018-250/03

Številka: 018-250/03-22-1763

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članici â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo vodovodnega cevovoda ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil â?? (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??(v nadaljnjem besedilu: naročnik),

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povračilo stroškov se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26.05.2003 sprejel sklep, št. 35205-014/2003, o začetku postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo vodovodnega cevovoda. Javni razpis za predmetno javno naročilo je naročnik objavil dne â?? v Uradnem listu RS, št. â??, pod številko objave Ob-â?? ter Uradnem listu RS, št. â?? z dne â??, pod številko objave Ob-â??, objavil popravek javnega razpisa, s katerim je podaljšal rok za oddajo ponudb na 18.07.2003. Naročnik je z obvestilom o oddaji javnega naročila, št. 35205-014/2003, z dne 25.07.2003, vse ponudnike obvestil, da je izvedbo predmetnega javnega naročila oddal ponudniku â?? (v nadaljnjem besedilu: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 04.08.2003 od naročnika na podlagi 79. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št.: 39/00, 102/00, v nadaljnjem besedilu: ZJN-1) zahteval izdajo obrazloženega obvestila o oddaji predmetnega javnega naročila. Naročnik je izdal pojasnilo k obvestilu o oddaji javnega naročila, št. 35205-014/2003, z dne 05.08.2003.

Vlagatelj je pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, z dne 14.08.2003. Naročnik je s sklepom, št. 35205-014/2003, z dne 25.08.2003, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Državna revizijska komisija je s sklepom, št. 018-191/03-22-1417, z dne 17.09.2003, zahtevku za revizijo ugodila in v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila za izgradnjo vodovodnega cevovoda, katerega javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??, ter skladno s tretjim odstavkov 23. člena ZRPJN naročniku podala napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ker je bil postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavljen, naročnik pa je imel le nepravilne ponudbe, je naročnika napotila, da lahko za oddajo predmetnega javnega naročila ponovno izvede odprti postopek ali pa na podlagi 20. člena ZJN-1 izvede postopek s pogajanji.

Naročnik je s sklepom, št. 35205-014/2003, z dne 22.09.2003, nadaljeval s postopkom oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji. Vse ponudnike, ki so sodelovali v odprtem postopku, je s povabilom na pogajanja, št. 35205-014/2003, z dne 23.09.2003, povabil na pogajanja, ob tem je za vsakega ponudnika navedel, katere dokumente mora predložiti naročniku, da bo njihova ponudba pravilna ter jih obvestil, da bo edini element za pogajanja ponudbena cena oziroma eventualni popust na ponudbeno ceno.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 29.09.2003, naročnika zaprosil za pojasnilo sklepa naročnika, št. 35205-014/2003, z dne 22.09.2003, v zvezi s pravnim naslovom (pravilno: pravno podlago) za izdajo tega sklepa (1. točka 20. člena ZJN-1). Naročnik je istega dne vlagatelju posredoval pojasnilo, št. 35205-014/2003, z dne 29.09.2003, v katerem navaja, da je pravilna pravna podlaga 1. točka prvega odstavka 20. člena ZJN-1.

Naročnik je izvedel pogajanja s posameznimi ponudniki in vodil zapisnike o vodenju pogajanj s ponudniki, št. 23205-014/2003, z dne 29.09.2003.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 29.09.2003, v obrazložitvi katerega navaja, da je naročnik navedel napačno pravno podlago in sicer 1. točko 20. člena ZJN-1 ter da je s tem onemogočil ponudnikom, da se pripravijo na fazo pogajanj. Naročnik je s tem zagrešil nedopustno napako, saj 20. člen ZJN-1 nima 1. točke, ampak 3 odstavke, pri čemer imata prva dva odstavka po več točk. Ponudnik torej ne more vedeti, na katero od obeh možnih prvih točk se naročnik sklicuje. Vlagatelj navaja tudi, da je naročnik v povabilu na pogajanja, št. 35205-014/2003, z dne 23.09.2003, postavil ponudnike v neenakopraven položaj, saj je eksplicitno navedel vrstni red ponudnikov, s katerimi se bo pogajal, termine pogajanj in druge nedopustne elemente pogajanj, s čimer je posegel v konkurenčno integriteto ponudnika, kar ni dopustno v skladu s 7. členom ZJN-1. Vlagatelj navaja, da so bila pogajanja, ki jih je dne 29.09.2003 s posameznimi ponudniki izvedel naročnik, izvedena na takšen način, da ni bila zagotovljena enakopravnost med ponudniki. Naročnik je s tem, da je sproti seznanjal ponudnike s ponudbenimi cenami ponudnikov v različnih časovnih terminih, vzpostavil pogoje nezaupanja oziroma priviligiranja posameznih ponudnikov, kar ni v skladu s 7. členom ZJN-1.

