018-255/03

Številka: 018-255/03-25-1905

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) po â??.., v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo samonosilnega kabelskega snopa z nosilnim (nevtralnim) vodnikom 3x35+70 0,6/1 kV in 3x70+70 0,6/1 kV, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??â?? (v nadaljevanju: naročnik), dne â??

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi postopek oddaje javnega naročila za dobavo samonosilnega kabelskega snopa z nosilnim (nevtralnim) vodnikom 3x35+70 0,6/1 kV in 3x70+70 0,6/1 kV, objavljen v Uradnem listu RS, št. â??.., pod številko objave Ob-â??.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 100.000,00 SIT, v 15-tih dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, št. â??., z dne â??, pod številko objave Ob-â??., objavil javni razpis za dobavo samonosilnega kabelskega snopa z nosilnim (nevtralnim) vodnikom 3x35+70 0,6/1 kV in 3x70+70 0,6/1 kV.
Vlagatelj je dne 06.10.2003, še pred javnim odpiranjem ponudb, vložil zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila, z dne 02.10.2003, v katerem navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji pri določanju kriterijev in meril za ocenjevanje ponudb zagrešil več nepravilnosti ter s tem kršil določbe Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00, v nadaljevanju: ZJN-1). Vlagatelj naročniku očita uporabo diskriminatornih meril in s tem kršitev prvega odstavka 5. člena ZJN-1, ki govori o načelu zagotavljanja konkurence med ponudniki in določa: "(1) Naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence." V dokaz svoji trditvi vlagatelj navaja, da je naročnik kot drugo merilo uporabil reference za direktno dobavo samonosilnih kabelskih snopov z nosilnim (nevtralnim) vodnikom 3x35+70 0,6/1 kV in 3x70+70 0,6/1 kV v Elektro distribucijska podjetja RS, kjer pozitivna referenca ponudbi prinese pet točk, ter da te kable od vseh petih Elektro distribucijskih podjetij v RS uporablja izključno naročnik, ki jih že od leta 2001, vsled neuspešnim in zato ponavljajočim se javnim razpisom, nabavlja izključno prek takrat izbranega ponudnika, podjetja â??... Vlagatelj poudarja, da sta v skladu z naročnikovo lestvico ocenjevanja meril, ob enakih ostalih pogojih, ponudba brez reference in ponudba z referenco enaki takrat, kadar je cena v ponudbi brez referenc nižja za 21,99%. Nadalje vlagatelj naročniku očita uporabo predmetne diskriminacije in s tem kršitev drugega odstavka 7. člena ZJN-1, ki določa: "(2) Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik." Naročnik je namreč razpisal blago samonosilni kabelski snop z nosilnim (nevtralnim) vodnikom, ki ga sicer uporabljajo vsa distribucijska podjetja, vendar je naročnik izrecno zahteval točno določeno vrsto blaga (3x35+70 0,6/1 kV in 3x70+70 0,6/1 kV), ki jo od vseh distribucijskih podjetij v RS uporablja izključno on. Vlagatelj še dodaja, da razpisano blago ni v skladu s SIST HD 626 S1:1998 in SIST HD 616 S1/A1:1998 DEL 6D, ter da torej predmet naročila zahteva odstopanje od standardov, poleg tega pa je določen tako, da ni mogoče ponuditi podobnega blaga, niti ni mogoče dati referenc za podobno blago. V svoji naslednji navedbi se vlagatelj sklicuje na drugi odstavek 31. člena ZJN-1, ki pravi: "(2) Tehnične specifikacije mora naročnik določiti s sklicevanjem na zakone, tehnične predpise in standarde, ki veljajo v Republiki Sloveniji ali s sklicevanjem na evropske standarde ali evropska tehnična soglasja ali skupne tehnične specifikacije, kadar v Republiki Sloveniji ne obstajajo slovenski tehnični predpisi in standardi." Naročniku očita kršitev te določbe, saj je razpisal blago v skladu s standardom in istočasno z zahtevkom po odstopanju od standarda. Vlagatelj podaja predpise, ki na področju Republike Slovenije urejajo materijo v zvezi s samonosilnimi kabelskimi snopi, in navaja, da razpisani kabel ni v skladu s standardi ter da zanj Slovenski inštitut za kakovost in meroslovje ne more izdati certifikata o ustreznosti, temveč lahko izda le potrdilo o preizkusu, kar po vlagateljevem mnenju samo potrjuje, da je bil napravljen preizkus in da obstaja razlika med preskušanim kablom in navedenim standardom. Nazadnje vlagatelj še ugotavlja, da je naročnikova zahteva, da mora ponudnik, ki je registriran za trgovino, priložiti veljavno sklenjeno pogodbo (v originalu ali notarsko overjeni fotokopiji) s svojim dobaviteljem za dobavo blaga, ki je predmet javnega razpisa, v nasprotju s 45. členom ZJN-1, ki glede ugotovitve sposobnosti določa: "(1) Naročnik mora pred oddajo naročila preveriti, če ponudnik izpolnjuje pogoje glede poslovne in finančne sposobnosti, opredeljene v 5. in 6. točki drugega odstavka 41. člena tega zakona. (2) Naročnik mora oddati naročilo ob upoštevanju pogojev za ugotovitev sposobnosti, ki se nanašajo na finančne, kadrovske in tehnične sposobnosti za izvedbo naročila. Naročnik lahko določi tudi druge dodatne elemente za ugotovitev sposobnosti, ki ne smejo biti diskriminatorni.". Vlagatelj poudarja, da je pogodba med dobaviteljem in kupcem, ki jo je v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik, zaupne narave, torej šteje za poslovno skrivnost, in meni, da bi povsem zadostovalo pooblastilo proizvajalca blaga ponudniku za zastopanje na predmetnem javnem razpisu in izjava proizvajalca, da razpolaga s potrebnimi avtorskimi, licenčnimi in drugimi pravicami za proizvodnjo razpisanega blaga. Vlagatelj zahteva povračilo stroškov, nastalih v revizijskem postopku, in sicer plačila takse v višini 100.000,00 SIT.

Naročnik je z odločitvijo, št. 06-AK/N-N-299/03, z dne 21.10.2003, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnil. V obrazložitvi odločitve podaja naročnik odgovore na kršitve, ki mu jih očita vlagatelj in navaja, da s svojim ravnanjem ni kršil nobenih kogentnih zakonskih določb. Glede kršitve zgoraj citiranega prvega odstavka 5. člena ZJN-1 v zvezi z zagotavljanjem konkurence med ponudniki in uporabo diskriminatornih meril naročnik navaja, da namen pravil o javnem naročanju ni zagotavljati vsem ponudnikom enake možnosti za pridobitev posla, ter da naročnik sme in mora razlikovati ponudnike in njihove ponudbe s postavljanjem objektivno opravičljivih meril in pogojev, na podlagi katerih določene ponudbe izloči in med njimi izbere najugodnejšo. Naročnik meni, da je z javnim razpisom zagotovil načelo konkurence med ponudniki in da nikogar izmed njih neupravičeno ne privilegira. V zvezi z očitano uporabo diskriminatornih meril naročnik meni, da so vlagateljeve trditve nerealne in temeljijo zgolj na predvidevanjih ter da naročnik nikakor ne more vnaprej vedeti, kakšno ceno bo ponudil posamezen ponudnik. Naročnik navaja, da je vlagatelj dobro seznanjen s tipom blaga, ki ga naročnik uporablja in ki je predmet javnega razpisa, ter da si je vlagatelj prav zaradi tega v letu 2002 pridobil potrdilo o preizkusu, št. C212-0244/02. Naročnik meni, da bi vlagatelj zlahka pridobil točke glede na opisano merilo, če bi ostalim naročnikom dobavil vsaj testne količine razpisanega blaga, ter poudarja, da se kot referenca ne more upoštevati dobava blaga, kot ga uporabljajo ostala elektrodistribucijska podjetja, saj gre očitno za konstrukcijsko popolnoma drugačno blago. Naročnik zavzema stališče, da kljub temu, da je med temeljnimi cilji javnega naročanja zagotoviti ponudnikom enakopravno ravnanje, to ne pomeni, da se želi vsem omogočiti dejansko enak položaj, ter da ravno postavitev meril omogoča ugotavljanje razlik, ki označujejo dovoljeno in utemeljeno diskriminacijo. Naročnik še poudarja, da mora biti element predmeta javnega naročila opravičljiv z vidika naročnikovih potreb, ne pa vlagateljevih okoliščin, zato želi imeti možnost samostojne izbire blaga, ki ga potrebuje zaradi tehničnih zahtev in ne izbire na podlagi vlagateljevih zmožnosti. V odgovor na očitano kršitev načela enakopravnosti ponudnikov iz zgoraj navedenega drugega odstavka 7. člena ZJN-1 naročnik ponovno povzema, da je namen postopka oddaje javnega naročila izbira najugodnejše ponudbe, torej ponudbe, ki ni z ostalimi enaka, temveč se od njih razlikuje, je boljša, ugodnejša, in sicer na podlagi objektivno opravičljivih kriterijev in meril. Naročnik torej meni, da s svojo postavitvijo meril ni kršil načela enakopravnosti ponudnikov, temveč jih je določil na objektiven način tako, da je lahko prispele ponudbe ustrezno ovrednotil in med njimi izbiral. Nadalje naročnik v zvezi s tehnično specifikacijo razpisanega blaga navaja, da je natančno določil uporabo veljavnih standardov in nekontradiktorno opisal predmet javnega naročila, pri čemer je v celoti upošteval navodila Državne revizijske komisije in pridobljena strokovna mnenja (EIMV in SIQ), kar je po naročnikovem mnenju v skladu z zgoraj navedenim drugim odstavkom 31. člena ZJN-1. V zvezi z vlagateljevo navedbo, da je naročnik kršil 45. člen ZJN-1, naročnik ugotavlja, da mu zakon poleg izrecno napisanih dovoljuje določiti tudi druge elemente za ugotovitev sposobnosti ponudnikov, in tako je naročnik v 16. točki zahtevanih pogojev iz razpisne dokumentacije (VIII. člen poglavja Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe) zapisal: "Ponudnik mora priložiti pisna dokazila in informacije, iz katerih je razvidno, da razpolaga s potrebnimi avtorskimi, licenčnimi in drugimi pravicami (samo lastna izjava ni dovolj)." Naročnik je na vlagateljevo zahtevo za dodatna pojasnila razpisne dokumentacije pri tej točki dodal, da mora ponudnik, ki je registriran za trgovino, priložiti veljavno sklenjeno pogodbo s svojim dobaviteljem (v originalu ali notarsko overjeni fotokopiji) za dobave blaga, ki je predmet javnega razpisa. Naročnik podaja še dodatno pojasnilo, da se lahko poslovno tajnost (ceno, rok plačila) v pogodbi zakrije. Naročnik poudarja, da je, skladno z 12. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1, pogoj element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen tako, kot je predvideno v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Končno naročnik ugotavlja, da za očitane kršitve v vlagateljevih navedbah ne najde nobenih dokazov in utemeljitev, zato je zahtevek z odločitvijo, št. 06-AK/N-N-299/03, z dne 21.10.2003, kot neutemeljenega zavrnil, ter v pravnem pouku vlagatelja pozval, naj mu v roku treh dni od prejema dopisa sporoči, ali bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo ali svoj zahtevek umika.

Vlagatelj je dne 24.10.2003 naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval, zato je naročnik, v skladu z 2. točko 17. člena ZRPJN, Državni revizijski komisiji odstopil vso predmetno dokumentacijo v nadaljnjo obravnavo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot zainteresirani ponudnik, ki je dvignil razpisno dokumentacijo, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN, interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi".

Državna revizijska komisija je dne 11.11.2003 naročnika zaprosila, naj ji skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN odstopi še dodatno dokumentacijo, ki jo je naročnik posredoval dne 14.11.2003.
Državna revizijska komisija je zaradi razjasnitve nekaterih dejanskih vprašanj, dne 11.11.2003 organizirala sestanek z vlagateljem, dne 24.11.2003 pa z naročnikom.

V obravnavanem primeru se vlagatelj ne strinja z oblikovanjem merila reference, in sicer tako iz razloga, ker je naročnik pri predmetnem merilu predvidel prejem točk le v primeru predložitve referenc, ki so identične razpisanemu blagu v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila, kot tudi z določitvijo teže le-teh v povezavi z načinom uporabe merila cena, saj naj bi moral ponudnik, ki s takšnimi referencami ne razpolaga in/ali hoče konkurirati ponudniku, ki takšne reference lahko ponudi, izgubljene točke (naročnik je predvidel prejem največ petih točk pri merilu potrjene reference za dobavo blaga) kompenzirati s kar 21,99% nižjo ceno.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo v skladu z določili ZRPJN pravilno vložen še pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila (peti odstavek 12. člena ZRPJN). ZRPJN v zvezi z merili za izbiro najugodnejše ponudbe določa, da zahtevka za revizijo ni možno vložiti glede meril za ocenjevanje ponudb, razen če so ta v nasprotju z zakonom, ki ureja oddajo javnih naročil (10. člen ZRPJN). Državna revizijska komisija je morala zato v mejah revizijskega zahtevka preveriti, ali so sporna merila oblikovana v skladu z ureditvijo v ZJN-1 (drugi odstavek 19. člena ZRPJN).

ZJN-1 obravnava merila za izbiro najugodnejše ponudbe v poglavju 2.8. (Merila za izbiro najugodnejše ponudbe), in sicer v 50. in 51. členu. Iz besedila 51. člena (Vrste meril) je mogoče povzeti, da zakon oblikovanje meril za izbiro najugodnejše ponudbe v načelu prepušča odločitvi naročnika. Vendar navedeno ne pomeni, da je naročnik pri izbiri slednjih popolnoma avtonomen. Specifična ureditev javnih naročil namreč postavlja pred naročnike nekatere, v javnem interesu določene zahteve, ki ga v neki meri omejujejo pri izbiri meril in posledično ponudnikov. Slednje so vsebovane tako v zakonskih zapovedih in/ali prepovedih v zvezi z ravnanjem naročnika v postopkih oddaje javnih naročil, kot tudi v temeljnih načelih javnega naročanja, ki so zapisana v zakonu. V zvezi z oblikovanjem meril za izbiro najugodnejše ponudbe je tako v 50. členu ZJN-1 (Določitev meril) med drugim določeno tudi, da merila ne smejo biti diskriminatorna, da morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila in da morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb (drugi odstavek 50. člena ZJN-1). Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo pravilno opozarja tudi na določila 5. člena ter 7. člena ZJN-1, ki so tesno povezana z določili iz poglavja 2.8. ZJN-1 ter zavezujejo javne naročnike pri določanju in oblikovanju meril za izbiro najugodnejše ponudbe v postopkih oddaje javnih naročil. Določilo prvega odstavka 5. člena ZJN-1 (Načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) od naročnika zahteva, da ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z uporabo diskriminatornih meril. Opisano načelo zapoveduje, da mora biti vsem (zainteresiranim in sposobnim) ponudnikom omogočeno poslovanje z javnim sektorjem pod enakimi pogoji, konkretizirano pa je v posameznih, konkretnejših pravilih zakona - predvsem v tistih, ki urejajo določanje pogojev in meril za izbiro najugodnejše ponudbe. V prvem in drugem odstavku 7. člena ZJN-1 (Načelo enakopravnosti ponudnikov) pa je določeno, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja ter da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov. Oba osnovna principa, na katerih temelji sistem javnega naročanja, namreč od naročnika zahtevata, da se izogne vsaki praksi in/ali ravnanju, s katerim se utegne omejiti konkurenco med ponudniki. Ravnanje naročnika v postopku oddaje javnega naročila naj bi bilo torej usmerjeno k temu, da dopušča in vzpodbuja udeležbo kar največjega števila usposobljenih ponudnikov.

V razpisni dokumentaciji je naročnik v obrazcu OBR-7 zapisal, da so merila, ki bodo uporabljena pri izbiri najugodnejšega ponudnika, naslednja:

- Ponudbena cena lahko prejme: do 90 točk

Osnova je najnižja ponudbena cena, ki prinaša 90 točk. Ponudba z najnižjo ceno dobi maksimalno število točk: 90 točk. Ostale ponudbe so vrednotene glede na ponudbo z najnižjo ceno. Višja cena za vsakih 2% pomeni (minus) -0,5 točke.
Primer točkovanja:
Za 2% višja cena: minus 0,5 točke
Za 2% do 3,99 % višja cena: minus 0,5 točke
Za 4% do 5,99% višja cena: minus 1 točka
Za 6% do 7,99% višja cena minus 1,5 točk, itd.

- Potrjene reference za dobavo blaga, lahko prejme: do 5 točk

Potrjene reference ponudnika za direktne dobave (OBR-12A in OBR-12B) samonosilnih kabelskih snopov z nosilnim (nevtralnim) vodnikom 3x35+70 0,6/1 kV in 3x70+70 0,6/1 kV; (v smislu tehničnih zahtev iz obrazca OBR-30) v Elektro distribucijska podjetja R Slovenije lahko prejme: do 5 točk.
Maksimalno število točk dobi ponudnik, ki je dobavil največjo količino blaga zgoraj navedenih kablov v km v Elektro distribucijska podjetja R Slovenije:


Za sklop A:
Za dobave 0 kmâ??â??â??â??â??â??â??â??.0 točk
Za dobave do 35 kmâ??â??â??â??â??â??2,5 točki
Za dobave nad 35 kmâ??â??â??â??â??â??5 točk

Za sklop B:
Za dobave 0 kmâ??â??â??â??â??â??â??â??.0 točk
Za dobave do 70 kmâ??â??â??â??â??â??2,5 točki
Za dobave nad 70 kmâ??â??â??â??â??â??5 točk

- Plačilni rok, lahko prejme: do 3 točke
Izhodiščni plačilni rok je 60 dni od dneva izstavitve računaâ??â??â??â??..0 točk
Za ponujen 90 dnevni plačilni rok od datuma izstavitve računaâ??â??â??1,5 točke
Za ponujen 120 dnevni plačilni rok od datuma izstavitve računaâ??â??â??3 točke

- Certifikat skupine standardov SIST EN ISO 9000 ali podobno, lahko prejme: do 2 točki
a) če ponudnik priloži certifikat proizvajalca skupine standardov SIST EN ISO 9000 ali podobno za ponujeno blago, prejme 1 točko
b) če je ponudnik imetnik certifikata skupine standardov SIST EN ISO 9000 ali podobno in ga priloži, prejme 1 točko;
c) če je ponudnik istočasno proizvajalec in je imetnik certifikata skupine standardov SIST EN ISO 9000 ali podobno in ga priloži prejme 2 točki.


Oblikovanja merila "plačilni rok" in merila "certifikat" Državna revizijska komisija ni presojala, ker jih vlagatelj v revizijskem zahtevku ni izpodbijal.

Merila "potrjene reference za dobavo blaga" samega po sebi še ni mogoče označiti kot diskriminatornega, vendar le v primeru, če bi bilo v sistem ocenjevanja ponudb vključeno tako, da iz konkurence ne bi izključevalo posameznih ponudnikov, ki bi nerazpolaganje z razpisanimi referenčnimi posli in/ali "izgubo" 5 točk (kolikor jih je naročnik namenil zadevnemu merilu) lahko kompenzirali z ugodnejšo oceno po ostalih merilih, in med njimi predvsem po merilu "ponudbena cena", ki je bilo v obravnavanem postopku ovrednoteno z 90 točkami (od sto možnih).
Po izračunu, ki ga je opravila Državna revizijska komisija, je mogoče pritrditi vlagatelju v tem, da bi moral ponudnik, ki ne razpolaga s strani naročnika točno določenimi referenčnimi posli in torej ne bi mogel pridobiti nobene točke po merilu potrjene reference za dobavo blaga, izgubo točk nadomestiti s kar 21,9% nižjo ceno in/ali da ponudnik, ki referenčne posle ima, lahko ponudi kar 21,9 % višjo ceno. Naročnik je sicer merilu cena podelil kar 90% vseh točk (po vseh štirih merilih), vendar pa takšna teža ob upoštevanja načina uporabe le-tega v obravnavani situaciji ne odraža realnega stanja, saj ne le, da ponudniki niso ustrezno stimulirani, da bi ponudili nizke cene (po izračunu, ki ga je opravila Državna revizijska komisija ponudnik, ki ponudi 50% višjo ceno od cene, ki jo ponudi najugodnejši ponudnik, dobi le 12,5 (%) točk manj), temveč so tisti, ki ne morejo ponuditi (točno določenih) referenc, ob upoštevanju načina uporabe merila "cena" iz tega posla praktično že vnaprej izključeni. Pri tem je zlasti pomembno dejstvo, da z omenjenimi referenčnimi posli razpolaga le eden izmed ponudnikov, saj je do sedaj dobave samonosilnih kabelskih snopov z nosilnim (nevtralnim) vodnikom 3x35+70 0,6/1 kV in 3x70+70 0,6/1 kV (ob upoštevanju, da takšne kable uporablja samo eno elektrodistribucijsko podjetje, to je naročnik, kar med strankama v tem postopku ni sporno) opravljal le eden izmed ponudnikov. Tako naročnikova argumentacija (ki jo je zapisal v dokument št. AK/N-N-286/03, z dne 01.10.2002 in na katero se je ponovno skliceval na sestanku z Državno revizijsko komisijo, dne 24.11.2003), da za prejem 2,5 točk po merilu potrjene reference za dobavo blaga zadošča že 1 meter (dobavljenega) samonosilnega kabelskega snopa in/ali, da bi vlagatelj zlahka pridobil točke po izpodbijanem merilu, če bi ostalim naročnikom dobavil vsaj testne količine razpisanega blaga, ne vzdrži revizijske presoje, saj je naročniku omenjeno blago (ob upoštevanju dejstva, da ga uporablja le on), dobavljal le en ponudnik.

Čeprav navedeno v tem odstavku ne vpliva na odločitev v obravnavani revizijski zadevi, pa Državna revizijska komisija vendarle ne more mimo ugotovitve, da je edini ponudnik, ki mu je do sedaj dobavljal predmetne samonosilne kable (ponudnik â??â??..), v sicer že pravnomočno končanem revizijskem postopku, ki se je nanašal na identičen predmet javnega naročila, ponudil za 20,17% višjo ceno od vlagatelja, torej ceno, ki bi v tem postopku dobila le 5,5 točk manj od vlagatelja. Če pa bi naročnik uporabil matematično formulo, ki jo naročniki običajno uporabljajo pri ocenjevanju merila cene in delil najnižjo ponudbeno ceno (NPC) s ponudbeno ceno (PC), ki je predmet ocenjevanja, ter dobljeni rezultat pomnožil s ponderjem, določenim pri merilu (C = NPC/PC x 90), bi merilo ne le izražalo realno vrednost ponudb (v tem primeru bi vlagatelj, glede na ponujeno ceno v višini 64.000.000,00 SIT prejel 90 točk, ponudnik â??.., ponudnik â??.. pa za ceno v višini 76.910.524,00 SIT 74,89 točk) ter omogočalo primerljivost med ponudbami, temveč bi se na ta način izognil tudi zgoraj opisani situaciji (Državna revizijska komisija je za opisano simulacijo ocenjevanja uporabila cene iz pravnomočno končanega revizijskega postopka zgolj primeroma, saj je bil v predmetnem revizijskem postopku vložen zahtevek za revizijo še pred oddajo ponudb).

V zvezi z vlagateljevimi očitki, ki se nanašajo na razpisano blago, kakršnega želi naročnik (torej na predmet javnega naročila), je potrebno opozoriti, da ZJN-1 praviloma ne posega v določanje naročnikovih potreb, na podlagi katerih le-ta oblikuje predmet javnega naročila. Potrebe javnih naročnikov so namreč vezane na izvajanje njihovih funkcij, ki so jim (bile) poverjene s predpisi, ki urejajo tako njihovo ustanovitev, organizacijo ter obseg izvrševanja poverjenih jim dejavnosti in/ali njihovega poslovanja. Oblikovanje potreb naročnika je tako že po naravi stvari vezano predvsem na odgovornost za pravilno in zakonito izvajanje naročnikove dejavnosti in je kot takšno stvar naročnikovih poslovnih odločitev.
Sicer pa Državna revizijska komisija v zvezi z obravnavanim očitkom ugotavlja, da je slednji zgolj pavšalen (vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje zgolj to, da naročnik razpisanega blaga ni v celoti razpisal v skladu s slovenskim nacionalnim standardom, kar naj bi posledično onemogočalo ponudbo "podobnega" blaga, s čimer naj bi bilo kršeno tudi načelo enakopravnosti ponudnikov). Vlagatelj v ta namen namreč ni ponudil nikakršnih dokazov (5. točka tretjega odstavka 12. člena ZRPJN), s katerimi bi se morebitna naročnikova kršitev lahko dokazala oziroma na podlagi katerih bi naročnik in/ali Državna revizijska komisija lahko preverila njegovo navedbo in posledično sprejela drugačno odločitev v tem delu revizijskega zahtevka.

V zvezi z vlagateljevim očitkom, da za razpisano blago Slovenski institut za kakovost in meroslovje ne more izdati certifikata o ustreznosti, temveč samo potrdilo o preskusu, je Državna revizijska komisija najprej ugotavljala, kaj je naročnik tozadevno zapisal v razpisno dokumentacijo.
Naročnik je v VIII. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zapisal, da je eden izmed zahtevanih pogojev razpisa tudi (točka 20) predložitev vseh zahtevanih dokumentov oziroma dokazil o tem, da ponujeno blago ustreza zahtevanim podatkom iz tehničnih specifikacij in v 20. točki XI. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, da morajo ponudniki v dokaz izpolnjevanja pogojev iz VIII. člena predložiti (tudi) vse zahtevane dokumente o tem, da ponujeno blago ustreza zahtevanim podatkom iz obrazca tehnične specifikacije (OBR-30). Naročnik je torej v ta namen v razpisno dokumentacijo predložil obrazec št. 30 (ločeno za samonosilni kabelski snop z nevtralnim vodnikom 3x35+70 0,6/1 kV in za samonosilni kabelski snop z nevtralnim vodnikom 3x70+70 0,6/1 kV), iz katerega izhaja (stran 1/4 in stran 3/4) tehnična specifikacija in tehnični razpisni pogoji in (stran 2/4 in stran 4/4) navodilo o tem katere dokumente morajo predložiti ponudniki, z zahtevo po predložitvi zapečatenih vzorcev in po izpolnitvi tabele iz obrazca št. 30 (stran 2/4 in stran 4/4).
Iz obrazca št. 30 izhaja, da so morali ponudniki predložiti tudi (točka 5 na strani 2/4 in 4/4 obrazca št. 30) "listine o skladnosti (poročilo o preskusu), v skladu z Zakonom o tehničnih zahtevah za proizvode in ugotavljanju skladnosti (Uradni list RS, št. 59/99; v nadaljevanju ZTZPUS)â??â??â??.".
ZTZPUS v 2. alinei prvega odstavka 7. člena določa, da se s tehničnimi predpisi določijo proizvodi, za katere mora dobavitelj, preden so dani v promet oziroma preden se začnejo uporabljati, izdati oziroma zagotoviti izjavo o skladnosti, preskusno poročilo, certifikat ali drugo listino o skladnosti.
Iz zgoraj citirane zakonske določbe je mogoče razbrati, da je ZTZPUS med listine o skladnosti uvrstil tudi preskusno poročilo, torej dokument, ki ga je naročnik zahteval od ponudnikov v obrazcu št.30. Ker je torej naročnik od ponudnikov zahteval predložitev preskusnega poročila (in ne "certifikata o ustreznosti") je bilo potrebno (tudi) v tem delu revizijskega zahtevka vlagateljev očitek zavrniti.

Kar zadeva vlagateljevo trditev, da je naročnik v dokaz izpolnjevanja pogoja iz 16. točke VIII. člena (in iz 16. točke XI. člena) Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, (ki se glasi: "ponudnik mora priložiti pisna dokazila in informacije, iz katerih je razvidno, da razpolaga a potrebnimi avtorskimi, licenčnimi in drugimi pravicam"), zahteval od ponudnikov, ki so registrirani za trgovino, predložitev veljavno sklenjene pogodbe s svojim dobaviteljem za dobavo blaga, ki je predmet javnega razpisa (v originalu ali notarsko overjeni fotokopiji), Državna revizijska komisija najprej opozarja, na drugi odstavek 45. ZJN-1, ki naročnika izrecno pooblašča, da poleg pogojev, opredeljenih v 41. členu, lahko določi (tudi) dodatne pogoje za priznanje sposobnosti ponudnika za konkretno javno naročilo, pri čemer pa ti pogoji ne smejo biti neupravičeno diskriminatorni.
Ker je iz obravnavanega očitka razbrati, da se vlagatelj zgoraj citirani naročnikovi zahtevi in/ali predložitvi predmetnega dokumenta nasprotuje iz razloga, ker naj bi bil takšen dokument zaupne narave, Državna revizijska komisija na tem mestu ugotavlja, da ima naročnik, glede na zgoraj navedeno, vsekakor pravico, da od ponudnikov zahteva (tudi) tiste dokumente, ki vsebujejo zaupne podatke in/ali, da ponudnik ne more odreči naročnikovi zahtevi po predložitvi le-teh (ob predpostavki, da takšna naročnikova zahteva ni diskriminatorna). Ravno slednji so namreč lahko tudi eden izmed pokazateljev o sposobnosti ponudnikov o tem, ali so (bodo) zmožni izpolniti javno naročilo, če jim bo dodeljeno. Pred morebitnim razkrivanjem dokumentov, ki vsebujejo zaupne vsebine, pa so ponudniki varovani z zakonskimi določbami, ki jih morajo upoštevati naročniki, kot so navedene v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa. Državna revizijska komisija je namreč v zvezi s tem že večkrat zavzela stališče, in sicer (predvsem) v tistih primerih, ko so vlagatelji revizijskih zahtevkov zahtevali vpogled v ponudbe konkurenčnih ponudnikov.
ZJN-1 v 8. členu kot splošno izjemo od načela javnosti določa, da mora naročnik varovati kot zaupne vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji in ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis. Zaupnost podatkov varuje tudi drugi odstavek 43. člena ZJN-1, ki med drugim določa, da mora naročnik dosledno upoštevati zakonite interese ponudnika pri varovanju njegovih tehničnih in poslovnih skrivnosti. Ob zapisanem mora naročnik pri tem presojati morebitno zaupnost posameznih delov dokumentacije. Ne glede na to pa mora naročnik upoštevati določilo 39. člena ZGD, kjer je določeno, da za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. Poslovna skrivnost je lahko vsak podatek (informacija, dejstvo), ki je za določeno podjetje specifičen, zanj pomeni konkurenčno prednost v kakršnem koli pogledu in (hkrati) je (oziroma sme biti) po volji podjetja znan le določenemu krogu ljudi. K temu pa je potrebno dodati, da za obravnavanje določenih podatkov (dejstev, ki zadevajo poslovanje podjetja in za to podjetje pomenijo konkurenčno prednost) kot zaupnih v smislu določil 39. in 40. člena ZGD ni vedno potrebno, da jih podjetje izrecno označi kot poslovno skrivnost. ZGD namreč v drugem odstavku 39. člena določa, da se ne glede na to, ali so kot taki določeni s sklepi podjetja, za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba ter da so družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe odgovorne za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. Navedeno pomeni, da je kot poslovno skrivnost v smislu določil 39. in 40. člena ZGD potrebno obravnavati ne samo tista dejstva (podatke), ki jih je kot take izrecno (s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD) določilo podjetje (subjektivni kriterij), temveč tudi določena dejstva (podatke), ki jih kot takšne določa sam zakon (objektivni kriterij) - to pa so v skladu z zakonom vsi tisti "podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba". K varovanju slednjih podatkov ZGD zavezuje tako osebe znotraj podjetja kot tudi tretje osebe (ki sicer niso del organizacijske strukture podjetja), s tem ko določa odgovornost teh oseb za kršitev, "â??če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov". Odgovornost navedenih oseb za varstvo poslovne skrivnosti je krivdna in se presoja po tem, ali je v konkretnem primeru (upoštevaje spremljajoče okoliščine vsakega posameznega primera) potreba po varstvu določenih podatkov "očitna" - to pa pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu subjektu (družbeniku, delavcu ali drugi osebi) jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini.

Ker je naročnik z zgoraj navedenim ravnal v nasprotju z določili prvega odstavka 5. člena, prvega in drugega odstavka 7. člena in drugega odstavka 50. člena ZJN-1 in ker ugotovljenih kršitev ni mogoče odpraviti drugače kot le z razveljavitvijo razpisa v celoti (ugotovljena nepravilnost namreč posega v samo vsebino razpisne dokumentacije), je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1 izreka tega sklepa.

Ker je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN sklenila, da se vlagatelju priznajo stroški, ki so bili potrebni za vodenje tega revizijskega postopka, in sicer stroški takse, ki jo je vlagatelj plačal skladno s prvim odstavkom 22. člena ZRPJN v višini100.000,00 SIT.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??.