018-234/03

Številka: 018-234/03-21-1584

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za rušitvena dela in izgradnjo šolskega objekta z zunanjo ureditvijo pri gradnji â?? (I. faza investicije) in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa odvetnik â??, zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Dopolnitev zahtevka za revizijo, z dne 26.9.2003, se zavrže.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.6.2003 sprejel sklep, št. 403-06-0018/2003, o začetku postopka oddaje javnega naročila za rušitvena dela in izgradnjo šolskega objekta z zunanjo ureditvijo pri gradnji â??(I. faza investicije) po odprtem postopku, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod št. objave Ob-â??. Popravek javnega razpisa je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod št. objave Ob-â??. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 25.8.2003, je razvidno, da je naročnik prejel pet pravočasnih ponudb. Dne 5.9.2003 je naročnik izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, št. 640-03-0001/2003, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), vlagateljevo ponudbo pa je zavrnil kot nepravilno. Dne 9.9.2003 je naročnik izdal še obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, v katerem je pojasnil, da je vlagateljevo ponudbo zavrnil zato, ker ni izpolnjevala vseh pogojev, saj njegovi "čisti prihodki v preteklem letu niso bili najmanj za 100% večji od ponudbene cene (točka d7)".

Zoper navedeno naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 16.9.2003 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da ga je naročnik neupravičeno izločil, čeprav je bila njegova ponudba pravilna, primerna in v skladu z razpisno dokumentacijo. Vlagatelj uvodoma opozarja na napačen pravni pouk v obrazloženem obvestilu o oddaji javnega naročila, z dne 9.9.2003, saj je 8 dnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo v nasprotju z 79. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) in 12. členom ZRPJN. Vlagatelj opozarja tudi na dve naročnikovi napotili, ki nimata podlage v zakonu, in sicer da s kopijo zahtevka obvesti Ministrstvo za finance ter da plača takso v višini 1% od vrednosti javnega naročila. Naročnik je po vlagateljevem mnenju spregledal, da je bil sprejet Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o reviziji postopkov javnega naročanja, kjer so bile citirane navedbe črtane in se ne uporabljajo. Vse to kaže na (ne)resnost in (ne)pripravljenost naročnika v postopku oddaje javnega naročila, predvsem pa naročnik s takšnim nezakonitim pravnim poukom zavaja ponudnike, katerim je bila onemogočena ustrezna priprava na vložitev zahtevka za revizijo, trdi vlagatelj.
Vlagatelj dalje navaja, da so navedbe, s katerimi je naročnik utemeljil zavrnitev oz. izločitev njegove ponudbe, neutemeljene, naročnik pa za izločitev ni imel nikakršne podlage. Iz obrazloženega obvestila izhaja, da je naročnik sprejel odločitev po kriterijih, ki niso bili navedeni v razpisni dokumentaciji iz le njemu poznanih razlogov. Ocena čistih prihodkov namreč ni nikjer v razpisni dokumentaciji objavljena kot pogoj. Točka d7, na katero se sklicuje naročnik v obrazložitvi, zahteva spisek strokovnjakov in referenc izvajalca gradbenih del, kar pa je vlagatelj v celoti predložil. Celotno poglavje d se nanaša na dokazila o izpolnjevanju pogojev in je sestavljeno iz 7 točk, katere je vlagatelj v celoti izpolnil. Prav tako so v celoti izpolnjeni vsi pogoji poglavja II., ki določa in našteva razpisne pogoje, trdi vlagatelj. Po vlagateljevem mnenju tudi ni nikjer poglavja in pogojev za ocenjevanje čistega prihodka v razmerju do pogodbene cene. Vse navedeno kaže na očitno neupoštevanje kriterijev in pogojev, nepoznavanje in površnost v postopku ter na izbor, ki privilegira določenega ponudnika, ostale pa diskriminira, meni vlagatelj, in dodaja, da je na podlagi opisanih dejstev, ki kažejo na izločitev vlagatelja po kriteriju čistih prihodkov, ravnanje naročnika nezakonito in bi moral v tem delu postopek razveljaviti in o izbiri izvajalca odločiti na podlagi najnižje ponudbene cene, vključujoč vlagatelja.