Naročnik je vlagatelja z dopisom, št. 35205-014/2003, z dne 30.09.2003, pozval na dopolnitev zahtevka za revizijo z dokazilom o vplačilu takse iz 22. člena ZRPJN v višini 200.000,00 SIT.

Vlagatelj je po telefaksu dne 02.10.2003 in 03.10.2003, naročniku posredoval sporočilo iz sistema elektronske pošte ..., v katerem uslužbenka banke potrjuje, da je bil dne 02.10.2003 iz vlagateljevega računa na račun Državne revizijske komisije prenakazan znesek 200.000,00 SIT. Hkrati je vlagatelj od naročnika zahteval povračilo stroškov revizijskega postopka, ki se je končal s sklepom Državne revizijske komisije, št. 018-191/03-22-1417, z dne 17.09.2003, in sicer je zahteval povračilo vplačane takse v višini 200.000,00 SIT in drugih specificiranih stroškov, katero specifikacijo bo posredoval naknadno.

Vlagatelj je v dopisu "Pojasnilo k zahtevku za revizijo postopka pogajanj v zvezi z JN po Ob-95341", št. 0189/uk-zp-ojn, z dne 01.10.2003, navedel, da je naročnik sicer popravil navedeno pravno podlago na 1. točko prvega odstavka 20. člena ZJN-1, vendar tudi ta pravna podlaga po mnenju vlagatelja ne zadošča dejanskim pravno formalnim okoliščinam, ki so nastale po izdaji sklepa Državne revizijske komisije, št. 018-191/03-22-1417, z dne 17.09.2003. Vlagatelj meni, da je uporabljena pravna podlaga napačna, saj naročnik v opravljenem odprtem postopku ni pridobil neprimernih ponudb oziroma so bile vse ponudbe "tehnično ustrezne" torej primerne, ampak so bile ponudbe označene s strani naročnika in Državne revizijske komisije kot nepravilne. Glede na določilo tretjega odstavka 76. člena ZJN-1 lahko naročnik nadaljuje s postopkom s pogajanji le, če prejme samo neprimerne ali samo nesprejemljive ponudbe, zatorej vlagatelj navaja, da naročnik ni imel podlage za uporabo tretjega odstavka 76. člena ZJN-1 oziroma povezave z 20. členom ZJN-1. Po vlagateljevem mnenju bi bila neustrezna tudi uporaba 1. točke drugega odstavka 20. člena ZJN-1, saj je tretji odstavek 76. člena ZJN-1 jasen v omejitvi, da je iz odprtega postopka prehod v postopek s pogajanji možen, le kadar ima naročnik samo neprimerne ali samo nesprejemljive ponudbe.
Vlagatelj navaja tudi, da je naročnik kršil načelo enakopravnosti med ponudniki s tem, da je omogočil izmenjavo informacij oziroma usklajevanja med njimi, tako da so ponudniki, ki so se pogajali kasneje, imeli neupravičeno konkurenčno prednost. Ponudnikom, ki so se z naročnikom pogajali, v kasnejših terminih, bi lahko naročnik omogočil vpogled v cene oziroma v cenovne pogoje predhodnih ponudnikov. Vlagatelj dvomi v korektno postopanje naročnika tudi zaradi tega, ker je poizkušal prestaviti termin pogajanj na kasnejši termin, vendar mu le-ta tega ni omogočil, niti ni sprejel predloga o "simultani" predstavitvi cen oziroma popustov na ponudbeno ceno vseh ponudnikov potem, ko bi se končala pogajanja o ostalih vsebinah ponudbe. Vlagatelj navaja, da ZJN-1 ne določa načina sporočanja cen v postopku s pogajanji, kar po vlagateljevem mnenju pomeni, da mora le-to biti opravljeno javno in sočasno, saj se le na ta način zagotovi spoštovanje temeljnih načel javnega naročanja (5., 6., 7. in 8. člen ZJN-1).
Vlagatelj zaradi navedenega predlaga, da naročnik ugotovi, da izbrani postopek nadaljevanja postopka oddaje javnega naročila s postopkom s pogajanji ni skladen z določili ZJN-1 in v skladu s priporočilom Državne revizijske komisije ponovi odprti postopek.

Naročnik je s sklepom, št. 35205-14/2003, z dne 09.10.2003, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega sklepa naročnik navaja, da z napačno navedeno točko 20. člena ZJN-1 ni onemogočil ponudnikom, da se pripravijo na fazo pogajanj, kot to zatrjuje vlagatelj zahtevka. Vlagatelj tudi ne navaja dejstev ali dokazov, ki bi lahko potrdili to njegovo trditev, nasprotno pa naročnik navaja, da je v tretji točki predmetnega sklepa navedel, da bodo vabljeni vsi ponudniki, ki so sodelovali v odprtem postopku in so torej vsi ponudniki lahko vedeli, za kakšen postopek se je naročnik odločil, in so se lahko pripravili na pogajanja.
Naročnik zavrača pojasnila in trditve vlagatelja zahtevka, da ne bi smel nadaljevati postopka javnega naročila s pogajanji, ker je prejel same nepravilne ponudbe. Naročnik meni, da obstaja pravna podlaga za nadaljevanja postopka s pogajanji v 1. točki drugega odstavka 20. člena ZJN-l , poudarja pa tudi, da je ravnal skladno z napotkom Državne revizijske komisije. Naročnik je v povabilih za pogajanja natančno navedel termin, kraj in postopek pogajanj ter pogoje za sodelovanje na pogajanjih in elemente za pogajanja.
V zvezi z očitkom, da je naročnik s tem, ko je navedel vrstni red pogajanj, postavil ponudnike v neenakopraven položaj in da je vlagatelj na osnovi ugotovitev njegovega pogajalca ugotovil, da način izvedbe pogajanj ne zagotavlja enakopravnosti oz. enakih možnosti udeležencev pogajanj, naročnik meni, da so predmetne navedbe neutemeljene. Naročnik se je odločil, da bo izvedel zaporedna pogajanja tako, da ko konča postopek z enim udeležencem, nadaljuje z naslednjim. Pri tem je naročnik izbral objektivni kriterij vrstnega reda in sicer tako, kot so bile vložene ponudbe v predhodnem odprtem postopku. Kot element za pogajanja je naročnik izbral ponudbeno ceno oziroma eventualni dodatni popust na ponujeno ponudbeno ceno v predhodnem odprtem postopku. Pogajanja so potekala tako, da se je od vsakega ponudnika zahtevala najprej dopolnitev ponudbe in po predložitvi ustreznih dokumentov, iz katerih je komisija ugotovila, da je ponudba pravilna, primerna in sprejemljiva, se je ponudnika pozvalo, da predloži podpisano in ožigosano pisno izjavo o ponujenem dodatnem popustu in ponudbeni ceni, ki jo ponuja v postopku s pogajanji. O celotnem postopku pogajanj z vsakim ponudnikom posamezno se je vodil ustrezen zapisnik. Vsi člani komisije ves čas postopka s pogajanji niso zapustili sobe, v kateri so bila pogajanja in tudi niso mogli priti v stik z drugimi ponudniki. Nobeden od ponudnikov ni dobil več informacij kot drugi, saj ponudniki v času pogajanja niso imeli možnosti vpogleda v zapisnik ali ponudbeno dokumentacijo drugih ponudnikov. Navedbe vlagatelja zahtevka, da je naročnik s takšnim postopkom omogočil ponudnikom medsebojno izmenjavo informacij oziroma usklajevanja, so brezpredmetna, saj te izmenjave informacij med ponudniki, če le-ti to želijo, naročnik ne more preprečiti tudi v odprtem postopku v primeru zapečatenih ponudb. Naročnik zavrača neupravičen dvom vlagatelja zahtevka, da bo ponudniku s kasnejšim terminom omogočil vpogled v cene oziroma cenovne pogoje predhodnih ponudnikov, saj je v postopku predvidel še dodatno varovalko s tem, ko je zahteval, da vsak ponudnik na pogajanja prinese že podpisano in ožigosano pisno izjavo o ponujenem popustu in se je torej vsak ponudnik moral že pred začetkom pogajanj odločiti, kakšen popust bo ponudil. Naročnik torej meni, da je s postopkom zadostil načelom postopka javnega naročanja in zagotovil enakopravnost ponudnikov ter zadostno transparentnost postopka. Dejstva, ki jih navaja vlagatelj kot dokaze, ne potrjujejo takšnega dvoma. Naročnik je namreč zavrnil vlagateljevo zahtevo za spremembo termina za pogajanja, ker bi to pomenilo odstop od objektivno določenega vrstnega reda, razen tega pa je naročnik smatral, da so roki v postopku oddaje javnega naročila, ki je zelo formaliziran, zelo pomembna zadeva in da posledice zamude rokov nosi ponudnik. še več, iz ravnanja vlagatelja je jasno razvidno, da je šlo za poizkus špekulacije, saj je njegov predstavnik prišel pravočasno na pogajanja, čeprav je v svojem zahtevku navajal, da to ne bo izvedljivo. Nadalje naročnik ne razpolaga z nobenim dokazilom o izražanju dvomov drugih ponudnikov v korektnost naročnika, kot to navaja vlagatelj. Naročnik meni, da dejstvo, da je naročnik zavrnil vlagateljevo telefonsko zahtevo za "simultano" predstavitev cen oziroma cenovnih popustov po končanih pogajanjih, ne dokazuje upravičenega dvoma vlagatelja zahtevka, saj naročnik takšnega predloga ni mogel upoštevati iz več razlogov. Predlog je bil posredovan neposredno pred predvideno izvedbo postopka pogajanj v telefonskem razgovoru med tajnikom občine in predstavnikom vlagatelja. Tajnik občine je bil v postopku oddaje javnega naročila le član komisije, ki je izvajala postopek s pogajanji, razen tega pa telefonskih predlogov o spremembi postopka naročnik ne bi mogel upoštevati zlasti ne, ker bi to pomenilo spreminjanje že opredeljenega postopka, ki je bil določen že v povabilu na pogajanja.
Naročnik meni, da je izvedel postopek s pogajanji skladno z napotki Državne revizijske komisije in 20. členom ZJN-1, ter da so bila v postopku v zadostni meri upoštevana načela postopkov javnega naročanja. Seveda pa v postopku s pogajanji, ki podrobneje niso opredeljena v zakonu, ni mogoče zagotoviti takšne stopnje transparentnosti in formalnosti kot v odprtem postopku. Naročnik je s sklepom o razveljavitvi odprtega postopka in nadaljevanju postopka s pogajanji in v povabilih na pogajanja natančno opredelil način in postopek pogajanj, pogoje za sodelovanje in elemente za pogajanja, o celotnem poteku pa vodil natančen zapisnik. še posebej je naročnik skrbel, da nobeden izmed ponudnikov ni dobil več informacij kot drugi, razen tega pa je moral ponudnik oblikovati svojo ponudbo pisno že pred začetkom pogajanj, dvomi v nekorektnost naročnika pa so neutemeljeni in neosnovani.
Naročnik poudarja, da je ocenil, da bo lahko ob nespremenjeni razpisni dokumentaciji v postopku s pogajanji razčistil navedene nejasnosti in pomanjkljivosti ter da bodo ponudniki lahko dopolnili svoje ponudbe in bo naročnik lahko izbral najugodnejšega ponudnika, ki bo usposobljen izvesti javno naročilo in da zato ni nobenih utemeljenih razlogov za to, da se ponavlja odprti postopek oddaje javnega naročila, kot to predlaga vlagatelj zahtevka za revizijo. Ponovitev odprtega postopka bi pomenila za naročnika in občinski proračun neopravičljive dodatne stroške, zaradi časovnega zamika izbire izvajalca pa bi imela za posledico, da bi moral naročnik odstopiti od izvedbe investicije, saj bi v tem primeru zamudil skrajne roke za črpanje sredstev iz naslova sofinanciranja iz državnega proračuna in tako izgubil pravico do sofinanciranja predmetne investicije.
V predmetnem primeru gre očitno za poskus zlorabe določil ZJN-l s strani vlagatelja zahtevka, da bi se razveljavil postopek oddaje in preprečila oddaja naročila drugemu ponudniku. Vlagatelj je že drugič vložil zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, čeprav nobeden od ponudnikov še ne pozna končne ponudbene cene oz. ponujenega popusta, pri tem pa navaja domnevne kršitve, ki naj bi imele za nujno posledico razveljavitev postopka, za katera pa po mnenju naročnika nima nobenih ustreznih dokazil in za katere je vedel že pred začetkom pogajanj, pa vendar je vložil zahtevo za revizijo šele po zaključenih pogajanjih.
Naročnik je vlagatelja skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema tega sklepa pisno sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN z dopisom, z dne 15.10.2003, naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN z dopisom, št. 35205-014/2003, z dne 17.10.2003, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji, ki jo je prejela dne 20.10.2003.

Dne 28.10.2003 je naročnik v prilogi dopisa, št. 35205-014/2003, z dne 27.10.2003, posredoval Državni revizijski komisiji še vlagateljev dopis "Stališča k vašemu zavrnitvenemu sklepu, št. 34205-014/2003, z dne 09.10.2003", v katerem vlagatelj navaja dodatne argumente za svoje navedbe v zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je skladno s prvim odstavkom 21. člena ZRPJN vlagatelja pozvala, da ji posreduje potrdilo o plačilu takse iz 22. člena ZRPJN, kar ji je vlagatelj posredoval po telefaksu dne 29.10.2003. Poleg omenjenega ji je vlagatelj posredoval tudi dopis "Stališča k vašemu zavrnitvenemu sklepu, št. 34205-014/2003, z dne 09.10.2003".

Po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter po pregledu celotne dokumentacije iz spisa Državna revizijska komisija ugotavlja, da zahtevek za revizijo ni utemeljen iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal svojo ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je očitek vlagatelja, da je naročnik za izvedbo pogajanj navedel napačno pravno podlago in sicer 1. točko 20. člena ZJN-1 oziroma 1. točko prvega odstavka 20. člena ZJN-1 ter da je s tem onemogočil ponudnikom, da se pripravijo na fazo pogajanj, neutemeljen.

Državna revizijska komisija je vpogledala v dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v sklepu, št. 35205-014/2003, z dne 22.09.2003, ki ga je posredoval vsem ponudnikom, v 2. točki izreka navedel: "Naročnik nadaljuje z postopkom oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji v skladu z 1. točko 20. člena ZJN-1." V povabilu na pogajanja, št. 35205-014/2003, z dne 23.09.2003, pa je v uvodu kot pravno podlago navedel 1. točko prvega odstavka 20. člena ZJN-1. Vlagatelj je dne 29.09.2003 po telefaksu od naročnika zahteval pojasnilo glede omenjene pravne podlage, torej istega dne, kot so bila predvidena pogajanja s posameznimi ponudniki. Naročnik mu je po telefaksu še isti dan pojasnil, da je pravna podlaga 1. točka prvega odstavka 20. člena ZJN-1. Kljub temu pa je vlagatelj še isti dan pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, v katerem omenjeno okoliščino izpostavlja kot glavni očitek naročniku.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je mogoče zgoraj citiran zapis v izreku sklepa naročnika, št. 35205-014/2003, z dne 22.09.2003, pripisati očitni pomoti naročnika. Da je mogoče to šteti kot pomoto, jasno izhaja tudi iz povabila na pogajanja, št. 35205-014/2003, z dne 23.09.2003, kjer je v uvodu navedena celotna pravna podlaga in sicer 1. točka prvega odstavka 20. člena ZJN-1. Ugotoviti pa gre, da je naročnik dejansko izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave, torej na pravni podlagi 1. točke drugega odstavka 20. člena ZJN-1, saj je v odprtem postopku pridobil same nepravilne ponudbe ter je v postopek s pogajanji vključil vse ponudnike, katerih ponudbe so bile predložene v prejšnjem odprtem postopku.

Postopek s pogajanji je v ZJN-1 urejen v 20. členu (Oddaja javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave in po predhodni objavi), ki med drugim določa:
"(1) Naročnik sme oddati naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave:
1. če naročnik v odprtem ali omejenem postopku ne pridobi nobene ponudbe ali so ponudbe neprimerne in pod pogojem, da se prvotno določeni elementi razpisne dokumentacije bistveno ne spremenijo, â??
(2) Naročnik sme oddati naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi naročila za odprti ali omejeni postopek:
1. če v odprtem ali omejenem postopku dobi nepravilne ali nesprejemljive ponudbe, pri čemer pa se vsebina razpisne dokumentacije ne sme bistveno spremeniti. Naročnik mora objaviti obvestilo, da bo oddal naročilo po tem postopku, razen če je vključil v postopek s pogajanji vse ponudnike, katerih ponudbe so bile predložene v prejšnjem odprtem ali omejenem postopku in so bile ponudbe skladne z zahtevo za priznanje sposobnosti. â??".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v odprtem postopku pridobil same nepravilne ponudbe (pravilna ponudba je v skladu z 18. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1 "tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije"), ter da so bili s tem izpolnjeni zakonski pogoji za izvedbo postopka s pogajanji na podlagi 1. točke drugega odstavka 20. člena ZJN-1 ("če v odprtem ali omejenem postopku dobi nepravilne ali nesprejemljive ponudbe, pri čemer pa se vsebina razpisne dokumentacije ne sme bistveno spremeniti"). Glede na nedoločeno diferenciacijo definicij pojmov primerne (19. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1, določa, da je primerna ponudba: "tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da ustreza v celoti tehničnim specifikacijam") in sprejemljive ponudbe (20. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1, določa, da je sprejemljiva ponudba: "tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da ustreza v celoti merilom, pogojem in morebitnim kvalifikacijskim zahtevam") ter glede na smiselno uporabo teh citiranih pojmov nesporno ugotovitev, da so neprimerne in nesprejemljive ponudbe, v skladu z definicijo 18. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1, tudi nepravilne ponudbe, je mogoče trditi, da je dopustno v primeru neuspešno izvedenega odprtega postopka, kjer so bile vse pridobljene ponudbe nepravilne (ob upoštevanju, da so neprimerne in nesprejemljive ponudbe tudi nepravilne), izvesti postopek s pogajanji brez predhodne objave, ob pogoju, da se prvotno določeni elementi razpisne dokumentacije bistveno ne spremenijo (1. točka prvega odstavka 20. člena ZJN-1), ali pa po predhodni objavi (1. točka drugega odstavka 20. člena ZJN-1), ki je pa dejansko ni potrebno izvesti, če naročnik v postopek s pogajanji vključi vse ponudnike, katerih ponudbe so bile predložene v neuspešnem odprtem postopku.

Državna revizijska komisija v tej zvezi pripominja, da je naročnik v neuspešnem odprtem postopku pridobil ponudbe, ki niso izpolnjevale pogojev iz razpisne dokumentacije, torej so bile skladno z 20. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1 nesprejemljive in glede na določbo 18. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 tudi nepravilne. Ob upoštevanju navedenega je potrebno ugotoviti, da so bili izpolnjeni vsi zakonski pogoji za izvedbo postopka s pogajanji skladno s 1. točko drugega odstavka 20. člena ZJN-1.

Glede na navedeno pa je potrebno ugotoviti, da se ne glede na okoliščino, za katero pravno podlago se je naročnik odločil (ali 1. točka prvega odstavka 20. člena ZJN-1 ali 1. točka drugega odstavka 20. člena ZJN-1) postopek s pogajanji v nadaljevanju lahko izvaja na isti način. ZJN-1 namreč samega postopka s pogajanji ne normira podrobneje oziroma ne določa nadaljnjih specifičnih zahtev za posamezen postopek. Način izvedbe postopka s pogajanji je torej v avtonomni sferi naročnika, ki pa ga mora izvesti na način, da je zagotovljeno spoštovanje temeljnih načel javnega naročanja.

Državna revizijska komisija je zato znotraj revizijskih navedb vlagatelja preverila, ali je naročnik postopek s pogajanji izvedel na način, da so bila spoštovana temeljna načela javnega naročanja. V kolikor je bil postopek s pogajanji, ki ga je naročnik izvedel do vložitve zahtevka za revizijo, voden zakonito, namreč tudi dejstvo, da je uporabil napačno pravno podlago za samo izvedbo postopka s pogajanji, ne more škoditi vlagatelju oziroma tudi ostalim ponudnikom v njihovih pravicah oziroma jim zaradi tega dejstva ne bi mogla biti povzročena škoda. Vlagatelj očita naročniku, da je izvedel postopek s pogajanji na način, da je kršil načelo enakopravnosti med ponudniki (7. člen ZJN-1), predvsem iz razloga, ker naj bi dopustil izmenjavo informacij oziroma usklajevanje med ponudniki, tako da so ponudniki, ki so se pogajali v kasnejših terminih, imeli več informacij oziroma večjo pogajalsko moč.

Glede na načelo dispozitivnosti (19. člen ZRPJN) odloča Državna revizijska komisija le o kršitvah, ki jih vlagatelj zatrjuje v svojem zahtevku, kar drugače zapisano pomeni, da je vezana na vsebino zahtevka za revizijo. Glede na to, da vlagatelj podrobneje ni pojasnil zatrjevanih kršitev (npr. kako je naročnik dejansko kršil načelo enakopravnosti), niti ni za svoje trditve predložil nobenih dokazov (kot to zahteva 5. točka tretjega odstavka 12. člena ZRPJN), ni mogoče, na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu (ki izhajajo iz smiselne uporabe določil Zakona o pravdnem postopku, 7., 212. člen in nasl., Uradni list RS, št. 26/99, 96/02; v nadaljevanju: ZPP, v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), ki so na strani vlagatelja, zaključiti, da je naročnik ravnal v nasprotju z določbami ZJN-1. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo navaja svoje domneve, vendar pa jih ne podkrepi z dejstvi in dokazi. Tako so vlagateljeve navedbe o kršitvi načela enakopravnosti med ponudniki zgolj domneve, ki so hipotetično sicer možne, vendar pa je Državna revizijska komisija na podlagi navedb vlagatelja, vpogleda v opravljen postopek s pogajanji ter predloženih dejstev in dokazov ugotovila, da je naročnik omenjeni postopek vodil transparentno in na način, da ni kršil določil ZJN-1 in razpisne dokumentacije naročnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ob spoštovanju relevantnih določb ZJN-1 pri postavitvi pravil izvedbe postopka s pogajanji avtonomen. Ugotoviti gre torej, da je naročnik v skladu s svojimi pristojnostmi v povabilu na pogajanja, št. 35205-014/2003, z dne 23.09.2003, določil, da bodo ponudniki vabljeni po vrstnem redu, kot so bile oddane njihove ponudbe v odprtem postopku, v razmaku 20 min. Pri tem je posebej izpostavil, da morajo ponudniki s seboj prinesti podpisano in žigosano pisno izjavo o ponujenem dodatnem popustu in ponudbeni ceni, ki jo bo v postopku pogajanj oddal naročniku. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je na tak način naročnik uspel zagotoviti spoštovanje temeljnega načela enakopravnosti med ponudniki, saj je vrstni red pogajanj določil na podlagi objektivnega kriterija, na katerega v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ni imel vpliva, in sicer po vrstnem redu, kot so ponudniki v odprtem postopku oddajali svoje ponudbe. Tudi Navodilo o postopku odpiranja ponudb (Uradni list RS, št. 86/01), ki določa postopek odpiranja ponudb v odprtem postopku, omejenem postopku in postopku s pogajanji, v drugem odstavku 5. člena določa: "Ponudbe se odpirajo po vrstnem redu dospelosti." Glede na to, da je naročnik od pozvanih ponudnikov zahteval, da predložijo zahtevane dokumente, s katerimi bodo odpravljene pomanjkljivosti ponudb, ugotovljene v odprtem postopku, ter novo ponudbeno ceno oziroma popust na ponudbeno ceno, je mogoče ugotoviti, da je naročnik s predvidenim terminskim planom in načinom izvedbe postopka s pogajanji zagotovil spoštovanje temeljnega načela javnega naročanja enakopravnosti med ponudniki. Iz zapisnikov o vodenju pogajanj s posameznimi ponudniki, št. 35205-014/2003, z dne 29.09.2003, ki jih je vodil naročnik, pa je razvidno, da je bil postopek opravljen tako transparentno, da je mogoče preveriti vsebino podanih sprememb ponudbenih cen oziroma popustov na ponudbeno ceno. Ker vlagatelj naročniku očita, da je s tem postopkom omogočil prednostni položaj ponudnikom, ki so se pogajali v kasnejših terminih (naročniku je predlagal, da pogajanja izvede na drugačen način, tako da ponudniki ponudbene cene oziroma popuste na ponudbene cene podajo simultano, kar pa je naročnik zavrnil), Državna revizijska komisija vlagatelja še enkrat opozarja, da je naročnik v okviru določb iz ZJN-1 samostojen pri določitvi pravil izvedbe postopka s pogajanji in da ni bil dolžan sprejeti s strani vlagatelja predlagane rešitve izvedbe postopka s pogajanji.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da ni mogoče očitati naročniku, da do vložitve zahtevka za revizijo izveden postopek s pogajanji oddaje predmetnega javnega naročila, ni skladen z določili ZJN-1, zaradi česar je potrebno vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrniti.

Ob tem pa Državna revizijska komisija še pripominja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo predlagal, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija razveljavi predmetni postopek s pogajanji ter da naročnik v skladu z napotki Državne revizijske komisije ponovi odprti postopek. Državna revizijska komisija v zvezi s to vlagateljevo zahtevo ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo, z dne 14.08.2003, torej v revizijskem postopku odprtega postopka oddaje predmetnega javnega naročila, sam predlagal, da se razpis razveljavi ali pa naročnik izvede postopek s pogajanji oziroma ponovi odprti postopek. Ugotoviti je torej potrebno, da je vlagatelj spremenil svoje zahteve, saj je v drugem zahtevku za revizijo izpodbijal ravno tisto odločitev naročnika, ki jo je predlagal v prvem zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija je mnenja, da naročniku ni mogoče očitati, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nezakonito izbral postopek s pogajanji. Naročnik je namreč sledil napotkom Državne revizijske komisije v sklepu, št. 018-191/03-22-1417, z dne 17.09.2003.

V zvezi z vlagateljevim očitkom naročniku, da je s tem, ko je zadržal vse aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila, le-ta vplival na pravice vlagatelja, Državna revizijska komisija pripominja, da vložen zahtevek za revizijo na podlagi 11. člena ZRPJN zadrži postopek oddaje javnega naročila vse do odločitve Državne revizijske komisije. Naročnik torej ne sme nadaljevati z nobenimi aktivnostmi v postopku oddaje javnega naročila oziroma je dolžan ravnati v skladu z 12., 13., 14., 16. in 17. členom ZRPJN, kar je v predmetnem revizijskem postopku tudi storil in mu torej v tej povezavi ni mogoče očitati kršitev določil ZRPJN, ki določajo ravnanja naročnika v primeru vloženega zahtevka za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v dopisu, z dne 02.10.2003 in 03.10.2003, zahteval povračilo stroškov revizijskega postopka, ki se je končal s sklepom Državne revizijske komisije, št. 018-191/03-22-1417, z dne 17.09.2003, in sicer je zahteval povračilo vplačane takse v višini 200.000,00 SIT in drugih specificiranih stroškov, katero specifikacijo bo posredoval naknadno. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je mogoče v skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN povrnitev stroškov zahtevati do sprejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. Kot je iz zahteve vlagatelja razvidno, le-ta zahteva povrnitev stroškov, ki jih je utrpel v revizijskem postopku, ki se je začel na podlagi vloženega zahtevka za revizijo, z dne 14.08.2003, zoper odločitev naročnika, razvidne iz obvestila o oddaji javnega naročila, št. 35205-014/2003, z dne 25.07.2003, in ki se je končal s sklepom Državne revizijske komisije, št. 018-191/03-22-1417, z dne 17.09.2003. Ugotoviti gre, da bi lahko vlagatelj povračilo zahtevanih revizijskih stroškov uveljavljal vse do sprejema odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. Povedano drugače, uveljavljanje stroškov prejšnjega revizijskega postopka v tem revizijskem postopku je pravno formalno prepozno in ga je potrebno kot takega zavreči. Državna revizijska komisija še pripominja, da vlagatelj v tem revizijskem postopku do sprejema odločitve Državne revizijske komisije o vlagateljevem zahtevku za revizijo, z dne 29.09.2003, ni zahteval povračila stroškov, zato o njih tudi ni odločala.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).