018-231/03

Številka: 018-231/03-21-1670

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, štev. 78/99, 90/99, 110/2002, 14/2003 v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članov â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo elektrokabelske kanalizacije od â?? - I. faza, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba â??, ki jo zastopa odvetnica â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi sklep, naveden v obvestilu o oddaji naročila, št.: 2552/03-IHG, z dne 11.08.2003, za izgradnjo elektrokabelske kanalizacije od â?? - I. faza, objavljenega v Uradnem listu RS, štev.: â??, z dne â??, pod štev. objave Ob-â??.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 464.000,00 SIT v 15-ih dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršb.

Obrazložitev

Naročnik je dne 30. maja 2003 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 1528/03 IHG in v Uradnem listu RS, štev.: â??, z dne â??, pod štev. objave Ob-â??, objavil javni razpis za izgradnjo elektrokabelske kanalizacije od â?? - I. faza.

Naročnik je prejel sedem ponudb glede katerih je ugotovil, da so bile vse pravočasne.

Kot najugodnejšega ponudnika je naročnik izbral ponudnika â?? (v nadaljevanju izbrani ponudnik). O svoji izbiri je naročnik obvestil ponudnike z obvestilom o oddaji javnega naročila - sklepom, št.: 2552/03-IHG, z dne 11.08.2003, v katerem je v obrazložitvi navedel, da so ponudbe petih ponudnikov, med njimi tudi ponudba vlagatelja nepravilne, medtem ko sta ponudbi dveh ponudnikov, med njima ponudba izbranega ponudnika, pravilni. Ponudba vlagatelja je po naročnikovih navedbah nepravilna, ker ne izpolnjuje zahtev glede obveznih dokumentov, saj podizvajalec vlagatelja â??, ni predložil odločbe o davčni odmeri za zadnje poslovno leto, priložena je zgolj napoved za odmero, bilanca stanja in izkaz uspeha. V nadaljevanju je naročnik za obe pravilni ponudbi navedel tabelaričen pregled uporabe meril s številom točk v okviru posameznega merila in skupnega števila točk, iz katerega izhaja, da je izbrani ponudnik prejel skupno največ točk.

Dne 22.08.2003 je naročnik prejel zahtevo vlagatelja, v kateri je vlagatelj pozval naročnika naj mu v skladu z 79. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00, v nadaljevanju ZJN-1) pošlje obrazloženo obvestilo ter ga opozarja naj ponovno pregleda ponudbo vlagatelja, saj je po mnenju vlagatelja predložil vse zahtevane dokumente. Vlagatelj navaja, da je njegov podizvajalec predložil napoved za odmero davka od dohodka iz dejavnosti za leto 2002, potrjeno dne 04.07.2003 s strani â?? kar dokazuje verodostojnost podatkov. Vlagatelj poudarja, da podizvajalec do dneva odpiranja ponudb ni dobil odločbe, temveč jo je prejel šele 14.08.2003. Zaradi navedenega je bil po njegovem mnenju vlagatelj neupravičeno izločen in zato pričakuje, da bo v obrazloženem obvestilu naročnik spremenil svojo odločitev, tako da bo izbral vlagatelja.

Dne 27.08.2003 je naročnik izdal obrazloženo obvestilo za oddajo javnega naročila, v katerem pod točko 1. razlogi za zavrnitev ponudbe, ponovno navaja vsebino sklepa o oddaji javnega naročila ter podaja vsebino razpisne dokumentacije. Naročnik navaja, da je v prilogi št. 2 - Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v 4. točki med drugimi dokumenti v 10. alinei navedena za samostojnega podjetnika odločba o davčni odmeri za zadnje poslovno leto in potrdilo poslovne banke o podjetnikovi solventnosti ne starejše od 30 dni. V pojasnilu navodil je navedeno, da pridobitev teh dokumentov velja tudi za eventualne podizvajalce. V prilogi št. 2 je pod točko 16 - Ugotavljanje usposobljenosti in sposobnosti ponudnika navedeno, da bo ta priznana ponudniku oziroma eventualnemu podizvajalcu na osnovi izpolnjenih naštetih pogojev, v 7. alinei pa je obrazloženo, da bo naročnik preveril finančno sposobnost ponudnika na podlagi podatkov iz dokumentov v 10. alinei 4. točke te Priloge, v 16. točki pa tudi, da neizpolnjevanje kateregakoli od navedenih pogojev pomeni nepravilnost ponudbe, ki bo zato izločena iz nadaljnjega ocenjevanja. Naročnik navaja, da je predložena napoved za odmero davka le osnova, na podlagi katere â?? izda odločbo, torej dokument, ki je bil dejansko zahtevan. Naročnik dodaja, da bi se moral ponudnik obrniti nanj za pojasnila. Zaradi dokumenta, ki ne ustreza zahtevam, je bila ponudba zavrnjena kot nepravilna. V nadaljevanju naročnik podaja še druge obvezne sestavine obrazloženega obvestila ter na koncu pravni poduk.