V poglavju III razpisne dokumentacije, ki določa način ocenjevanja ponudb in postopke, je pod točko A navedeno poglavje Usposobljenost in sposobnost ponudnika, nadaljuje vlagatelj. To poglavje posebej določa pogoje za ocenjevanje finančne in poslovne sposobnosti. Pod točko 3 je naveden pogoj: prihodki od prodaje v preteklem letu so bili najmanj 100% večji od ponudbene vrednosti (in ne ponudbene cene, kot navaja naročnik v obrazložitvi) za izvedbo naročila po razpisu. Pri navedenem pogoju za oceno je v razpisni dokumentaciji torej naveden kriterij prihodkov od prodaje v razmerju do ponudbene vrednosti. Vlagatelj opozarja na jasno in očitno razliko med čistimi prihodki in prihodki od prodaje, pri čemer je naročnik to povsem neustrezno izenačil, in na razliko med ponudbeno vrednostjo in pogodbeno ceno (če je naročnik pri odločitvi želel upoštevati to določilo pogojev). Vlagatelj navaja, da je priložil dokaze v skladu z razpisno dokumentacijo, da so njegovi prihodki od prodaje v letu 2002 bili v višini 2.164.606.000,00 SIT, ponudbena vrednost del pa znaša 1.065.525.654,00 SIT, kar pomeni, da izpolnjuje tudi ta pogoj in je bil povsem nezakonito izločen iz postopka. Vlagatelju na podlagi podane obrazložitve ni znano, na kakšen način je naročnik obračunaval čiste prihodke (saj jih vlagatelj ni navedel) in ponudbeno vrednost (ki jo v nasprotju od razpisa sploh ne upošteva, ampak zajame zgolj pogodbeno ceno). Iz dokumentacije pa je povsem razumljiva uporaba terminov ponudbena vrednost. Za ponudbeno vrednost se lahko upošteva zgolj ponudbena vrednost del, saj tudi razpisna dokumentacija v II. poglavju pod točko P navaja, da se DDV prikaže ločeno, kar je tudi povsem običajno, trdi vlagatelj. Tudi ostala razpisna dokumentacija jasno loči vrednost del in pogodbeno ceno. Vrednost del in davek na dodano vrednost tvorita pogodbeno ceno, ki pa ni bila v dokumentaciji navedena kot tista, na podlagi katere se obračunava razmerje prihodkov od prodaje. Za to razmerje je eksplicitno navedena pogodbena vrednost, ki je v pogojih in dokumentaciji vedno ločena, kar tudi zahteva ZJN-1. Če je naročnik za to razmerje upošteval skupno pogodbeno ceno, torej vrednost skupaj z DDV in ne ponudbene vrednosti oz. vrednosti predmeta javnega naročila, je ravnal v nasprotju z zakonom in razpisno dokumentacijo, ki navaja, da se DDV prikaže ločeno v rekapitulaciji, meni vlagatelj. Povsem natančno pa citirano obvezo določa ZJN-1 v 26. členu, ki v drugem odstavku določa, da se vrednost javnega naročila določi brez davka na dodano vrednost. Če pa bi naročnik želel vrednost predmeta tolmačiti in ocenjevati skupaj z DDV (kar je sicer v nasprotju z zakonom), bi moral to v razpisni dokumentaciji jasno navesti, trdi vlagatelj, in dodaja, da 23. člen ZJN-1 naročniku nalaga, da pripravi takšno razpisno dokumentacijo, da lahko ponudnik na njeni osnovi pripravi pravilno ponudbo. Če naročnik tega ni storil in je v postopku ocenjeval brez vnaprejšnjih jasnih pravil, je kršil zakonodajna določila, še navaja vlagatelj. Vlagatelj dodaja, da se v gospodarskem običajnem poslovanju kot ponudbene vrednosti ocenjujejo vrednosti del brez obračunanega DDV, kar določa tudi ZJN-1 v 26. členu, zato je njegova ponudba neupravičeno in nezakonito izločena iz nadaljnjega postopka.
Vlagatelj predlaga, da se postopek oddaje javnega naročila v delu, kjer je bila njegova ponudba izločena, razveljavi in se kot najugodnejšega ponudnika na podlagi edinega merila - najnižje ponudbene cene izbere njega. Vlagatelj tudi predlaga, da naročnik povrne vse stroške, nastale z revizijo, in sicer takso v višini 200.000,00 SIT in odvetniške stroške v višini 390.456,00 SIT, skupaj torej v višini 590.456,00 SIT.

Naročnik je dne 23.9.2003 sprejel sklep, št. 403-06-0018/2003, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je obrazloženo obvestilo o oddaji naročila kopija interne dokumentacije o vrednotenju v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Napaka v obvestilu o oddaji javnega naročila (pravilno: obrazloženem obvestilu o oddaji naročila) je v prilogi, kjer so v obrazložitvi za neizpolnjevanje pogoja navedeni "čisti prihodki" namesto "prihodki od prodaje", kar pravilno ugotavlja tudi vlagatelj. Napaka se je ponovila iz delovnega gradiva komisije in podlog, ki jih je uporabljala pri pregledu ponudb. To gradivo naj se ponudnikom ne bi posredovalo, temveč le povzetek (ne)izpolnjevanja pogojev. Pri "kopiranju" besedila pa se je ta napaka prenesla tudi v obrazloženo obvestilo, ki je bilo poslano ponudnikom. Kriterij za ocenjevanje ponudb v tem delu je bil izključno prihodek od prodaje, kar je zapisano tudi v razpisni dokumentaciji in razvidno iz obrazca BON-1, ki so ga ponudniki predložili, navaja naročnik. Naročnik opozarja na dejstvo, da se v razpisni dokumentaciji nikjer ne pojavlja pojem "čisti prihodki", pri kontroli izpolnjevanja pogojev pa so tudi upoštevani prihodki ponudnika v prejšnjem letu, to je v višini 2.164.606.000,00 SIT, in ne čisti prihodki, ki so manjši od prihodkov. Vrednost prihodkov je povzeta iz priloženega uradnega dokumenta, to je obrazca BON-1.
Do tiskarske napake je prišlo tudi pri opredeljevanju oziroma ocenjevanju kriterija usposobljenosti in sposobnosti dolžnika, v oklepaju zraven pa je oznaka d7, za kar je vlagatelj pravilno ugotovil, da predstavlja zahtevo po predložitvi spiska strokovnjakov in referenc izvajalca gradbenih del, kar pa je vlagatelj predložil in mu naročnik ne oporeka. V primeru vrednotenja usposobljenosti in sposobnosti ponudnika je naročnik vrednotil 7. točko A dela točke 4 v III. poglavju, kar je vlagatelj sodeč po nadaljnjem pisanju tudi sam razumel.
Naročnik zavrača tudi navedbe vlagatelja, da je pri pogoju "prihodki od prodaje v preteklem letu morajo biti najmanj za 100% večji od njegove ponudbene vrednosti za izvedbo naročila po tem razpisu" ravnal v nasprotju s 26. členom ZJN-1. Naročnik je v razpisni dokumentaciji opredelil, kaj zanj pomeni "ponudbena vrednost", in sicer na obrazcu skupna rekapitulacija, str. št. 32. Iz tega obrazca je razvidno, da ponudbeno vrednost zajemajo "skupna vrednost del" in 20% DDV, trdi naročnik. Za izvedbo javnega naročila je pomembna celotna ponudbena vrednost oz. cena ("končna ponudbena cena", kot je navedena na razpisnem obrazcu št. 3; zaradi morebitnih popustov), kjer je po mnenju naročnika nedvoumno zajet tudi DDV. Pri presoji izpolnjevanja pogojev je naročnik upošteval ponudbeno vrednost v višini 1.278.630.785,00 SIT, ki zajema 20% DDV in je bila vpisana pod rubriko "ponudbena vrednost" v že omenjenem obrazcu. Takšno določitev ponudbene vrednosti je naročnik uporabil zato, ker je potrebno vrednost investicije pri pripravi proračuna upoštevati v celoti z vštetim DDV-jem. Zakon pa nikjer ne določa, ali je v ponudbeno vrednost vključen DDV. 26. člen ZJN-1 govori o ocenjeni vrednosti javnega naročila, ki pa se uporablja pri odločanju o začetku postopka oddaje javnega naročila, t.j. načinu oddaje javnega naročila, trdi naročnik, in dodaja, da je bila ta vrednost navedena že v objavi javnega razpisa.
Naročnik dalje navaja, da je pridobil tudi mnenje Urada za javna naročila, z dne 5.9.2003, ki v zaključku prav tako podaja mnenje, da ponudbena vrednost oz. cena dovolj jasno vključuje DDV.
Ob upoštevanju gornjih vrednosti za prihodek vlagatelja v letu 2002 in njegovo ponudbeno vrednostjo oz. ceno, ki vključuje DDV, vlagatelj ni izpolnil pogoja št. III.4.A.7, točka 3, saj so bili njegovi prihodki v letu 2002 le za 69,3 % večji od njegove ponudbene vrednosti, ne pa najmanj za 100 %, kot je bilo zahtevano, trdi naročnik.
Glede vlagateljevih navedb o napačnem pravnem pouku naročnik navaja, da je napako, ki se je pojavila pri prepisovanju in "kopiranju" dokumenta (star pravni pouk, pred spremembo zakona), upošteval tako, da je pri odločanju o pritožbah oziroma o zahtevkih za revizijo upošteval vse vloge, ki so prispele v roku 10 dni od dneva prejema obrazloženega obvestila za posameznega ponudnika.
Naročnik je vlagatelja v skladu s 17. členom ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema obvestila sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 26.9.2003, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V dopisu vlagatelj dodatno navaja, da je naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, priznal vse nepravilnosti, na katere je opozoril vlagatelj v zahtevku do točke III, vendar je zahtevek za revizijo brez ustrezne obrazložitve zavrnil. Pri naštevanju napak se naročnik sklicuje na "tiskarske napake", napake pri prenosu besedil pri kopiranju ipd., v kar pa vlagatelja ni prepričal. Tudi v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi naročnik prihaja v nasprotje sam s seboj in vlagatelj ne verjame, da je pri takšni množici napak mogoče zaupati v verodostojnost in objektivnost izvedenega javnega razpisa.
Pri obrazložitvi nastale napake pri "čistih prihodkih" pa je naročnik pritrdil vlagatelju, ko je navedel, da se je napaka ponovila iz delovnega gradiva komisije in podlag, ki jih je uporabljala pri pregledu ponudb. Vlagatelj zato sklepa, da je komisija v svojem delovnem gradivu pri pregledovanju ponudb uporabljala druge kriterije, kot so bili v razpisni dokumentaciji. Naročnik je v obrazložitvi celo zapisal, da naj se to gradivo (delovno, ki ga je uporabljala komisija in so pogoji zapisani drugače kot v razpisni dokumentaciji) ponudnikom ne bi posredovalo, kar še bolj vzbuja dvom v objektivnost odločanja in v to, da so se pri odločitvi uporabljali subjektivni kriteriji.
Naročnikove navedbe, da ponudbena vrednost, ki je uporabljena kot pogoj za ugotavljanje finančne in poslovne sposobnosti, zajema 20% DDV, po mnenju vlagatelja niso povsem korektne. Naročnik se je pri tem skliceval na skupno rekapitulacijo na strani 32, pri čemer ni navedel opombe, zapisane na isti strani: "POMEMBNO - Tej rekapitulaciji se priloži ponudbeni predračun brez DDV." Vlagatelj trdi, da je naročnik v razpisu in razpisni dokumentaciji uporabljal različno terminologijo, ki si jo lahko v nadaljevanju postopka subjektivno tolmači. Naročnik v obrazložitvi navaja mnenje Urada za javna naročila, ki je bilo podano 5.9.2003, torej po sprejemu odločitve, s katerim pa vlagatelj ni bil seznanjen. Sicer pa se mnenje nanaša na drugačno dejansko stanje - skupno ceno za izvedena dela, ki se bodo na koncu morala poravnati vključno z DDV, kar pa po mnenju vlagatelja ne gre enačiti s ponudbeno vrednostjo kot pogojem za ocenjevanje poslovne in finančne sposobnosti vlagatelja (pogojev je sicer več). Pri ocenjevanju tega pogoja pa iz razpisne dokumentacije ni razvidno, ali gre za vrednost z ali brez DDV. Nejasnost se po mnenju vlagatelja kaže tudi pri uporabi različnih ponudbenih vrednostih (nekje z nekje brez DDV) in različne terminologije. Tako naročnik uporablja termine: končna ponudbena vrednost (poglavje II), ponudbena cena, skupna vrednost iz predračuna, vrednost del po predračunu (brez DDV), vrednost del, ponudbeni predračun. Kot pogoj v razpisni dokumentaciji je bila navedena ponudbena vrednost, iz obrazloženega obvestila naročnika pa izhaja, da je kot pogoj uporabil pogodbeno ceno. Tudi v odločbi Državne revizijske komisije št. 018-138/00 je razvidno, da je za ponudbeno vrednost pri določitvi meril šteti ponudbeno vrednost brez DDV, trdi vlagatelj, in citira del obrazložitve: "ker je z znižanjem ponudbenih cen zmanjšana ponudbena vrednost za ......, je bila skupna ponudbena cena ponudnika zmanjšana za .....". Kot zmanjšanje skupne ponudbene cene je tako po mnenju vlagatelja šteti še zmanjšanje DDV glede na manjšo ponudbeno vrednost.
Vlagatelj zaključuje, da naročnik ni v celoti določil jasnih meril, s čimer je kršil ZJN-1, ki določa, da mora naročnik v razpisni dokumentaciji jasno in natančno navesti merila, način uporabe ter pomen za uporabo pri ocenjevanju ponudb. S tem je naročnik po vlagateljevem mnenju kršil tudi načelo primerljivosti, ki pomeni, da morajo biti dokumenti v postopku oddaje javnega naročila izdelani tako, da lahko tako ponudniki kot sam naročnik nedvoumno vedo za pomen posameznih podatkov. Vlagatelj še opozarja, da so bili v objavi javnega razpisa pod točko 13 navedeni pogoji za ugotovitev finančne in poslovne sposobnosti, kjer se je naročnik skliceval zgolj na splošne določbe pogojev iz 41. do 43. člena ZJN-1 ter se pri tem ni skliceval na druge pogoje v razpisni dokumentaciji. S tem je po mnenju vlagatelja v nasprotju z zakonom in javno objavljenimi pogoji le-te neupravičeno razširil. Vlagatelj na koncu še navaja, da je za postopek pooblastil odvetnika, kateremu pa naročnik odločitve o zahtevku ni posredoval in ga je o tej seznanil vlagatelj sam.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 403-06-0018/2003, z dne 30.9.2003, skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo ter dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi".

V uvodu zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik v obrazloženem obvestilu o oddaji naročila navedel napačen pravni pouk.

Naročnik je pravni pouk v obrazloženem obvestilu zapisal na naslednji način: "Zoper to obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila lahko ponudnik v 8-ih dneh od prejema tega obvestila vloži zahtevek za revizijo. Zahtevek za revizijo se vloži v dveh izvodih pri naročniku, s kopijo zahtevka za revizijo pa vlagatelj obvesti tudi Ministrstvo, pristojno za finance. Ob vložitvi zahtevka mora vlagatelj zahtevka plačati takso v višini 1% od vrednosti javnega naročila, od katere je po zakonu potreben javni razpis, na račun pri Ministrstvu za finance.". Iz citiranega pravnega pouka je razvidno, da naročnik ni sledil (noveliranemu) 12. členu ZRPJN, ki določa, da je po odločitvi o dodelitvi naročila rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitve naročila (oz. v primeru, ko je skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-1 zahtevano obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, od prejema obrazloženega obvestila o oddaji naročila) in da je vlagateljeva dolžnost zahtevek za revizijo posredovati uradu, pristojnemu za javna naročila. Naročnik pri oblikovanju pravnega pouka tudi ni upošteval (prav tako noveliranega) prvega odstavka 22. člena ZRPJN, ki določa, da mora vlagatelj ob vložitvi zahtevka za revizijo na ustrezen račun pri ministrstvu, pristojnemu za finance, plačati takso v višini 100.000 tolarjev, če je zahtevek za revizijo vložen v postopku javnega naročila za blago in storitve, oz. 200.000 tolarjev, če je zahtevek za revizijo vložen v postopku javnega naročila za gradnje. Ne glede na to, da pravni pouk v skladu z drugim odstavkom 79. člena ZJN-1 ni obligatorna sestavina obrazloženega obvestila o oddaji javnega naročila, gre torej ugotoviti, da naročnik pravnega pouka, kot ga je zapisal v obrazloženo obvestilo, ni oblikoval v skladu z navedenimi določbami ZRPJN in ZJN-1.

Vendar pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ni konkretiziral, na kakšen način naj bi napačen pravni pouk vplival na njegov pravni položaj oz. v katere njegove pravice je posegla naročnikova kršitev, saj je navedel le to, da je naročnik ponudnike z napačnim pravnim poukom zavedel in jim onemogočil ustrezno pripravo za vložitev zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija zgolj na podlagi teh vlagateljevih navedb ni mogla ugotoviti, v kakšnem obsegu je bila konkretno vlagatelju onemogočena ustrezna priprava za vložitev zahtevka za revizijo, posledično pa tudi ni mogla ugotoviti, ali sploh obstaja vzročna zveza med kršitvijo naročnika in škodo, ki je oz. bi lahko vlagatelju nastala zaradi te kršitve (arg. prvega odstavka 9. člena ZRPJN). Kljub napačnemu pravnemu pouku je bilo namreč vlagatelju kot pravni osebi, ki v revizijskem postopku nastopa z odvetnikom, v predmetnem postopku oddaje javnega naročila omogočeno pravno varstvo v obsegu, ki ga zagotavlja ZRPJN.

V nadaljevanju predmetnega postopka revizije postopka oddaje javnega naročila je treba razrešiti med strankama sporno vprašanje, ali je vlagateljeva ponudba z vidika pogoja, da morajo biti prihodki od prodaje v preteklem letu najmanj za 100% večji od ponudnikove ponudbene vrednosti za izvedbo naročila, pravilna. Uvodoma gre ugotoviti, da je vsebina samega spornega pogoja v tej fazi postopka, torej po odločitvi naročnika o oddaji naročila, aksiom. Peti odstavek 12. člena ZRPJN namreč določa, da po prejemu odločitve o dodelitvi naročila oz. priznanju sposobnosti ponudnik ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila oz. o priznanju sposobnosti. V tej fazi postopka, po sprejemu naročnikove odločitve o dodelitvi naročila, vsebinska presoja samega načina določitve pogoja ni več mogoča, Državna revizijska komisija pa lahko v tem konkretnem primeru le preveri, ali vlagateljeva ponudba izpolnjuje sporen pogoj na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji.

Kot je razvidno iz poročila o oddaji javnega naročila (dokument z dne 29.8.2003) in obrazloženega obvestila o oddaji naročila (dokument z dne 9.9.2003) je naročnik pri izpolnjevanju pogojev za priznanje usposobljenosti in sposobnosti za vlagatelja ugotovil, da ne izpolnjuje vseh pogojev, saj naj njegovi čisti prihodki v preteklem letu ne bi bili najmanj za 100% večji od ponudbene cene. Naročnik se je pri tem skliceval na točko d7 razpisne dokumentacije, vendar se, kot pravilno ugotavlja že vlagatelj, ta točka ne nanaša na vprašanje razmerja med čistimi prihodki in ponudbeno ceno, pač pa na predložitev spiska strokovnjakov in referenc, kar pa med strankama ni sporno. V dosedanjem poteku revizijskega postopka je bilo že ugotovljeno, da je bil sporni pogoj, zaradi katerega je bila vlagateljeva ponudba izločena kot nepravilna, določen v III. poglavju razpisne dokumentacije (Način ocenjevanja ponudb in postopki, ki se nanašajo na priznanje izpolnitve zahtevanih pogojev), in sicer v 3. podtočki točke 7, ki je navedena v tabeli A (Usposobljenost in sposobnost ponudnika) 4. podpoglavja razpisne dokumentacije na strani 8. Naročnik je sporni pogoj določil na naslednji način: "prihodki od prodaje v preteklem letu so bili najmanj za 100% večji od njegove ponudbene vrednosti za izvedbo naročila po tem razpisu". Iz dikcije citiranega pogoja je razvidno, da je naročnik določil, da bo vrednotil odstotno razmerje med dvema kazalcema. Na eni strani so prihodki od prodaje v preteklem letu (in ne čisti prihodki v preteklem letu, kot navaja naročnik v obrazloženem obvestilu), na drugi strani pa ponudbena vrednost za izvedbo naročila po tem razpisu (in ne ponudbena cena). Kot je bilo že zapisano, lahko Državna revizijska komisija v tej fazi postopka le preveri, ali vlagateljeva ponudba izpolnjuje citirani pogoj tako, kot je zapisan, in posledično ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo zaradi neizpolnjevanja obravnavanega pogoja zavrnil kot nepravilno.

Tako vlagatelj kot naročnik se strinjata, da znašajo vlagateljevi prihodki od prodaje v letu 2002 2.164.606.000,00 SIT, ne strinjata pa se glede višine ponudbene vrednosti za izvedbo naročila po tem razpisu. Medtem ko vlagatelj trdi, da se lahko za ponudbeno vrednost upošteva zgolj ponudbena vrednost del brez davka na dodano vrednost, pa naročnik zatrjuje, da je v razpisni dokumentaciji na strani 32 v obrazcu "skupna rekapitulacija" opredelil, da ponudbena vrednost zajema skupno vrednost del in 20% davek na dodano vrednost.

Glede vprašanja, ali pojem ponudbene vrednosti vključuje tudi davek na dodano vrednost, gre najprej ugotoviti, da ZJN-1 ne vsebuje določb, na podlagi katerih bi bilo mogoče odgovoriti nanj. 26. člen ZJN-1, na katerega se sklicuje vlagatelj, namreč ureja način določitve ocenjene vrednosti javnega naročila, ki jo v svojih finančnih aktih in sklepu o začetku postopka določi naročnik. Ocenjena vrednost javnega naročila je torej vrednost, ki jo pri načrtovanju izvedbe javnega naročila določi naročnik, in s pojmom ponudbene vrednosti kot podatkom, ki ga v svojih ponudbah na podlagi ponudbenih predračunov in rekapitulacij navedejo ponudniki, v tem konkretnem postopku nima nobene relevantne povezave. Ker ZJN-1 pojma ponudbene vrednosti ne definira, je treba pri vprašanju, ali pojem ponudbene vrednosti vsebuje tudi davek na dodano vrednost, izhajati iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj svojo trditev o tem, da se lahko ponudbena vrednost upošteva le brez davka na dodano vrednost, utemeljuje s točko P iz II. poglavja razpisne dokumentacije, ki določa način izpolnjevanja obrazca 16 razpisne dokumentacije "predračun - rekapitulacija". Točka P med drugim res določa, da se davek na dodano vrednost v rekapitulaciji prikaže ločeno, vendar pa nikjer ne podaja definicije pojma ponudbene vrednosti. Definicije pojma ponudbene vrednosti ne vsebuje niti obrazec 3 razpisne dokumentacije, iz katerega je razvidno le to, da je ponudbena cena sestavljena iz vrednosti del po predračunu in davka na dodano vrednost, niti ni mogoče definicije razbrati iz vzorca gradbene pogodbe, ki v 4. členu prav tako definira le sestavo pogodbene cene, ne pa tudi pojma ponudbene vrednosti. Pač pa je pojem ponudbene vrednosti definiran v obrazcu 16 razpisne dokumentacije "predračun - rekapitulacija", v katerem je v tabeli "skupna rekapitulacija" na zadnji strani (stran 32 razpisne dokumentacije) ponudbena vrednost definirana kot seštevek skupne vrednosti del in davka na dodano vrednost, pri čemer je skupna vrednost sestavljena iz štirih (pod)postavk: A. skupaj "rušitvena dela" (brez DDV), B. skupaj za šolski objekt (brez DDV), C. skupaj za toplotno podpostajo (brez DDV), D. skupaj za zunanjo ureditev (brez DDV). Iz tabele "skupna rekapitulacija" je torej razvidno, da pojem ponudbene vrednosti, ki ga je naročnik v pogoju iz 3. podtočke točke 7 (tabela A (Usposobljenost in sposobnost ponudnika) 4. podpoglavja razpisne dokumentacije) določil kot tisto vrednost, glede na katero bo izračunaval odstotno razmerje do prihodkov od prodaje, vsebuje tudi davek na dodano vrednost.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje v razpisni dokumentaciji določenega pogoja, da morajo biti prihodki od prodaje v preteklem letu najmanj za 100% večji od ponudnikove ponudbene vrednosti za izvedbo naročila, saj so vlagateljevi prihodki od prodaje le za 69.3% večji od njegove ponudbene vrednosti, kot je definirana v obrazcu 16 na strani 32 razpisne dokumentacije. Ker je pogoj v skladu z definicijo 12. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen tako, kot je predviden v razpisni dokumentaciji, pravilna ponudba pa je v skladu z definicijo 18. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije, naročniku ni mogoče očitati, da je ravnal v nasprotju z ZJN-1, ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nepravilno, saj to od njega zahteva drugi odstavek 76. člena ZJN-1. Zavrnitev nepravilnih ponudb ni diskrecijska pravica naročnika, temveč njegovo dolžnostno ravnanje. Postopek oddaje javnega naročila je namreč, upoštevajoč temeljna načela javnega naročanja, izredno formalen in strog, ker se želi na ta način zagotoviti med drugim tudi enakopravno obravnavanje vseh sodelujočih ponudnikov in je posledično lahko izbran le tisti ponudnik, katerega ponudba je skladna tako z zakonskimi predpisi kot tudi z naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije. Ponudba mora kumulativno in v celoti izpolnjevati vse naročnikove zahteve in pogoje, da pridobi atribut pravilnosti in da se na ta način sploh uvrsti v postopek izbire najugodnejše ponudbe.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija na koncu ugotavlja, da je vlagatelj razširil svoj zahtevek za revizijo, s tem ko je v dopisu, z dne 26.9.2003, s katerim je na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, med drugim navajal tudi nova dejstva. Teh novih vlagateljevih navedb Državna revizijska komisija pri presojanju utemeljenosti zahtevka za revizijo ni upoštevala, saj jih je vlagatelj uveljavljal po preteku desetdnevnega prekluzivnega roka za vložitev zahtevka za revizijo. ZRPJN namreč v prvem odstavku 12. člena jasno določa, da je po odločitvi o dodelitvi naročila rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema obvestila o dodelitvi naročila. V zakonu določen rok je prekluzivne narave, kar pomeni, da ponudnik, ki zamudi rok, določene pravice ne more več uveljavljati. Citirana določba udejanja temeljni načeli revizije postopkov javnega naročanja, in sicer načelo hitrosti in načelo učinkovitosti ter velja tako za vložitev zahtevka kot tudi za morebitno dopolnitev zahtevka. Državna revizijska komisija se zato ni spuščala v meritorno obravnavo v tem delu, saj v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, ki je podano v skladu s 17. členom ZRPJN, ni mogoče uveljavljati novih dejstev in predlagati novih dokazov, ker naročnik ni imel možnosti, da se o teh dejstvih izjavi. Zaradi navedenega je bilo potrebno dopolnitev zahtevka za revizijo, z dne 26.9.2003, v skladu s 1. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavreči.

Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da mora v primeru, ko stranka v postopku pravnega varstva nastopa s pooblaščencem, v skladu s prvim odstavkom 137. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in 96/02), ki se v postopku revizije postopka oddaje javnega naročila uporablja na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN, vsa pisanja vročati pooblaščencu stranke, in sicer v okviru pooblastila, ki je predloženo naročniku. Kljub temu, da je naročnik s tem, ko sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo ni vročil pooblaščencu vlagatelja, kršil pravila vročanja, pa gre pripomniti, da ta kršitev ni vplivala na vlagateljev pravni položaj. Vlagatelju je bilo namreč pravno varstvo omogočeno v obsegu, ki ga zagotavlja ZRPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povračilo potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 3. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani,