018-227/03

Številka: 018-227/03-25-1564

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) po članu â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvajanje šolskih prevozov v â?? in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??, ki ga zastopa odvetnik â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20.08.2003 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila št. K 4142-323/2003. Iz obrazložitve prej navedenega sklepa izhaja, da bo naročnik predmetno javno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave, za čas od 01.09.2003 do pravnomočnosti izbire ponudnika z novim javnim razpisom.
Naročnik je z Obvestilom o oddaji javnega naročila, št. K4142-323/2003, z dne 25.08.2003, ponudnike obvestil, da je izvedbo naročila oddal več ponudnikom, in sicer za razpisna območja â?? ponudniku â??, za razpisna območja â?? ponudniku â?? ter razpisna območja â??ponudniku â??.

Vlagatelj je dne 03.09.2003 vložil zahtevek za revizijo, v katerem uvodoma ugotavlja, da je z naročnikom sklenil pogodbo o prevozu šolskih otrok v â??. Pogodba je bila sklenjena do konca šolskega leta 2002/2003, z možnostjo podaljšanja.
Dne 04.08.2003 je vlagatelj od naročnika prejel dopis št. K 4142-9/2002, s katerim ga je pozval, da naj mu posreduje novo ponudbo za vsa območja za katera je zainteresiran in sposoben opravljati šolske prevoze. Ponudba je morala med drugim vsebovati tudi dnevno ceno za posamezna razpisna območja. Vlagatelj je naročniku posredoval zahtevano ponudbo. Naročnik ga je z dopisom, z dne 14.08.2003 obvestil, da dosedanjih pogodb ne bo podaljševal pač pa bo takoj pričel z javnim razpisom po odprtem postopku. V nadaljevanju je vlagatelj od naročnika po faksu prejel dopis št. K4142-323/2003, z dne 21.08.2002, iz katerega je razvidno, da se je naročnik odločil, da se izvajanje šolskih prevozov za čas od 01.09.2003 do pravnomočnosti sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika po odprtem postopku, odda po postopku s pogajanji brez predhodne objave v skladu s 3. točko prvega odstavka 20. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1).
Vlagatelj navaja, da je naročnik s prej navedeno odločitvijo ravnal v nasprotju z ZJN-1, saj lahko uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave, le v primeru, kadar je to nujno potrebno in v primeru nepredvidljivih dogodkov, ki jih naročnik ni mogel predvideti in ni mogoče spoštovati rokov, ki so predpisani za odprte in omejene postopke.
Vlagatelj meni, da v konkretnem primeru ne gre za nepredvidljiv dogodek, ki ga naročnik ni mogel predvideti, saj je bilo naročniku povsem jasno kdaj poteče pogodba, ki jo je imel sklenjeno z vlagateljem in bi tako moral pravočasno začeti nov postopek oddaje javnega naročila. ZJN-1 pa je bil po mnenju vlagatelja kršen tudi zato, ker se je kot izhodišče pogajanj štela vlagateljeva ponudba, ki pa je bila dana le kot utemeljitev cen šolskih prevozov v â??, na podlagi parametrov, ki so bili dogovorjeni za šolsko leto 2002/2003.
Do nadaljnje kršitve je prišlo ob pogajanjih oziroma še pred pogajanji. Vlagatelj je namreč ugotovil, da so bile ponudbe vseh ponudnikov odprte še pred začetkom pogajanj, s čimer je bila kršena tajnost ponudb posameznih ponudnikov.
Vlagatelj predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in se postopek s pogajanji brez predhodne objave v celoti razveljavi.

Naročnik je z dopisom, z dne 10.09.2003 (torej še preden je odločil o revizijskem zahtevku), Državni revizijski komisiji predlagal, naj na podlagi drugega odstavka 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi revizijski zahtevek ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku obravnavanega javnega naročila.

Državna revizijska komisija predlogu naročnika ni ugodila, o čemer je v obrazložitvi svoje odločitve št. 018-207/03-25-1425, z dne 19.09.2003 opisala pravne in dejanske podlage, ki so narekovale njeno odločitev.

Naročnik je dne 17.09.2003 sprejel sklep št. K4142-323/2003, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega.
Naročnik navaja, da je ugotovil, da bo z novim šolskim letom, na nekaterih razpisnih območjih spremenil potrebni obseg prevozov, kar bi lahko vplivalo na ceno prevoza in da z zagotovljenimi proračunskimi sredstvi v letu 2003 ne bi uspel pokriti vseh obveznosti iz dotedanjih pogodb, zato je imel dolžnost in pravico preveriti ekonomsko upravičenost podaljšanja dosedanjih pogodb.
Ker s prevozi ni bilo mogoče čakati do pravnomočnost sklepa o izbiri prevoznika z novim javnim razpisom po odprtem postopku, je naročnik sprejel odločitev, da se za začasno obdobje od 01.09.2003 do zaključka izvedbe postopka izbire prevoznika z javnim razpisom, obravnavano javno naročilo odda po postopku s pogajanji brez predhodne objave, v skladu s 3. točko prvega odstavka 20. člena ZJN-1 in tako pravočasno zagotovi šolske prevoze. Na osnovi poznavanja realnih dejstev naročnik meni, da je bil za takšno odločitev podan tako element nepredvidljivosti kot tudi element nujnosti.
Nepredvidljivost ni bila v tem, da naročnik ni vedel, kdaj poteče pogodba, temveč je bilo relativno pozno znano kakšne spremembe v prevozih bo prinesla nova organizacija pouka, nepredvidljiv pa je bil tudi odziv usposobljenih potencialnih ponudnikov, glede na rezultate prejšnjih razpisov ter odziv ponudnikov, ki so ponudili veliko nižje cene od dosedanjih ponudnikov. Element nujnosti je bil podan s 56. členom Zakona o osnovni šoli, ki nalaga naročniku zagotovitev šolskih prevozov.
Naročnik še navaja, da je v pogajalskih izhodiščih, ki so bila sporočena kandidatom navedel, da je "izhodiščni dokument pogajanj ponudba kandidata, ki jo je predložil v fazi preverjanja cen, katera mora zadostiti zahtevani organizaciji prevoza in ki mora dokazati usposobljenost in sposobnost kandidata za izvedbo ponujenih prevozov". Pri tem je naročnik izhajal iz dejstva, da je vse elemente za pripravo ponudbe posredoval kandidatom že v fazi preverjanja cen in da so ponudbe, predložene v fazi preverjanja cen zato realno izhodišče za pogajanja. V pogajalskih izhodiščih pa je bilo navedeno tudi, da je predmet pogajanj cena, kar pomeni, da so lahko kandidati na pogajanjih svojo izhodiščno ponudbo spremenili oziroma predložili novo.
Naročnik še navaja, da je imela na pogajanjih pogajalska skupina naročnika pred seboj dve odprti kuverti, ki pa sta se obe nanašali na ponudbo vlagatelja, ki jo je predložil v fazi preverjanja cen. Glede na to, da je bilo v povabilu na pogajanja navedeno, da je izhodiščni dokument pogajanj ponudba, ki je bila predložena v fazi preverjanja cen in katero je naročnik v fazi preverjanja cen že analiziral, je bilo povsem jasno, da bodo na pogajanjih ponudbe (kuverte) odprte. Vlagatelj bi lahko na pogajanjih izhodiščne cene spremenil oziroma ponudil nove, naročnik pa je tajnost pogajanj zagotovil z izvedbo ločenih pogajanj z vsakim kandidatom posebej. Na postopku pogajanj se je pisal zapisnik, ki ga je podpisal tudi direktor vlagatelja, ki na postopek pogajanj ni imel pripomb.
Na koncu naročnik še ugotavlja, da je vlagatelj v revizijskem zahtevku navedel kršitve, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred prejemom odločitve o dodelitvi naročila.

Naročnik je vlagatelja v skladu s 17. členom ZRPJN pozval, naj ga v treh dneh od prejema sklepa pisno obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 19.09.2003 naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 26.09.2003 (z dopisom št. K4142-323/2003, z dne 24.09.2003), Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila. Naročnik je povzel navedbe iz sklepa s katerim je revizijski zahtevek zavrnil kot neutemeljenega in še dodal, da bi moral, v kolikor ne bi izpeljal postopka oddaje javnega naročila s pogajanji (do zaključka postopka po novem javnem razpisu), podaljšati pogodbe dosedanjima prevoznikoma, kar pa bi pomenilo zanj za 10.351.980,00 SIT višji strošek na mesec. Naročnik je na podlagi navedenega Državni revizijski komisiji predlagal zavrnitev revizijskega zahtevka in ponovno proučitev predloga, da vloženi zahtevek ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika. Slednje je utemeljil z dejstvom, da Državna revizijska komisija tokrat razpolaga s celotno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in je upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: (2) "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročnika. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi."

ZRPJN v petem odstavku 12. člena določa, da vlagatelj po prejemu odločitvi o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti ponudnika ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred prejemom odločitve naročnika o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti.

Navedeno zakonsko pravilo uveljavlja načeli hitrosti in učinkovitosti revizijskega postopka ter upravičencu do vložitve zahtevka za revizijo nalaga, da mora zoper morebitno kršitev reagirati takoj, kar naj omogoči sprotno odpravljanje nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila. Z možnostjo vlaganja zahtevka za revizijo v vseh stopnjah oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika (prvi odstavek 12. člena ZRPJN), ob uporabi petega odstavka 12. člena ZRPJN se preprečujejo tudi morebitni pravni položaji, ko ponudnik ne reagira zoper kršitev, ker meni, da bo morda od tega imel korist (bo izbrani ponudnik).

V obravnavanem primeru vlagatelj naročniku očita, da je naročnik neupravičeno in/ali v nasprotju s prvim odstavkom 20. člena ZJN-1 izbral postopek s pogajanji brez predhodne objave ter da naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ni zagotovil tajnosti ponudb sodelujočih ponudnikov.

V zvezi z zgoraj navedenimi očitki Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil vlagatelj z vsemi navedenimi dejstvi seznanjen že na samem začetku postopka, to je od dne prejema povabila k pogajanjem (vlagatelj in vsi ostali ponudniki so prejeli povabilo k pogajanjem 21.08.2003). Naročnik je namreč v povabilo k pogajanjem (dokument št. K4142-323/2003, z dne 21.08.2003) zapisal, da bo predmetno javno naročilo izvedel po postopku s pogajanji brez predhodne objave, skladno s 3. točko prvega odstavka 20. člena ZJN-1. Iz istega dokumenta pa izhaja tudi, da je naročnik "ponudbo", ki jo je predložil vlagatelj v "v fazi preverjanja cen" že odprl in/ali da je v celoti seznanjen z njeno vsebino.
Vlagatelj prej navedenih dejstev tekom postopka oddaje javnega naročila ni problematiziral (kot izhaja iz spisovne dokumentacije se je vlagatelj dne 25.08.2003 pogajanj udeležil in zapisnik o opravljenih pogajanjih podpisal brez pripomb), ampak je z njimi povezane očitke naročniku uveljavil šele v revizijskem zahtevku, z dne 02.09.2003, torej nesporno šele potem, ko je od naročnika že prejel Obvestilo o oddaji javnega naročila št. K4142-323/2003, z dne 25.08.2003 (kot izhaja iz dokumentacije iz spisa je vlagatelj Obvestilo o oddaji javnega naročila prejel dne 27.08.2003).

Ker je šlo, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, v obravnavanem primeru za specifično situacijo (od povabila k pogajanjem do prejema odločitve o dodelitvi naročila je preteklo komaj sedem dni), bi moral vlagatelj, upoštevaje določbo petega odstavka 12. člena ZRPJN, vložiti revizijski zahtevek takoj, ko je bil seznanjen z domnevnimi nepravilnostmi, še posebej zato, ker mu je bilo znano, da bo naročnik opravil izbiro še pred 01.09.2003 (naročnik je namreč v povabilo k pogajanjem izrecno zapisal, da bo z izvedenim javnim razpisom sklenil le "začasno pogodbo za čas od 01.09.2003 do pravnomočnosti sklepa o izbiri prevoznika z novim javnim razpisom").