Dne 08.09.2003 je naročnik prejel zahtevo vlagatelja po vpogledu celotnega spisa javnega naročila.

Dne 09.09.2003 je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v spis, pri čemer v ponudbo izbranega ponudnika le v delu, ki ne predstavlja zaupnih podatkov v skladu z 8. členom ZJN-1.

Dne 12.09.2003 je naročnik prejel zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo povzema potek postopka oddaje javnega naročila in med drugim opozarja, da iz zapisnika o odpiranju ponudb izhaja, da niso bile pri nobenem izmed ponudnikov ugotovljene pomanjkljivosti, medtem ko iz obrazložitve sklepa o izbiri izhaja, da je bila ponudba vlagatelja nepravilna. Vlagatelj navaja, da mora v skladu z Zakonom o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 18/96 do 97/2001), ki določa način in postopek oddaje davčne napovedi, na podlagi 103. člena davčni zavezanec vložiti napoved do zadnjega dne v mesecu februarju za prejšnje leto, po 105. členu mora taka napoved vsebovati vse podatke, ki so potrebni za odmero davka, kateri morajo biti resnični. V skladu s 132. členom pomeni odločba v konkretnem primeru le osnovo za plačilo davka iz dejavnosti. V skladu s 127. členom mora davčni organ odmeriti davek do 31.10. za preteklo leto. Vlagatelj je predložil dokaze, iz katerih izhaja, da je to nesporno storil. Iz navedenega po mnenju vlagatelja izhaja, da je vlagateljev podizvajalec predložil ustrezni dokument za izpolnjevanje pogojev. Vlagatelj poudarja, da ne kandidira prvič na razpisu naročnika, in je do sedaj naročnik vedno upošteval potrjeno davčno napoved za odmero davka od dohodkov iz dejavnosti za preteklo leto. Kot dokaz vlagatelj predlaga vpogled v razpisno dokumentacijo razpisa naročnika št. JN 05/03. Po mnenju vlagatelja naročnik ne sme zahtevati od ponudnikov za dokazovanje pogojev listin, ki jih ni mogoče dobiti pri pristojnem organu po vnaprej znanem postopku. Ob tem vlagatelj pojasnjuje, da je kasneje predložil odločbo le zaradi dokaza, kdaj je bila odločba dejansko izbrana. Vlagatelj meni, da je s tem naročnik kršil načelo enakopravnosti, saj je s postavljenimi pogoji diskriminiral samostojne podjetnike. Ob tem vlagatelj opozarja, da ne gre spregledati dejstva, da je naročnik do sedaj upošteval potrjeno napoved kot zadosten dokument za izpolnjevanje zahtevanega pogoja. Ob tem vlagatelj navaja, da je naročnik sicer v razpisni dokumentaciji dopustil možnost, da ponudnik predloži druge dokumente, in kot primer navaja naročnikove zahteve glede potrdila o nekaznovanosti.
Nadalje vlagatelj navaja, da je na podlagi vpogleda v spis ugotovil, da bi morala biti ponudba izbranega ponudnika izločena, saj je v ponudbi določil 90-dnevni rok plačila, v vzorcu pogodbe pa je navedel 75 dnevni rok, kar je celo ugotovljeno v zapisniku o odpiranju ponudb. Naročnik pa je kljub temu upošteval rok 90 dni in dodelil izbranemu ponudniku 2 točki.
Vlagatelj je na podlagi vpogleda v spis tudi ugotovil, da je ponudbena cena izbranega ponudnika 92.632.345,00 SIT brez DDV. Sicer je izbrani ponudnik ponudil 5% komercialni popust, vendar ta v tehničnem delu v popisu del, v ponudbi in v vzorcu ponudbe ni upoštevan. Vlagatelj meni, da zato naročnik ne bi smel upoštevati komercialnega popusta.
Vlagatelj nadalje navaja, da je po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ugotovil, da je ta kot dokazilo o izkazovanju finančne sposobnosti predložil le potrdilo glede enega transakcijskega računa pri â??, čeprav ima transakcijske račune pri več bankah, kar izhaja iz vpogleda na spletno stran â??. Po mnenju vlagatelja je za preverjanje solventnosti relevanten le podatek vseh poslovnih bank, pri katerih imajo komitenti odprt transakcijski račun. S tem je po mnenju vlagatelja izbrani ponudnik dal zavajajoče podatke, kar je v nasprotju s prilogo št. 12 k razpisni dokumentaciji (izjavi o nezavajajočih podatkih), hkrati pa to kaže, da naročnik ni preveril solventnosti izbranega ponudnika, kljub temu, da je že sam izbrani ponudnik v svoji ponudbi predložil bančno garancijo â??.
Vlagatelj nadalje meni, da izbrani ponudnik nima certifikata ISO serije 9000 za predmet javnega naročila (po vlagateljevem mnenju ga ima le za druga področja), zato mu je naročnik napačno dodelil točke.
Nadalje vlagatelj navaja, da je po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ugotovil, da je kot dokazilo za tehnično opremljenost izbrani ponudnik predložil izpis, z dne 15.01.2002, katerega je podpisal nekdanji direktor izbranega ponudnika, tako dokazilo po mnenju vlagatelja ne more biti relevantno in bi ga zato naročnik moral izločiti oziroma preveriti na podlagi 54. člena ZJN-1.
Končno vlagatelj navaja, da je naročnik zahteval, da morajo imeti ponudniki dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti pod šifro nomenklature dejavnosti 45.210 - splošna gradbena dela. Po vpogledu v podatke â?? pa izhaja, da ima izbrani ponudnik registrirano primarno dejavnost pod šifro 74.204 - drugo projektiranje in tehnično svetovanje iz česar izhaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev.

Vlagatelj predlaga, da naročnik razveljavi sklep o oddaji javnega naročila in obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila ter uvrsti vlagatelja v nadaljnje obravnavanje ter ga točkuje, podrejeno pa, da naročnik razveljavi sklep o oddaji javnega naročila in obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila in izloči izbranega ponudnika oziroma v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila..

Vlagatelj priglaša odvetniške stroške v višini 264.000,00 SIT in stroške plačila takse v znesku 200.000,00 SIT.

Izbrani ponudnik je z dopisom z dne 22.09.2003 sklicujoč se na smiselno uporabo Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št.26/99, 96/02, 12/03; v nadaljevanju: ZPP), kot stranski intervenient obvestil naročnika, da prereka navedbe vlagatelja. Izbrani ponudnik navaja, da je do pridobitve nove odločbe za odmero dohodnine veljavna zadnja odločba za zadnje poslovno leto torej leto 2001, pravilno pa naročnik ni upošteval alternativne dokumentacije, saj ZJN-1 predvideva le-to le takrat, ko v državi, kjer ima ponudnik sedež, določenih zahtevanih dokumentov ni mogoče pridobiti, ker jih upravni organi ne izdajajo. Glede plačilnega roka, navaja, da je v vzorcu pogodbe pomotoma naveden 75 dnevni rok. Glede ponudbene cene s komercialnim popustom navaja, da je cena 88.000.727,75 pravilno napisana v ponudbi (priloga št. 4), rekapitualciji ponudbenega preračuna (priloga št. 18), tehničnih razpisnih pogojih (priloga št. 17) in vzorcu pogodbe (priloga št. 15). Glede navedb o transakcijskem računu navaja, da so vsi navedeni v obrazcu BON-1, potrdila banke pa naročnik niti ni zahteval, zato je predložil zgolj potrdilo ene banke za račun, preko katerega običajno posluje. Glede navedb o ISO certifikatu navaja, da se le ta pridobi za spoštovanje načel vodenja kakovosti. Glede izpisa tehnične opremljenosti poudarja, da naročnik ni določil starosti potrdila. Glede dejavnosti končno navaja, da ima kot glavno dejavnost res registrirano dejavnost 74.204, vendar ima tudi dejavnost 45.210 vpisano v sodnem registru, za njo pa niso potrebni posebni pogoji in zato po 4. členu Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93 do 92/2002) izpolnjuje ta pogoj, poleg tega pa je ta dejavnost izrecno navedena v priloženem obrtnem dovoljenju na strani 2 v drugi alinei.

Naročnik je s sklepom št.: 2952/03-IHG, z dne 22.09.2003, vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil in odločil, da se mu ne prizna povrnitev priglašenih stroškov. V obrazložitvi svoje odločitve naročnik navaja glede odločbe o davčni odmeri, da napoved ni listina, ki jo izdaja pristojni organ, temveč vloga zavezanca, na podlagi katere â?? izda odločbo, odločba pa je lahko tudi drugačna. V primeru, da je predlagatelj ni mogel pridobiti, bi lahko v skladu s 44. členom ZJN-1 podal nadomestno izjavo ali pa naročnika zaprosil za ustrezno pojasnilo, česar pa ni storil. Glede navedb o neenakopravnosti ponudnikov pa je vlagatelj prekludiran.
Glede navedb o roku plačila naročnik navaja, da je iz obrazca ponudbe jasno razvidno, da je rok plačila 90 dni, v vzorcu pogodbe pa je bila storjena napaka in zato ni relevantna, ne glede na navedeno, pa bi tudi upoštevanje 75 dnevnega roka ne spremenilo vrstnega reda ponudb.
Glede popusta naročnik navaja, da je obrazec ponudbe pravilno izpolnjen.
Glede navedb o finančni sposobnosti in transakcijskih računih naročnik navaja, da je zahteval obrazec BON-1, za samostojne podjetnike posameznike pa potrdilo o solventnosti. Izbrani ponudnik je d.d. in je predložil obrazec BON-1, iz katerega je razviden podatek o blokadah TRR in vsi TRR izbranega ponudnika.
Glede navedb o ISO certifikatu naročnik poudarja, da v tem merilu slednjega ni zahteval za dejavnost, temveč je zahteval le veljavni certifikat, kar pomeni urejenost poslovanja ponudnika na splošno. Izbrani ponudnik pa je predložil veljaven certifikat in mu je zato dodelil ustrezno število točk.
Glede navedb o tehnični sposobnosti naročnik poudarja, da je izjavo podpisala oseba, ki je pooblaščena za zastopanje ponudnika, glede priloge izjave pa naročnik sploh ni zahteval podpisa.
Glede navedb o dejavnosti naročnik poudarja, da se vlagatelj sklicuje na matično dejavnost, ki je po klasifikaciji â?? ali â?? lahko samo ena. Izbrani ponudnik je sicer registriran za zahtevano dejavnost 45.210 kar izhaja iz registrskih listov ponudnika.

Dne 29.09.2003 je Državna revizijska komisija prejela naročnikov dopis št.: 2924/03-inž. JT/HG, s katerim je naročnik v skladu z 11. členom ZRPJN predlagal Državni revizijski komisiji, da mu omogoči nadaljevanje aktivnosti, torej sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom.

Dne 01.10.2003 je Državna revizijska komisija naročnika glede na podani predlog pozvala, da ji odstopi vso potrebno dokumentacijo.

Dne 02.10.2003 je Državna revizijska komisija od naročnika prejela celotno dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj je dne 02.10.2003 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo. V obvestilu navaja, da vztraja pri navedbah in dodaja, da ne držijo naročnikove navedbe o nadomestni izjavi, saj je po določbi 44. člena ZJN-1 to mogoče pridobiti le v primerih iz točke 1., 2. in 3., drugega odstavka 42. člena ZJN-1, ki pa ne zajemajo ugotavljanja finančne sposobnosti. Za pojasnilo naročnika pa ni zaprosil, saj je pri naročniku že kandidiral na javnih razpisih pod enakimi pogoji, kjer pa je naročnik predložen dokument s strani vlagatelja štel kot verodostojnega in ustreznega. Ravno zato je vlagatelj predlagal dokaz vpogled v celoten spis razpisa naročnika št. JN 05/03 â??, kar pa naročnik ni storil in se glede tega sploh ni opredelil.

Vlagatelj je v obvestilu o nadaljevanju postopka revizije tudi zahteval izločitev dveh članov Državne revizijske komisije mag. â?? in â??. V zahtevi za izločitev vlagatelj navaja, da navedena člana sodelujeta pri opravljanju pridobitne dejavnosti skupaj z zunanjim svetovalcem naročnika.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Predsednica Državne revizijske komisije je o zahtevi za izločitev dveh članov Državne revizijske komisije odločila s sklepom, z dne 17.10.2003 in zahtevo kot neutemeljeno zavrnila.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določbo drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "2. Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. 3. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Pojem pogoja določa ZJN-1 v 12. točki prvega odstavka 3. člena: ""pogoj" - element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave". Pogoj je vedno izključne narave in je condictio sine qua non za sodelovanje pri postopku oddaje javnega naročila. ZJN-1 v poglavju "2.6." z naslovom "Pogoji za udeležbo", predvsem v 41. členu določa minimalne - obvezne pogoje, ki jih je potrebno izpolnjevati kumulativno. Ponudnik, ki ne dokaže, da izpolnjuje zahtevane pogoje za udeležbo, je izločen iz nadaljnjega postopka (drugi odstavek 41. člena), ne glede na vsebino ponudbe. Takšna ponudba je v skladu s terminologijo ZJN-1 nesprejemljiva in hkrati nepravilna. ZJN-1 v 42. členu določa pisne dokaze za izpolnjevanje pogojev, katere mora ponudnik predložiti svoji ponudbi, da dokaže svojo usposobljenost za izvedbo javnega naročila. Tudi sicer lahko naročnik poleg pogojev, ki so določeni z zakonom (pogoji za priznanje usposobljenosti oziroma sposobnosti ponudnika v 41. členu oziroma 45. členu ZJN-1) določi tudi druge pogoje, ki se lahko nanašajo na ponudnikove osebne lastnosti (finančno, kadrovsko ali tehnično sposobnost) ali pa neposredno na ponudbo (rok za opravo storitev, itdâ??).

Naročnik je v obravnavanem primeru v Prilogi razpisne dokumentacije št. 2, določil oziroma zahteval v 4. točki z naslovom "Vsebina ponudbe in seznam obveznih dokumentov" v 10 alinei " â?? oz. za samostojnega podjetnika odločbo o davčni odmeri za zadnje poslovno leto in ..." nadalje v 16. točki z naslovom "Ugotavljanje sposobnosti in usposobljenosti" v 7. alinei " â?? samostojnega podjetnika pa odločbo o davčni odmeri za zadnje poslovno leto â??", enako v prilogi št. 3 v delu kjer našteva ponudbeno dokumentacijo v 10. alinei "oz. za samostojnega podjetnika odločbo o davčni odmeri za zadnje poslovno leto â??", ter v prilogi št. 5 v tabeli pod točko 7 "za s.p.: odločbo o davčni odmeri za zadnje poslovno leto".

V obravnavanem primeru je torej bistveno za presojo pravilnosti/nepravilnosti ponudbe vlagatelja, ali je vlagatelj smel razumeti razpisno dokumentacijo, kot jo je razumel, to je tako, da sme kot dokazilo za izpolnjevanje spornega pogoja predložiti napoved za odmero davka od dejavnosti za zadnje poslovno leto. Točneje, ali je mogel vlagatelj razumeti zgoraj navedene določbe razpisne dokumentacije tako, da mora kot dokazilo predložiti odločbo za zadnje poslovno leto pred letom tega javnega naročila to je prejšnje poslovno leto, kar naj bi bila odločba o davčni odmeri za leto 2002, katera pa do roka za oddajo ponudbe nesporno ni bila izdana in je zato sploh ni mogel predložiti ter je zaradi tega smel predložiti zgolj napoved za odmero davka od dejavnosti za zadnje poslovno leto pred letom tega javnega naročila. Oziroma v nasprotnem primeru ali lahko v vsakem primeru predloži zgolj odločbo za odmero davka, ne glede na to ali je bila le-ta za leto 2002 izdana, in nikakor ne sme predložiti zgolj napovedi za odmero davka. Nenazadnje se ponuja, kot tretjo možnost razlaga, da mora ponudnik predložiti odločbo za zadnje poslovno leto, v katerem mu je bila taka odločba izdana, torej odločbo za leto 2001.

Bistveno je torej, ali je bila zahteva naročnika v navedenih točkah razpisne dokumentacije postavljena jasno in nedvoumno. V obravnavanem primeru se postavlja vprašanje razlage razpisne dokumentacije v zgoraj navedenih točkah. V kolikor je pri razlagi pravnih pravil ZJN-1 povsem irelevantno, kako je posamezna oseba razumela oziroma smela razumeti pravno pravilo (pravno pravilo se razlaga skladno z ustaljenimi metodami razlage), pa je v nasprotju s tem za razlago razpisne dokumentacije to pomembno.

Besedilo navedenih točk razpisne dokumentacije je potrebno razlagati v okviru določil razpisne dokumentacije. Spornega besedila razpisne dokumentacije pa ni mogoče nedvoumno razlagati v smeri, kot to zatrjuje naročnik oziroma izbrani ponudnik. Zgolj z jezikovno (gramatikalno) interpretacijo razpisne dokumentacije bi bilo navedena določila mogoče razlagati v smeri razlage, kot jo navajata naročnik in izbrani ponudnik. Z upoštevanjem logične in sistematične razlage navedenih določb razpisne dokumentacije ob primerjavi z določbami Zakona o davčnem postopku, na katere se sicer pravilno sklicuje vlagatelj, ter še posebej ob upoštevanju navedbe vlagatelja o tem, da je naročnik do sedaj vedno upošteval potrjeno napoved za odmero davka od dohodkov iz dejavnosti za preteklo leto kot zadosten dokaz za izpolnjevanje primerljivo zapisanega pogoja (vlagatelj se sklicuje na zadevo JN 05/03, kjer je bil vlagatelj celo izbrani ponudnik), ter ob upoštevanju neopredelitev naročnika do predloga za izvedbo dokaza vlagatelja z vpogledom v razpisno dokumentacijo naročnika JN 05/03, oziroma odgovor vlagatelju, da morebitna taka kršitev v drugem postopku ni relevantna za presojo tega primera, pa je mogoče pritrditi razlagi, da je vlagatelj smel razumeti razpisno dokumentacijo tudi tako, da predloži zgolj napoved za odmero davka. Če bi namreč vlagatelj predložil odločbo o odmeri davka za leto 2001 (kot to trdita naročnik in izbrani ponudnik), bi mu namreč lahko tokrat naročnik očital, da ne gre za odločbo za "zadnje poslovno leto".

Po mnenju Državne revizijske komisije bi moral biti naročnik bolj pazljiv in bi moral predmetno zahtevo iz razpisne dokumentacije zapisati jasno in nedvoumno, oziroma tako, da ne bi omogočala različnih interpretacij.

Res je sicer, da je ponudnik tisti, ki je odgovoren za skrbno pripravo ponudbe, res je tudi, da vlagatelj kot ponudnik, ni zahteval pojasnil, kar bi sicer lahko storil, v kolikor mu določbe razpisa ali razpisne dokumentacije ne bi bile jasne (tretji odstavek 25.člena ZJN-1), na kar sicer pravilno opozarja naročnik. Vendar pa to lahko stori le v primeru, če je tudi razpisna dokumentacija takšna, da ponudniku omogoča pripravo pravilne ponudbe. ZJN-1 v prvem odstavku 23. člena od naročnikov zahteva, da mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik lahko na njeni osnovi pripravil pravilno ponudbo. Citirani člen nalaga naročniku, da morajo biti vse zahteve v razpisni dokumentaciji zapisane tako, da lahko vsi ponudniki nedvoumno vedo za pomen posameznih podatkov, ki jih vsebujejo, in je na ta način mogoča tudi primerjava med ponudbami različnih ponudnikov. Le takšna razpisna dokumentacija hkrati omogoča naročniku pridobitev pravilnih in medsebojno primerljivih ponudb, ki rezultirajo v možnost poštene, nepristranske in celovite primerjave.

Ker je naročnik v razpisni dokumentaciji postavil dvoumne in nejasne zahteve glede dokazovanja spornega pogoja, je s tem povzročil situacijo, v kateri se je vlagateljeva ponudba štela, po naročnikovem mnenju, kot nepravilna. Ker je razlog za opisano, po naročnikovem mnenju pomanjkljivost vlagateljeve ponudbe, na strani naročnika in ne ponudnika, in ker gre v tem primeru za nejasna določila razpisne dokumentacije, je treba zaradi navedenega izhajati iz 7. člena ZJN-1, ki določa, da mora biti zagotovljena enakopravnost med ponudniki, in 1. in 3. člena ZRPJN, ki posebej izpostavljata varstvo ponudnikov ter nenazadnje smiselno tudi iz 83. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01), ki določa: ď"˛Nejasna določila v posebnih primerih: Če je bila pogodba sklenjena po vnaprej natisnjeni vsebini ali je bila pogodba kako drugače pripravljena in predlagana od ene pogodbene stranke, je treba nejasna določila razlagati v korist druge stranke.".

Državna revizijska komisija meni, da so bila določila razpisne dokumentacije in ravnaje naročnika v taki meri nejasna, da se jih je dejansko dalo razlagati tudi tako, kot si jih je razlagal vlagatelj, v vsakem primeru pa nejasnih in nedorečenih zahtev naročnik ne bi smel interpretirati v škodo vlagatelja. Državna revizijska komisija še poudarja, da ravnanje naročnika v drugih postopkih oddaje javnih naročil sicer ni predmet presoje v tem postopku, njegova praksa pa lahko vpliva na razumevanje zahtevanih pogojev s strani ponudnikov.

Nikakor pa ni mogoče slediti navedbam naročnika v obrazložitvi sklepa, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil, da bi vlagatelj lahko, v kolikor ni mogel pridobiti odločbe o odmeri davka, v skladu s 44. členom ZJN-1 podal nadomestno izjavo. Sicer velja, da se določba 44. člena ZJN-1 poleg v primeru t.i. "tujih ponudnikov" uporablja tudi v primeru t.i. "domačih ponudnikov", predvsem v primeru dokazovanja pogojev določenih v 2., 3. in 4. točki drugega odstavka 41. člena ZJN-1 (1., 2. in 3. točka drugega odstavka 42. člena ZJN-1 se sklicujejo na 1., 2., 3., 4. in 5. točko drugega odstavka 41. člena ZJN-1), ko npr. nekatera Okrožna sodišča ne izdajajo potrdila, ki bi potrjevalo neobstoj vseh pravnih položajev, ki so razlog za izločitev ponudbe po 2. točki drugega odstavka (npr. prenehanja poslovanja na podlagi druge sodne odločbe) ali glede na to, da se ne vodi enotna evidenca upravnih odločb o prepovedi opravljanja dejavnosti (3. točka drugega odstavka 41. člena ZJN-1) ter končno v primeru dokazovanja ne-poravnave drugih poslovnih obveznosti, saj pristojni davčni organi izdajajo potrdila le za davke, prispevke in nekatere druge obvezne dajatve (4. točka drugega odstavka 41. člena ZJN-1). Vsem tem primerom pa je skupno, da pristojni organ potrdila o obstoju ali neobstoju nekega dejstva ne izdaja. V nasprotju z navedenim pa pristojni davčni organ izdaja odločbo o odmeri davka, le da je v skladu z veljavno zakonodajo, le to bilo mogoče za zadnje poslovno leto (v tem primeru 2002) pridobiti šele po roku za oddajo ponudbe. Zato v takem primeru ni mogoče uporabiti instituta nadomestne izjave.

Državna revizijska komisija je sledila tudi vlagateljevim navedbam glede nepravilnega ocenjevanja ponudbe izbranega ponudnika pri merilu "rok končanja del". Izbrani ponudnik je namreč v ponudbi določil 90 dnevni rok plačila, v vzorcu pogodbe pa je navedel 75 dnevni rok, kar je celo ugotovljeno v zapisniku o odpiranju ponudb (str. 6). Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da so navedbe izbranega ponudnika o roku plačila med seboj v nasprotju in tako ne omogočajo objektivne uporabe tega merila s strani naročnika. Ob tem pa vendarle opozarja na razlikovanje med pravnimi posledicami ne-izpolnjevanja pogojev in meril. Zgornja ugotovitev Državne revizijske komisije namreč sama po sebi ne pomeni nepravilnosti ponudbe v smislu 18. točke 3. člena ZJN-1.

V zvezi z vlagateljevimi trditvami, da naročnik vlagatelju ne bi smel upoštevati komercialnega popusta, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik oblikoval ponudbeno oziroma končno ceno na način, ki je že vključevala dani popust. Tako oblikovana končna cena je bila izražena v nominalnem znesku, tako v ponudbi (priloga, št. 4), kot ponudbenem predračunu (priloga št. 18) in tehničnih razpisnih pogojih (priloga št. 17) ter vzorcu pogodbe (priloga št. 15), predstavljena pa tudi na javnem odpiranju ponudb. S tem je bila v celoti izpolnjena tudi zahteva po transparentnosti oziroma preglednosti postopka.

Tudi v zvezi z vlagateljevimi trditvami, da izbrani ponudnik ni predloži potrdila o solventnosti vseh bank, katerih komitent je, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevo razpisne dokumentacije (deseta alinea 4. točke), glede na njen zapis: "BON 1 za zadnje poslovno leto ponudnika, ki ni starejši od 30 dni, oz. za samostojnega podjetnika odločbo o davčni odmeri za zadnje poslovno leto in potrdilo poslovne banke o podjetnikovi solventnosti, ne starejše od 30 dni", mogoče in logično razlagati tako, kot je to razumel izbrani ponudnik, in sicer da naročnik potrdila banke o solventnosti za gospodarske družbe niti ni zahteval, temveč je to veljalo zgolj za samostojne podjetnike. Zato gre to vlagateljevo navedbo označiti kot neutemeljeno.

Glede vlagateljevih trditev v zvezi z ISO certifikatom, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz razpisne dokumentacije, konkretno iz opredelitve merila "Certifikat kakovosti ISO serije 9000" ni mogoče razbrati nujnosti koneksitete ISO certifikata z dejavnostjo, ki je predmet javnega naročila. Izbrani ponudnik je predložil veljaven certifikat, z dne 20.5.2003 in mu je zato naročnik dodelil ustrezno število točk. Kolikor pa gre vlagateljeve navedbe obravnavati v smislu ugovora zoper postavljeno merilo "Certifikat kakovosti ISO serije 9000", pa jih gre obravnavati, skladno s petimi odstavkom 12. člena ZRPJN, kot prepozne.

Vlagatelj zatrjuje tudi, da izbrani ponudnik ni izpolnil zahteve o tehnični sposobnosti, saj dokazilo za tehnično opremljenost, katerega je podpisal nekdanji direktor izbranega ponudnika, ne more biti relevantno. Državna revizijska komisija v tej zvezi prevzema navedbe naročnika, da v primeru, če je izjavo v prilogi št. 10 podpisala oseba, ki je pooblaščena za zastopanje ponudnika (kar med strankama ni sporno), ponudbe v tem delu, glede na zahtevo 21. alinee 4. točke razpisne dokumentacije, ni mogoče obravnavati kot neskladne z zahtevami razpisne dokumentacije. Opozoriti namreč velja, da zahteva razpisne dokumentacije vsebuje v zvezi s spornima podpisoma na dokazilih termina "seznam" oziroma "spisek" (in ne na primer podpisana izjava, â??).

Povsem neutemeljena pa je zadnja vlagateljeva navedba glede registracije izbranega ponudnika. Vlagatelj se namreč sklicuje na vpis statistične (oziroma glavne) dejavnosti, ki je po klasifikaciji â??-a ali â??-a po naravi stvari samo ena. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik registriran tudi za dejavnost 45.210, kar izhaja iz rednega izpiska iz sodnega registra, z dne 7.7.2003 (vpis dejavnosti izveden 29.3.2002). Za isto dejavnost ima izbrani ponudnik tudi obrtno dovoljenje št. 070627/3805/03-34/2003, z dne 9.4.2003, kar je bilo z razpisno dokumentacijo izrecno zahtevano (5. alinea 4. točke). Obe dokazili sta sestavni del ponudbe.


Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kršil določila ZJN-1, in glede na to, da je ugotovljene kršitve mogoče odpraviti z razveljavitvijo odločitve naročnika, vsebovane v obvestilu o oddaji javnega naročila, je skladno s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN delno razveljavila predmetni postopek oddaje javnega naročila in sicer tako, da je razveljavila odločitev v obvestilu o oddaji javnega naročila.



S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena pod 1. točko izreka tega sklepa.


ZRPJN v petem odstavkom 22. člena ZRPJN odloča, da če se zahtevku za revizijo ugodi, mora naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka povrniti stroške, ki so bili potrebni za vodenje revizijskega postopka, medtem ko v četrtem odstavku istega člena določa, da morata stranki v zahtevi opredeljeno navesti stroške za katere zahtevata povračilo. Vlagatelj je v zahtevku priglasil stroške, ki jih je imel v zvezi z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s petim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, ki so bili potrebni za vodenje revizijskega postopka, odvetniške stroške v višini 264.000,00 SIT (2000 točk + 20% DDV)in stroške v višini plačane takse, to je v višini 200.000,00 SIT.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija pa ni sledila predlogu naročnika, da na podlagi 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila, ampak je odločila o zahtevku za revizijo, upoštevaje temeljna načela iz 3. člena ZRPJN, predvsem načelo hitrosti.




POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23.člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne