018-215/03

Številka: 018-215/03-23-1530

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za čiščenje poslovnih prostorov za potrebe â??, na podlagi vloženega zahtevka za revizijo podjetja â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja se ugodi in se delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila za čiščenje poslovnih prostorov za potrebe â??, objavljen v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??, in sicer tretja alinea 10. točke navodil ponudnikom, razpisne dokumentacije.

2. Vlagateljevi zahtevi za povračilo stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v znesku 100.000,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 02.06.2003 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za čiščenje poslovnih prostorov za potrebe ... Naročnik je v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??, objavil javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila.

Naročnik je dne 27.08.2003, še pred potekom roka za oddajo ponudb prejel vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 26.08.2003. Vlagatelj v njem zahteva, da naročnik razveljavi predmetni postopek oddaje javnega naročila in pripravi nov postopek v skladu z veljavnimi predpisi. V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da je po pregledu razpisne dokumentacije ugotovil, da ta ni pripravljena v skladu z določili Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1). Naročnik je v 10. točki III. poglavja navodil ponudnikom, kot enega izmed izločilnih pogojev navedel tudi, da bo iz postopka oddaje javnega naročila izločena ponudba ponudnika, če je imel v prejšnjem letu promet manjši od 70.000.000,00 SIT. Vlagatelj meni, da je navedeni pogoj diskriminatoren do ponudnikov in da ne omogoča njihove enakopravne obravnave. Navedeni pogoj je diskriminatoren do ponudnikov, ki so šele začeli s poslovanjem oziroma niso že dalj časa na tržišču in je čiščenje njihova edina dejavnost, saj le-ti v prvih letih poslovanja ne morejo izkazati takšnega prometa, kot ponudniki, ki svoje storitve na tržišču ponujajo že dalj časa. Hkrati pa navedeni pogoj omogoča sodelovanje v postopku ponudnikom, ki jim čiščenje predstavlja le eno izmed dejavnosti s katero ne dosegajo zahtevanega prometa, ga pa dosegajo z vsemi dejavnostmi skupaj.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteva tudi povrnitev stroškov nastalih v revizijskem postopku, in sicer plačane takse v višini 100.000,00 SIT.

Naročnik je s sklepom, št. JN 9 naba/2003, z dne 10.09.2003, zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen. Naročnik v obrazložitvi navaja, da je razpisna dokumentacija pripravljena v skladu z ZJN-1, saj je bila pripravljena in usklajena po vzorčni razpisni dokumentaciji Urada za javna naročila, Tržaška 19a, Ljubljana.

Naročnik je vlagatelja skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema njegove odločitve pisno sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 18.09.2003, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, št. JN 9 naba/2003-9558, z dne 22.09.2003, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z relevantno dokumentacijo Državni revizijski komisiji. Naročnik v dopisu dodatno pojasnjuje, da je navedeni izločilni pogoj uporabil ob upoštevanju vzorca razpisne dokumentacije za storitve čiščenja, ki ga je pridobil na Uradu za javna naročila, kjer mu je tudi bilo pojasnjeno, da je izločilni kriterij lahko letni promet ponudnika, in sicer razpisna vrednost javnega naročila pomnožena s faktorjem 3 do 12. Naročnik nadaljuje, da je po preverjanju vlagateljevega BON obrazca ugotovil, da je v letu 2001 dosegel promet v višini, ki presega višino postavljenega pogoja. Naročnik še dodaja, je vlagatelj povezan s podjetjem, ki trenutno čisti njegove poslovne prostore, zato meni, da vlagatelj želi z zavlačevanjem postopka oddaje javnega naročila čim dlje ohraniti v veljavi staro pogodbo med naročnikom in sedanjim izvajalcem.

Po pregledu celotne dokumentacije o vodenju postopka oddaje javnega naročila, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je vlagateljev zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot potencialni ponudnik, ki je tudi dvignil razpisno dokumentacijo v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila.
(3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje diskriminatornost izločitvenega pogoja na osnovi višine ponudnikovega prometa v prejšnjem letu, zato je Državna revizijska komisija v revizijskem postopku pri presoji utemeljenosti vlagateljevih navedb morala odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik pri določitvi pogoja, ki je predmet spora, ravnal v skladu z določbami ZJN-1. Pri tem Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v 10. točki navodil ponudnikom med izločilnimi pogoji opredelil: "Ponudba je izločena v primeru:
- Če ima ponudnik zaposlenih manj kot 27 oseb za opravljanje storitve čiščenja.
- Če je imel ponudnik v zadnjih šestih mesecih poslovanja blokiran svoj račun.
- Če je imel ponudnik v prejšnjem letu manjši promet od 70.000.000,00 SIT.
- Če ponudnik nima zaposlene najmanj ene osebe z najmanj visoko strokovno izobrazbo iz ali sanitarne ali kemijske ali zdravstvene ali farmacevtske smeri.".

ZJN-1 v 12. točki prvega odstavka 3. člena opredeljuje pogoj kot element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave, kar pomeni, da mora naročnik v skladu z določilom 41. člena ZJN-1 iz postopka izločiti ponudbo, ki zahtevanih pogojev ne izpolnjuje. Vendar pa pri določitvi pogojev naročnik ni v celoti avtonomen, pač pa je omejen s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom enakopravnosti ponudnikov oziroma prepovedi diskriminacije. Zakon namreč naročniku nalaga obveznost, da zagotovi, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja ter, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov (7. člen ZJN-1). Slednje je na temelju vloženega zahtevka za revizijo predmet odločanja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. Kot navaja vlagatelj, znesek letne realizacije v navedeni višini pomeni prilagoditev razpisnega pogoja določenemu krogu ponudnikov, kar pomeni, da lahko sodelujejo pri javnem razpisu le večja podjetja, ki so na trgu že dalj časa, hkrati pa navedeni pogoj ni neposredno povezan z dejansko sposobnostjo ponudnika, da tekoče pokriva vse stroške poslovanja, kar je pogoj za nemoteno izvajanje razpisane storitve.
Naročnik ustreznost navedenega pogoja za presojo finančne sposobnosti ponudnikov za izvedbo predmetnega javnega naročila utemeljuje zgolj z navedbo v dopisu, z dne 22.09.2003, s katerim je zahtevek za revizijo odstopil v odločanje Državni revizijski komisiji, in sicer da je pri pripravi razpisne dokumentacije upošteval vzorčno razpisno dokumentacijo za storitve čiščenja, ki jo je pripravil Urad za javna naročila. Ne da bi presojala primernost določenih pogojev navedenih v vzorčni razpisni dokumentaciji, saj je ta, kot izhaja že iz njenega naziva, zgolj vzorec, ki ga naročnik lahko uporabi pri izvedbi postopka oddaje javnega naročila, in ki ga mora prilagoditi posebnostim konkretnega postopka oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da finančna obveznost ponudnika ni zanemarljiva. Državna revizijska komisija pa nadalje ugotavlja (kot je bilo na primer ugotovljeno že v sklepu Državne revizijske komisije, št. 018-100/03-22-810, z dne 04.06.2003), da se ni mogoče strinjati z zahtevo razpisne dokumentacije, da je sposobnost ali nesposobnost ponudnika za zagotovitev finančnih sredstev za realizacijo posla v konkretnem primeru mogoče presojati z višino realizacije v zadnjem poslovnem letu. Namreč, določen ponudnik bi na primer lahko izpolnjeval zahtevani pogoj, hkrati pa bi bila vprašljiva njegova plačilna sposobnost, kot posledica slabega poslovanja. Tako bi lahko ponudnik izkazoval izgubo v svojem poslovanju (kljub realizaciji v zahtevani višini podjetje ne bi s prihodki pokrivalo vseh odhodkov), nadalje bi lahko iz večje predhodne realizacije tudi izvirale večje neizterljive terjatve, kar ima negativni vpliv na finančni tok v podjetju. Vse navedeno pa bi se lahko tudi odrazilo v neprimerni kapitalski ustreznosti virov sredstev, ki jih podjetje uporablja pri svojem poslovanju (razmerje med dolžniškim in lastniškim kapitalom, ki je izkazano v bilanci stanja), kar bi lahko ogrožalo njegovo zmožnost financiranja izvedbe javnega naročila iz lastnih ali/in tujih finančnih virov. Nasprotno pa je lahko ponudnik, ki ne izkazuje realizacije v preteklem letu v zahtevanem znesku, sposoben zagotoviti financiranje razpisanega posla, saj bi na primer lahko imel na razpolago več lastnih finančnih sredstev kot prej naveden ponudnik, zaradi višje stopnje dobičkovnosti prihodkov oziroma realizacije (dobiček/prihodki), kar neposredno povečuje razpoložljivost finančnih sredstev in s tem tudi plačilno sposobnost. Nadalje bi lahko ponudnik izkazoval primerno kapitalsko ustreznost virov sredstev, ki jih uporablja pri poslovanju (razmerje med dolžniškim in lastniškim kapitalom, ki je izkazano v bilanci stanja), kar povečuje možnost za financiranje izvedbe javnega naročila ob uporabi lastnih finančnih virov in/ali tujih finančnih virov. Torej, glede na navedeno ni nujno, da ima višja realizacija v prejšnjem letu za posledico tudi večje zagotovilo za finančno sposobnost izvedbe javnega naročila. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik lahko v razpisni dokumentaciji postavi finančne pogoje za izvedbo javnega naročila ob upoštevanju zahtevnosti in obsega javnega naročila, vendar pa mora pri tem ravnati na način, da neupravičeno ne omejuje konkurence med ponudniki. Ob tem gre dodati, da lahko naročnik za presojo finančne sposobnosti izvedbe javnega naročila uporabi različne podatke iz računovodskih izkazov in jih tudi prouči oziroma analizira, osnove te analize pa so podane na primer v Slovenskem računovodskem standardu 29 (Slovenski računovodski standardi, Uradni list RS, št. 107/01). Za finančno zmožnost izvedbe posla je torej bistveno ali ima ponudnik na razpolago dovolj finančnih sredstev (iz lastnih ali/in tujih virov) in to je mogoče presojati z namenom ugotavljanja finančne sposobnosti za izvedbo javnega naročila.

Naročnik je s svojim ravnanjem pri določitvi obravnavanega pogoja kršil tudi načelo enakopravnosti ponudnikov, ki je opredeljeno v 7. členu ZJN-1. V prvem odstavku navedenega člena je določeno: "Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja." Namen pravil o javnih naročilih je zagotoviti vsem ponudnikom enakopraven položaj pri konkuriranju za pridobitev javnega naročila. Enakopravnost pa ne pomeni, da se želi vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in drugih danosti je dejanski položaj ponudnikov različen. Prednosti, ki jih dajejo te danosti, je dovoljeno upoštevati. Naročnik sme in mora razlikovati ponudnike in njihove ponudbe, vendar pa lahko določi le takšne pogoje in merila, ki so v zvezi z določenim poslom objektivno opravičljiva. Niso torej dovoljeni takšni pogoji, ki izločujejo ponudbe brez objektivno opravičljivih razlogov ter preprečujejo konkurenco.

Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN naročniku nalaga, da v skladu z obrazložitvami iz tega sklepa v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila spremeni razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša na tretjo alineo 10. točke navodil ponudnikom, tako da bo spoštovano načelo enakopravnosti ponudnikov. Naročnik mora spremembe razpisne dokumentacije brezplačno posredovati vsem ponudnikom, ki so dvignili prvotno razpisno dokumentacijo kot to določa prvi odstavek 25. člena ZJN-1, poleg tega pa mora določiti tudi nov rok za oddajo ponudb in ga objaviti v Uradnem listu Republike Slovenije na isti način, kot je bil objavljen predmetni javni razpis (peti odstavek 25. člena ZJN-1).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer plačane takse v višini 100.000,00 SIT. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini plačane takse, to je 100.000,00 SIT.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne