugodnejšo ponudbo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da so bili z vidika prvega odstavka 76. člena ZJN-1 torej izpolnjeni pogoji za izbiro najugodnejšega ponudnika.

Glede na okoliščino, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v 12. točki navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil, da bo pri ocenjevanju ponudb in pri izbiri najugodnejše ponudbe uporabil edino merilo, to je najnižjo ceno za izvedbo razpisane storitve, pa je potrebno ugotoviti, da s svojim ravnanjem naročnik vlagatelju ni povzročil nikakršne škode. Iz obrazloženega obvestila - sklepa, št. 403-85/2003, z dne 08.10.2003, namreč izhaja, da je vlagatelj za izvajanje razpisanih del ponudil najvišjo ceno in sicer 11.037.600,00 SIT, medtem ko je ponudnik â??.. ponudil ceno 11.026.212,00 SIT, izbrani ponudnik pa ceno 10.932.480,00 SIT. V primeru, da vlagatelj ni izbran kot najugodnejši ponudnik, so namreč pravne posledice zanj popolnoma enake kot v primeru izločitve ponudbe.

Glede na navedeno je potrebno ugotoviti, da je naročnik pri izločitvi vlagatelja iz nadaljnjega postopka sicer ravnal v nasprotju z zahtevami prvega odstavka 76. člena ZJN-1, vendar pa njegovo ravnanje ni vplivalo na pravice vlagatelja v smislu izbora najugodnejšega ponudnika. Povedano drugače, četudi naročnik vlagatelja ne bi izločil iz nadaljnjega postopka, le-ta ne bi mogel biti izbran kot najugodnejši ponudnik, ker je njegova ponudba po edinem merilu najnižja cena pri ocenjevanju ponudb šele na tretjem mestu, saj je ponudil najvišjo ponudbeno ceno. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika, kljub nepravilni izločitvi vlagatelja, še vedno pravilna in zakonita.

Državna revizijska komisija je zaradi navedenega vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN kot neutemeljenega zavrnila.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).



V Ljubljani, dne â??.