Ob zgoraj opisanem dejanskem stanju je bilo potrebno ugotoviti, da ocena o tem, ali gre pri kršitvah, ki jih vlagatelj očita naročniku, za razloge, ki so vlagatelju bili ali bi mu morali biti znani še pred prejemom odločitve o dodelitvi naročila, ne more biti vprašljiva. Ker pa je vlagatelj svoje očitke naročniku izrazil šele potem, ko je le-ta že zaključil postopek oddaje javnega naročila s sprejemom odločitve in ko je vlagatelj izpodbijano odločitev že prejel je potrebno šteti, da so navedeni očitki v smislu določil ZRPJN formalno prepozni, oziroma da je njegov zahtevek za revizijo v tem smislu zamujen in ga v tej smeri po vsebini ni (več) mogoče obravnavati.

Kar se tiče vlagateljevega očitka, da ni vedel čemu služi predložena ponudba, ki jo je predložil v fazi preverjanja cen, je potrebno ugotoviti, da ni utemeljen. Naročnik je namreč v povabilo k pogajanjem jasno zapisal, čemu bodo služile ponudbe, ki so bile predložene v fazi preverjanja cen. Naročnik je namreč v pogajalska izhodišča zapisal ne le, da je izhodiščni dokument v fazi preverjanja cen predložena ponudba temveč tudi, da je predmet pogajanj dnevna cena prevozov in da bo po končanih pogajanjih izbral najcenejšega ponudnika za posamezna razpisana območja.
Iz dikcije zgoraj citiranih izhodišč jasno izhaja, da je naročnik v pogajalskih izhodiščih kot enega izmed parametrov pogajanj predvidel tudi pogajanja o višini cen, saj naj bi prav slednja vplivala na izbiro najugodnejšega ponudnika (najugodnejših ponudnikov). Sicer pa je bil vlagatelj tudi tekom pogajanj očitno seznanjen z dejstvom, da je predmet le-teh dnevna cena prevozov, saj je kljub temu, da je vztrajal pri prvotno ponujenih cenah, v prvotno ponujeni popust vključil tudi naknadno ponujeni lokaciji za â?? (Zapisnik o pogajanjih brez predhodne objave, z dne 25.08.2003).

Ker pa vlagatelj, kot je smiselno razbrati iz revizijskega zahtevka, izpodbija tudi samo določitev pogajalskih izhodišč, je potrebno, upoštevaje določbo petega odstavka 12. člena ZRPJN (zopet) ugotoviti, da so tudi navedeni očitki že prepozni in jih kot takšne ni več mogoče meritorno presojati.

Čeprav navedeno v nadaljevanju ni stvar presoje Državne revizijske komisije in zato naročnika tudi v ničemer ne zavezuje in/ali ne vpliva na odločitev v obravnavani revizijski zadevi, pa Državna revizijska komisija na koncu vendarle pripominja, da naj bi bilo oddajanje javnih naročil za daljša časovna obdobja prej izjema kot pravilo. Oddaja javnega naročila za daljše časovno obdobje je gotovo upravičena v vseh tistih primerih, ko to zahteva sama narava konkretnega naročila (kot na primer javno naročilo investicijskega značaja, katerega izvedba je že po naravi stvari vezana na daljše časovno obdobje). V vseh drugih primerih (kar še zlasti velja za naročanje na trgu stalno prisotnega blaga in/ali storitev, torej tudi za obravnavano storitev) pa je po mnenju Državne revizijske komisije primerneje, če se naročilo odda za krajše obdobje, ki omogoča sprotno prilagajanje ponudbe in povpraševanje stalno spreminjajočim se okoliščinam na relevantnem trgu v skladu z razpoložljivimi sredstvi naročnika. Le na ta način se bo namreč naročnik hkrati izognil tudi "preverjanju upravičenosti podaljševanja pogodb" in/ali "preverjanju ekonomske upravičenosti (že) sklenjenih pogodb".

Državna revizijska komisija pa ni sledila pobudi naročnika in ni (ponovno) odločala o podanem predlogu na podlagi drugega odstavka 11. člena ZRPJN, temveč je odločila o zahtevku za revizijo, upoštevaje temeljna načela iz 3. člena ZRPJN, predvsem načelo hitrosti, ter interes naročnika, da glede na predmet javnega naročila pospeši postopek oddaje javnega naročila.

Ob vsem opisanem je bilo potrebno zahtevek vlagatelja za revizijo postopka oddaje javnega naročila v skladu z 2. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrniti kot neutemeljenega.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne