018-214/03

Številka: 018-214/03-22-1533

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju ZRPJN) po članici â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za ureditev prostora â?? in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila za ureditev prostora â??, objavljen v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod št. objave Ob-â??.

2. Vlagateljevi zahtevi za povračilo stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 200.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 9.6.2003 sprejel sklep, št. 35101-0046/2003-46/09, o začetku postopka oddaje javnega naročila za ureditev prostora â??, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod št. objave Ob-â??. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 23.7.2003, je razvidno, da je naročnik prejel štiri pravočasne ponudbe. Dne 29.7.2003 je naročnik izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, št. 35101-0046/2003-46/09, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), vlagateljevo ponudbo pa je zavrnil kot nepravilno. Vlagatelj je z dopisom, z dne 31.7.2003, na podlagi 79. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) zahteval obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, hkrati pa je naročnika zaprosil za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Naročnik je vlagatelju dne 7.8.2003 omogočil vpogled v dele ponudbe izbranega ponudnika, vlagatelj pa je zahteval tudi vpogled v celotno ponudbo izbranega ponudnika in v ponudbo ponudnika â??, vendar ponudnika nista dovolila vpogleda v njuni ponudbi, kar je naročnik sporočil vlagatelju z dopisom, z dne 8.8.2003.

Naročnik je dne 8.8.2003 izdal dokument, št. 35101-0046/2003-46/09, v zadevi označen kot "pojasnilo na zahtevo za obrazloženo obvestilo o oddaji JN št. R-3-088/46/09, objavljenega v UR.l.RS, št. â?? dne â??, št. objave Ob-â??" (ki ga je vlagatelj prejel dne 19.8.2003). V tem dokumentu naročnik vlagatelja obvešča, da mu je obrazloženo obvestilo poslal že dne 29.7.2003, v nadaljevanju pa našteva razloge za zavrnitev njegove ponudbe kot nepravilne: ponudba nima številke, iz priloge 20 ni razvidna vrsta kamna in dobavitelj, priloge 21b, 21c, 21d in 21e niso overjene, v prilogi 23 niso overjeni vsi listi, v prilogi 24 je napačno izpolnjen 34. člen, popravki niso overjeni.

Vlagatelj je dne 28.8.2003 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika opazil nepravilnosti. Ponudba izbranega ponudnika je vsebovala obrazce, podpisane s strani različnih oseb, vendar v ponudbi ni bilo navedeno, da so te osebe pristojne tudi za podpis ponudbene dokumentacije, kot je to zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji. Ponudbi tudi niso bili priloženi vsi atesti materialov, kot je to zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji, trdi vlagatelj.
Vlagatelj dalje navaja, da ga je zmotila izjava naročnika, ki je navedena tudi v zapisniku o vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika (dokument z dne 7.8.2003), in sicer da je v primeru, da so vse ponudbe nepravilne, možno izpeljati postopek s pogajanji. Vlagatelj je zato podvomil v pravilnost izbire ponudnika oz. v to, da je naročnik prejel dve pravilni ponudbi, zato je od naročnika zahteval vpogled v ponudbo ponudnika â??, ki je naročnik ni izločil, vendar mu naročnik tega ni dovolil. Po mnenju vlagatelja je naročnik s tem kršil 6. člen ZJN-1. Vlagatelj se je strinjal s tem, da vpogleda v ponudbeno dokumentacijo samo v tistem delu, ki ne sodi pod poslovno skrivnost in se javno obravnava ter je podlaga za vrednotenje ponudb, zato meni, da je naročnik ravnal v nasprotju z določili ZJN-1, ko mu je vpogled v te dele ponudbene dokumentacije onemogočil. Naročnik je s tem kršil načelo transparentnosti, javnosti in enakopravnega obravnavanja ponudnikov, trdi vlagatelj, in dodaja, da je bil zanj prav vpogled v ponudbeno dokumentacijo bistvenega pomena za odločitev, ali bo uveljavljal pravno varstvo, ki mu ga zagotavlja ZRPJN.
Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik v pojasnilu na zahtevo za obrazloženo obvestilo (dokument z dne 8.8.2003) samo povzel podatke iz obvestila o oddaji naročila, niti v obvestilu o oddaji naročila niti v obrazloženem obvestilu pa ni navedel, koliko točk sta glede na postavljena merila dosegla ponudnika, katerih ponudb naročnik ni zavrnil. Prav tako naročnik ni navedel, ali sta ponudnika, katerih ponudbi naj bi bili pravilni, izpolnjevala vse v razpisni dokumentaciji zahtevane pogoje, ter v čem naj bi bila prednost izbranega ponudnika, saj je bilo odstopanje glede na vrednost ponudbe ponudnika â?? minimalno.
Glede na zapisnik o pregledu ponudbe izbranega ponudnika, z dne 7.8.2003, in glede na ravnanje naročnika ter celotni postopek oddaje javnega naročila vlagatelj domneva, da je naročnik v bistvenih delih oddaje javnega naročila kršil ZJN-1, da ni prejel dveh samostojnih in pravilnih ponudb, da je kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, da je kršil načelo transparentnosti porabe javnih sredstev in javnost postopkov ter da je kršil načelo enakopravnosti ponudnikov.
Vlagatelj opozarja tudi na nepravilnost v razpisni dokumentaciji, ki se nanaša na možnost vložitve revizijskega zahtevka, saj ZRPJN določa 10 dnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo, medtem ko 79. člen ZJN-1 določa, da začne skladno z ZRPJN teči rok za vložitev zahtevka za revizijo od dneva prejema obrazloženega obvestila o oddaji naročila.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik razpis razveljavi in izvede novega v skladu z veljavnimi predpisi, zahteva pa tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer revizijsko takso v višini 200.000,00 SIT.

Naročnik je dne 11.9.2003 sprejel sklep, št. 35101-0046/03-46/09-43/03, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Glede vlagateljevega očitka o podpisanih obrazcih s strani različnih oseb v ponudbi izbranega ponudnika naročnik meni, da je ponudba izbranega ponudnika pravilna, saj je v 2. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila) določeno, da mora biti ponudba podpisana od oseb ali osebe, ki ima pooblastilo za zastopanje ponudnika, ter žigosana, za obrazce pa je navedeno, da morajo biti žigosani na izvirniku. Naročnik ne dvomi v verodostojnost ponudbe izbranega ponudnika.
Glede trditve, da v ponudbi izbranega ponudnika niso bili priloženi vsi atesti materialov, pa naročnik navaja, da je iz priloge 1 c, priloga 20 - podatki o vgrajenem materialu, razvidno, kateri dobavitelji dobavljajo materiale, ki so splošno priznani, imajo ateste oz. certifikate, zato naročnik meni, da za nekatere od teh materialov atesti oziroma certifikati niti niso potrebni in je v tem delu ponudbe štel kot pravilne, vsi ponudniki pa so bili po njegovem mnenju obravnavani enakopravno. Ponudba vlagatelja nima navedenega niti dobavitelja niti porekla kamna, zato je njegova ponudba nepravilna, še navaja naročnik.
Dvom vlagatelja, da naročnik ni prejel dveh pravilnih ponudb, je neutemeljen, nadaljuje naročnik. ZJN-1 sicer v primeru vseh nepravilnih ponudb predvideva postopek s pogajanji, vendar naročnik zatrjuje, da je v predmetnem postopku prejel dve pravilni ponudbi, zato pogoji za izvedbo postopka s pogajanji niso bili izpolnjeni. Po ponovnem pregledu vseh ponudb je naročnik ugotovil, da je prejel dve pravilni ponudbi, zato je izbral najugodnejšega ponudnika izmed dveh pravilnih ponudb.
Naročnik je vlagatelju na njegovo zahtevo in v prisotnosti izbranega ponudnika dovolil vpogled v izbrano ponudbo. Ker naročnik ne more presoditi, kateri podatki so za ponudnike poslovna skrivnost, je dovolil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, ki se je s tem strinjal, zavrnil pa je vpogled v drugo pravilno ponudbo, to je ponudbo ponudnika â??. Le-ta namreč ni dovolil vpogleda v svojo ponudbo zato, ker bi bil v naslednjih razpisih v neenakopravnem položaju v razmerju do vlagatelja. Naročnik zato zaradi varovanja poslovnih skrivnosti ni mogel dovoliti vpogleda v to ponudbo. Naročnik tudi ni dovolil ponovnega vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, ker se s tem ni strinjal izbrani ponudnik, po mnenju naročnika pa za to po temeljitem pregledu dne 7.8.2003 tudi ni bilo utemeljenega razloga. Naročnik navaja, da je odgovoren za varovanje podatkov iz ponudbe predvsem ponudniku, v katerega ponudbeno dokumentacijo je dovolil vpogled, zato je ob tem upošteval interese ponudnika. Zaupnost dokumentov lahko določi samo ponudnik, ne more pa v svojem imenu to početi naročnik. Naročnik zato meni, da ni kršil načela javnosti, transparentnosti in enakopravnosti. Vsi podatki, ki so javni, so bili predočeni na javnem odpiranju ponudb.
Naročnik dalje navaja, da so bili v obrazloženem obvestilu o oddaji javnega naročila, z dne 29.7.2003, in v pojasnilu k obrazloženemu obvestilu, z dne 8.8.2003, navedeni vsi podatki, določeni v 79. členu ZJN-1. Iz obeh dokumentov je razvidno, trdi naročnik, kateri so razlogi za zavrnitev dveh ponudb, kateri ponudniki so izpolnjevali zahtevane pogoje in merila oz. katere ponudbe so pravilne, naziv ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana, pa tudi dejstvo, da je bila ponudba izbranega ponudnika najugodnejša zaradi doseženega najvišjega števila točk.
Ob tem se naročnik sprašuje, ali je bil zahtevek za revizijo, vložen šele dne 29.8.2003, sploh vložen pravočasno, saj je vlagatelj obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila z vsemi podatki v skladu z 79. členom ZJN-1 prejel že dne 31.7.2003, dne 19.8.2003 pa je prejel le pojasnilo na zahtevo za obrazloženo obvestilo.
Po mnenju naročnika vlagatelj napačno in neutemeljeno domneva, da je naročnik v bistvenih delih oddaje javnega naročila kršil določila ZJN-1. Naročnik zatrjuje, da je prejel dve samostojni pravilni ponudbi, ves čas je zagotavljal konkurenčnost med ponudniki, transparentnost, javnost celotnega postopka in enakopravnost ponudnikov. Tudi domneva, da je naročnik diskriminatorno obravnaval vlagatelja, je po mnenju naročnika zmotna. Vlagateljeva ponudba je nepravilna, zato jo je naročnik moral izločiti iz nadaljnjega ocenjevanja. Utemeljenost vseh teh trditev je razvidna iz celotne dokumentacije postopka javnega naročila, navaja naročnik.
Pri ponovni preveritvi dejanskega stanja in pri poskusu osebne vročitve pojasnila je naročnik tudi ugotovil, da vlagatelj poleg prvotno ugotovljenih nepravilnosti, razvidnih iz obrazloženega obvestila, z dne 31.7.2003 (pravilno: obvestila o oddaji javnega naročila, z dne 29.7.2003), in pojasnila, z dne 8.8.2003 (pravilno: obrazloženega obvestila o oddaji naročila), ne izpolnjuje tudi dveh bistvenih pogojev iz 41. oziroma 42. člena ZJN-1. Naročnik dodatno ugotavlja, da je vlagatelj namesto potrdila pooblaščenega revizorja, da ima poravnane vse svoje zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, priložil izjavo podjetja, ki se ukvarja z računovodskimi storitvami (ni pooblaščeni revizor), da ni zavezan reviziji letnih poročil. Ta izjava po mnenju naročnika ne dokazuje, da ima vlagatelj poravnane svoje poslovne obveznosti. Pri poskusu osebne vročitve pojasnila z dne 8.8.2003 pa je bilo ugotovljeno, da na v ponudbi navedenem naslovu vlagatelj ne posluje in da na v ponudbi navedeni številki telefona in telefaxa vlagatelja ni možno dobiti, predstavnik vlagatelja pa na poziv naročnika tudi ni hotel navesti pravilne številke telefaxa (razvidno iz uradnega zaznamka, z dne 11.8.2003). Naročnik meni, da so v ponudbi navedeni podatki zavajajoči in vlagatelj tudi zato ne izpolnjuje vseh pogojev za udeležbo iz 41. člena ZJN-1.
Naročnik je vlagatelja obvestil, da lahko v treh dneh od prejema sklepa zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, v primeru, da v tem roku ne bo vložil pisnega zahtevka za nadaljevanje postopka, pa bo naročnik štel, da zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 17.9.2003, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 35101-0046/03-46/09-43/03, z dne 22.9.2003, skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo ter dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu. V tem dopisu naročnik Državni revizijski komisiji predlaga, naj na podlagi drugega odstavka 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti. Predlog naročnik utemeljuje s tem, da bi v primeru zadržanja nadaljnjih aktivnosti nastale škodljive posledice, saj bi bil bistveno okrnjen javni interes za izvedbo postopka oddaje javnega naročila. V času trajanja predmetnega razpisa je naročnik začel z arheološkimi izkopavanji â??, zaradi česar je ulica razkopana, pred začetkom del, ki so predmet tega razpisa, pa je ne bi bilo smiselno začasno urejati. Javni interes je velik, saj prehod za pešce tik ob zgradbah predstavlja neposredno nevarnost, poleg tega pa je 3. decembra občinski praznik, ko se bodo v Prešernovi hiši odvijale kulturne aktivnosti. Vsako leto so v decembru tudi številne prireditve, zato si naročnik ne more zamisliti, da Prešernova ulica do tega časa ne bi bila urejena. Naročnik želi občanom omogočiti praznovanje v obnovljeni ulici, hkrati pa se želi izogniti predvideni škodi, ki bi nastala gospodarskim subjektom zaradi zaprtja ulice, ki bi v primeru zadržanja ostala v nemogočem stanju vse do pomladi.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi".

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna zaradi dveh razlogov: ponudbeni obrazci so podpisani s strani različnih oseb, vendar v ponudbi ni bilo navedeno, da so te osebe pristojne za podpis ponudbe; ponudbi niso priloženi vsi atesti materialov, ki jih je zahtevala razpisna dokumentacija.

Naročnik je v 2. poglavju Navodil (stran 5) zahteval, da mora biti ponudba "podpisana od oseb ali osebe, ki ima pooblastilo za zastopanje ponudnika". Iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika je razvidno, da je ponudbo oz. ponudbene obrazce podpisal vodja marketinga â??, ki je v izpisku iz sodnega registra, z dne 16.7.2003, naveden kot prokurist družbe. V skladu s prvim odstavkom 35. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 6/99, 54/99, 45/01; v nadaljevanju: ZGD) prokura upravičuje za vsa pravna dejanja, ki spadajo v pravno sposobnost družbe, razen za odsvajanje in obremenjevanje nepremičnin, za kar mora biti prokurist posebej pooblaščen. Navedeno pomeni, da je prokurist že po samem zakonu pooblaščen za zastopanje gospodarske družbe (razen glede poslov, ki se nanašajo na odsvajanje oz. obremenjevanje nepremičnin). Ker je treba dejstvo podelitve in prenehanja prokure skladno s prvim odstavkom 38. člena ZGD vpisati v sodni register, vpis v sodni register pa ima publicitetni učinek, to pomeni, da prokuristovo upravičenje za zastopanje izhaja iz samega sodnega registra in da le-ta za podpis ponudbe ne potrebuje posebnega pooblastila. To tudi pomeni, da ponudbe izbranega ponudnika z vidika naročnikove zahteve, da mora biti ponudba podpisana od oseb ali osebe, ki ima pooblastilo za zastopanje ponudnika, ni mogoče obravnavati kot nepravilno.

Naročnik je na strani 6 Navodil določil naslednji obvezni pogoj: "Da bo ponudba pravilna, mora ponudnik predložiti naslednjo dokumentacijo:" ter v nadaljevanju Navodil navedel 25 obveznih prilog. Glede vprašanja obstoja atestov za materiale Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik na strani 9 Navodil (Podatki o vgrajenem materialu, priloga 20) v točki a. določil: "Navedite podatke o ceveh, jaških in pokrovih ter predložite ateste in certifikate iz katerih naj bo razviden proizvajalec, vrsta materiala, mehanske lastnosti ter pričakovana življenjska doba;". Iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika (priloga 20) je razvidno, da je le-ta ponudbi priložil ateste oz. certifikate samo za nekatere od ponujenih kosov materiala (za drenažne cevi, kanalizacijske cevi, polietilenske jaške, kanalske pokrove in prometne znake), ni pa priložil v razpisni dokumentaciji zahtevanih atestov oz. certifikatov za talne poplavne luči, svetilke, kandelabre za svetilke in stenske konzole za svetilke.

Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje pogoja, ki ga je naročnik določil v točki a. priloge 20 na strani 9 Navodil, saj izbrani ponudnik svoji ponudbi ni priložil zahtevanih atestov oz. certifikatov za vse ponujene materiale, kar je bila izrecna zahteva razpisne dokumentacije. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen tako, kot je predviden v razpisni dokumentaciji, in je (nasprotno od merila) izključne narave (12. točka prvega odstavka 3. člena ZRPJN). Pogoj je torej prag, ki ga mora izpolnjevati vsak ponudnik, da se njegova ponudba sploh uvrsti v postopek ocenjevanja. Ker je v skladu z definicijo 18. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 pravilna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije, ponudbe izbranega ponudnika z vidika naročnikove zahteve po predložitvi atestov oz. certifikatov za materiale ni mogoče obravnavati kot pravilno. Naročnik zato ni ravnal v skladu z ZJN-1, ko je ponudbo izbranega ponudnika izbral kot najugodnejšo, saj drugi odstavek 76. člena ZJN-1 določa, da mora naročnik vse nepravilne ponudbe zavrniti. Zavrnitev nepravilnih ponudb ni diskrecijska pravica naročnika, temveč njegovo dolžnostno ravnanje, pri čemer mora naročnik vse ponudnike obravnavati enakopravno in objektivno primerljivo.

V predmetnem postopku revizije postopka oddaje javnega naročila je med vlagateljem in naročnikom med drugim tudi spor o tem, ali je bil naročnik vlagatelju dolžan omogočiti vpogled v tiste dele ponudbe ponudnika â??, ki so javni in so podlaga za vrednotenje ponudb.

ZJN-1 v drugem odstavku 6. člena načeloma določa, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja skozi objave javnih naročil v uradnih glasilih. Vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, ima v skladu z ZJN-1 pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila. Načelo transparentnosti oz. javnosti pa v ZJN-1 ni brez izjem. Javnost je v posameznih fazah postopka in za različne udeležence zaradi varovanja zakonitih interesov udeležencev uveljavljena različno. Najširše je javnost zagotovljena ob objavi javnega razpisa v Uradnem listu, v kasnejših fazah pa ZJN-1 že določa nekatere omejitve. Glede faze vrednotenja ponudb in izbire najugodnejšega ponudnika ZJN-1 naročnika zavezuje, da mora kot zaupne varovati vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji, ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis, ter da sme (bi moral) odkloniti dajanje takšnih obvestil, ki bi pomenila kršitev zaupnosti podatkov, dobljenih v ponudbah (prvi in drugi odstavek 8. člena ZJN-1). Zaupnost podatkov varuje tudi drugi odstavek 43. člena ZJN-1, ki med drugim določa, da mora naročnik dosledno upoštevati zakonite interese ponudnika pri varovanju njegovih tehničnih in poslovnih skrivnosti. Kadar ponudnik od naročnika zahteva obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, mora le-to vsebovati vse sestavine iz 79. člena ZJN-1, pri čemer sme (bi moral) naročnik zavrniti zahtevo po obrazloženem obvestilu delno ali v celoti, če bi lahko bilo razkritje takih podatkov v nasprotju s predpisi ali bi lahko kako drugače v nasprotju z javnim interesom s tem razkril poslovno skrivnost ponudnika, če bi obvestilo vsebovalo podatke, ki jih drug predpis določa kot zaupne ali bi sporočeni podatki lahko vplivali na pošteno konkurenco med ponudniki ali drugimi udeleženci v postopku, skladno z določili o varstvu podatkov v postopkih naročanja (tretji odstavek 79. člena ZJN-1).

Glede vprašanja dostopnosti do podatkov iz ponudbene dokumentacije konkurenčnih ponudnikov velja, da lahko ponudniki vpogledajo v tisti del ponudbe, ki je javen. Javni del ponudbe vsebuje tiste podatke, ki jih kot javne opredeljuje že ZJN-1 in so objavljeni na javnem odpiranju ponudb, ter podatke, na podlagi katerih naročnik ocenjuje in med seboj primerja ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. V prejšnjem odstavku navedene določbe ZJN-1 pa naročnika zavezujejo, da kot zaupne varuje tiste podatke o ponudnikih, ki jih je mogoče označiti za poslovno skrivnost. Poslovna skrivnost je lahko vsak podatek (informacija, dejstvo), ki je za določeno podjetje specifičen, zanj pomeni konkurenčno prednost v kakršnem koli pogledu in je (oziroma sme biti) po volji podjetja znan le določenemu krogu ljudi. Poslovna skrivnost je v ZGD definirana na subjektiven in objektiven način. Prvi odstavek 39. člena ZGD določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe. Ne glede na to, ali so določeni s tovrstnimi sklepi, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD). Navedeno pomeni, da je kot poslovno skrivnost v smislu določil 39. člena ZGD potrebno obravnavati ne samo tista dejstva (podatke), ki jih kot take izrecno (s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD) določilo podjetje (subjektivni kriterij), temveč tudi določena dejstva (podatke), ki jih kot takšne določa sam zakon (objektivni kriterij) - to pa so v skladu z zakonom vsi tisti podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. K varovanju poslovnih skrivnosti ZGD zavezuje tako osebe znotraj podjetja, pa tudi zunanje osebe, ki niso del organizacijske strukture podjetja, če so vedele ali če bi morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost (40. člen ZGD). Med slednjimi so tudi osebe, ki s podjetjem sploh še niso vzpostavile poslovnega razmerja, ker se z njim šele pogajajo ali sodelujejo na razpisih za izvedbo del oz. nakup blaga (npr. naročniki).

Iz navedenega je razvidno, da je naročnik ponudniku, ki to zahteva, dolžan omogočiti vpogled v ponudbe konkurenčnih ponudnikov, pri čemer mora na eni strani upoštevati načelo javnosti in transparentnosti ter pravico do učinkovitega pravnega varstva, na drugi pa pravila o varovanju zaupnih informacij in zakonite interese ponudnikov. Kateri podatki iz ponudbe so tisti, ki jih naročnik lahko sporoči sodelujočim v postopku, je treba ugotavljati v vsakem konkretnem primeru posebej, opozoriti pa velja, da ponudbe kot celote (same po sebi) v postopkih javnih naročil ni mogoče označiti kot zaupne, saj podatki, ki so po zakonu javni, že pojmovno ne morejo biti poslovna skrivnost (tretji odstavek 39. člena ZGD).

Naročnik je torej s tem, ko je vlagatelju onemogočil vpogled v ponudbo ponudnika â??, kršil drugi odstavek 6. člena ZJN-1, saj bi moral ne glede na to, da od omenjenega ponudnika ni pridobil dovoljenja za vpogled v njegovo ponudbo, vlagatelju omogočiti vpogled v tiste dele ponudbe, ki so nedvoumno javni. Ne glede na to pa je Državna revizijska komisija ob upoštevanju načela hitrosti (2. točka prvega odstavka 3. člena ZRPJN) in drugega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa, da Državna revizijska komisija v mejah zahtevka za revizijo odloča tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila, sama vpogledala v ponudbo ponudnika â?? in preverila njeno pravilnost.

Državna revizijska komisija je pri vpogledu v ponudbeno dokumentacijo ponudnika â??, ugotovila, da je le-ta v svoji ponudbi navedel, da bo določen obseg posla izvedel s podizvajalcem. V primeru, ko ponudnik v postopku oddaje javnega naročila nastopa z enim ali več podizvajalci, je glede vprašanja izpolnjevanja pogojev potrebno upoštevati tretji odstavek 42. člena ZJN-1, ki določa, da mora ponudnik zagotoviti, da izpolnjujejo pogoje za udeležbo tudi njegovi podizvajalci, če jih navaja v ponudbi, izpolnjevanje pogojev pa mora biti dokumentirano na isti način, kot se zahteva za ponudnika. Čeprav gre po eni strani dopustiti možnost, da je zakonska zahteva, da mora biti izpolnjevanje pogojev za podizvajalca dokumentirano na isti način, kot se zahteva za ponudnika, prestroga, pa gre po drugi strani ugotoviti, da je norma tretjega odstavka 42. člena ZJN-1 podnormirana. Podnormiranost določbe o izpolnjevanju pogojev za udeležbo za podizvajalce pa naročniku omogoča, da jo v objavi razpisa oz. razpisni dokumentaciji konkretizira in jasno določi, katere pogoje za udeležbo morata vsak zase izpolnjevati tako ponudnik kot tudi njegov podizvajalec, katere pogoje pa lahko izpolnita skupaj, torej kumulativno. Iz dokumentacije predmetnega javnega naročila je razvidno, da naročnik določbe tretjega odstavka 42. člena ZJN-1 glede izpolnjevanja in dokazovanja pogojev za podizvajalce ni natančneje razčlenil, temveč je v prilogi 21 (podatki o podizvajalcih) na strani 9 Navodil med drugim določil, da mora ponudnik, ki se na javni razpis prijavlja s podizvajalci, za vsakega podizvajalca predložiti podizvajalsko pogodbo o skupnem nastopanju in predložitvi skupne ponudbe ter predložiti vse podatke in dokazila, ki se zahtevajo od ponudnika. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da morajo v predmetnem postopku tudi podizvajalci vsak zase izpolnjevati vse tiste pogoje za udeležbo, določene v objavi javnega razpisa in razpisni dokumentaciji, kot jih morajo sicer izpolnjevati tudi ponudniki, in predložiti vse podatke in dokazila, ki se zahtevajo za ponudnika.

Iz ponudbene dokumentacije ponudnika â??, je razvidno, da le-ta za svojega podizvajalca ni predložil vseh podatkov in dokazil, ki jih je naročnik zahteval za ponudnike. Ponudnik tako za svojega podizvajalca npr. ni predložil potrdila o izpolnjevanju pogoja nekaznovanosti (priloga 6), izjave, da mu zakon ne prepoveduje skleniti pogodbe (priloga 7), izjave o poravnanih poslovnih obveznostih (priloga 9), poročila pooblaščenega revizorja (priloga 13) in dokazila, da ima zavarovano odgovornost za škodo (priloga 14). Tudi reference (priloga 17) za podizvajalca niso bile izkazane tako, kot je to zahteval naročnik na strani 8 Navodil, saj ne vsebujejo podatkov o imenih objektov, letu izvedbe, fizičnem obsegu del, revalorizirani vrednosti investicije, naslovu investitorja ter imenu in priimku kontaktne osebe investitorja. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da ponudbe ponudnika â??, v skladu z definicijo 18. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 (pravilna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije) ni mogoče obravnavati kot pravilno, naročnik pa bi moral na podlagi te ugotovitve ravnati v skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik vse nepravilne ponudbe zavrniti. Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da je nepravilnost ponudbe ponudnika â??, ugotovila že pri preverjanju izpolnjevanja pogojev za podizvajalce, zato tudi ni preverjala pravilnosti njegove ponudbe z vidika izpolnjevanja ostalih pogojev, določenih v razpisni dokumentaciji.

V zahtevku za revizijo vlagatelj tudi navaja, da je naročnik v obrazloženem obvestilu samo povzel podatke, ki jih je navedel že v obvestilu o oddaji javnega naročila, niti v obvestilu o oddaji naročila niti v obrazloženem obvestilu pa ni navedel, koliko točk sta dosegla ponudnika, katerih ponudbi naj bi bili pravilni, oz. ali sta ta ponudnika izpolnjevala vse pogoje, določene v razpisni dokumentaciji.

Poročilo o oddaji naročila mora v skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-1 vsebovati najmanj naslednje podatke: ime in naslov naročnika, predmet in vrednost naročila, imena zavrnjenih ponudnikov in razloge za njihovo zavrnitev, ime uspešnega ponudnika in razloge za izbiro njegove ponudbe, če je ponudnik navedel, da bo naročilo izvedel s pomočjo podizvajalcev, tudi vsak del izvedbe naročila, ki ga bo izvedel podizvajalec, pri postopkih izbire izvajalca s pogajanji pa še okoliščine, ki opravičujejo uporabo postopka s pogajanji. Oblike in vsebine obvestila o oddaji javnega naročila pa ZJN-1 ne predpisuje, saj v drugem odstavku 78. člena določa le: "Na podlagi poročila iz prvega odstavka tega člena mora naročnik nemudoma posredovati ponudnikom obvestilo o oddaji naročila." Oblika in vsebina obvestila o oddaji javnega naročila sta zato prepuščeni presoji naročnika. V primeru, ko ponudnik zahteva obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, pa mora le-to skladno z drugim odstavkom 79. člena ZJN-1 vsebovati razloge za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki zahteva obrazloženo obvestilo, nazive ponudnikov, ki so izpolnjevali zahtevane pogoje in merila, prednosti sprejete ponudbe glede na izpolnjevanje meril ter naziv ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana.

Naročnik je v obvestilu o oddaji naročila (dokument z dne 29.7.2003) sicer navedel imena zavrnjenih ponudnikov in razloge za njihovo zavrnitev, vendar pa razlogov za izbiro ponudbe in prednosti izbranega ponudnika ni natančneje pojasnil, saj je navedel le to, da je njegova ponudba dosegla najvišje število točk. Tudi v obrazloženem obvestilu (dokument z dne 8.8.2003), katerega izdajo je zahteval vlagatelj, naročnik ni pojasnil, v čem so prednosti ponudbe izbranega ponudnika, niti ni navedel nazivov ponudnikov, ki so izpolnjevali zahtevane pogoje in merila, pač pa je le ponovil razloge za zavrnitev vlagateljeve ponudbe. Zakonska določba, da mora obrazloženo obvestilo vsebovati nazive ponudnikov, ki so izpolnjevali zahtevane pogoje in merila, ter prednosti sprejete ponudbe glede na izpolnjevanje meril, od naročnika jasno zahteva, da ponudnikom natančno pojasni, katere ponudbe je obravnaval kot pravilne in zakaj je ponudbo izbranega ponudnika izbral kot najugodnejšo. Naročnik mora ponudnikom na transparenten način pojasniti, kako je točkoval posamezne ponudbene parametre, od katerih je v skladu z določili razpisne dokumentacije odvisna ocenitev ponudb. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik določil več meril za izbiro najugodnejšega ponudnika, in sicer cena in plačilni pogoji, rok izvedbe, garancijska doba in reference, zato bi v obrazloženem obvestilu moral navesti, na kakšen način je ocenjeval konkretne podatke o ponudbenih cenah, plačilnih pogojih, rokih, garancijskih dobah in referencah ponudnikov, katerih ponudbi je obravnaval kot pravilni. šele iz teh podatkov bi bilo razvidno, zakaj je ponudba izbranega ponudnika dosegla najvišje število točk, s čimer bi bila zagotovljena transparentnost in preverljivost načina ocenjevanja. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da je naročnik z izdajo obrazloženega obvestila, ki ni vsebovalo vseh z zakonom zahtevanih podatkov, kršil drugi odstavek 79. člena ZJN-1, s tem pa je bilo kršeno tudi načelo transparentnosti kot eno izmed temeljnih načel javnega naročanja.

Ob tem Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da je njegov dvom o pravočasnosti zahtevka za revizijo neutemeljen. Vlagatelj je zahtevek za revizijo vložil dne 28.8.2003 (in ne 29.8.2003, kot to trdi naročnik; v primeru roka za vložitev zahtevka za revizijo namreč velja oddajno, ne pa prejemno pravilo), iz povratnice pa je razvidno, da je vlagatelj (sicer pomanjkljivo) obrazloženo obvestilo prejel dne 19.8.2003. Vlagatelj je torej zahtevek za revizijo vložil znotraj 10 dnevnega prekluzivnega roka, ki ga določa prvi odstavek 12. člena ZRPJN v povezavi s prvim odstavkom 79. člena ZJN-1, saj teče rok za vložitev zahtevka za revizijo v primeru, ko je zahtevano obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, od dneva, ko vlagatelj prejme le-tega, ne pa od dneva, ko prejme obvestilo o oddaji naročila iz drugega odstavka 78. člena ZJN-1. Obvestila o oddaji naročila, z dne 29.7.2003, niti po obliki niti po vsebini ni mogoče obravnavati kot obrazloženo obvestilo, poleg tega pa ZJN-1 takšne kumulacije (med obvestilom po drugem odstavku 78. člena in obrazloženim obvestilom po 79. členu) sploh ne omogoča.

Vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti razpisne dokumentacije glede pravnega napotila oz. možnosti vložitve zahtevka za revizijo, pa je treba na podlagi petega odstavka 12. člena ZRPJN zavrniti kot prepozne. Peti odstavek 12. člena ZRPJN namreč določa, da po prejemu odločitve o dodelitvi naročila oz. priznanju sposobnosti ponudnik ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila oz. o priznanju sposobnosti. Vlagatelj se je z vsebino razpisne dokumentacije seznanil že ob dvigu in pregledu le-te, zato bi moral zoper domnevne nepravilnosti, ki se nanašajo na samo vsebino določil razpisne dokumentacije, ugovarjati nemudoma, vsekakor pa še pred prejemom naročnikove odločitve o dodelitvi naročila. V tej fazi postopka, po sprejemu naročnikove odločitve o dodelitvi naročila, pa vsebinska presoja teh navedb ni več mogoča. Ob tem velja pripomniti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da je oz. da bi lahko domnevna nepravilnost glede možnosti vložitve zahtevka za revizijo vplivala na njegov pravni položaj, niti ni izkazal vzročne zveze med domnevno kršitvijo naročnika in škodo, ki mu je oz. bi mu lahko nastala. Vlagatelju je bilo namreč v predmetnem postopku oddaje javnega naročila omogočeno pravno varstvo v obsegu, ki ga zagotavlja ZRPJN.

Na podlagi vsega navedenega gre ugotoviti, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni prejel dveh samostojnih pravilnih ponudb, kot to zahteva prvi odstavek 76. člena ZJN-1, saj je Državna revizijska komisija ugotovila, da sta tako ponudba izbranega ponudnika kot ponudba ponudnika â??, nepravilni. Ob tem velja pripomniti, da Državna revizijska komisija glede na dejansko podlago zahtevka za revizijo in ob upoštevanju drugega odstavka 19. člena ZRPJN ni obravnavala vprašanja (ne)pravilnosti ponudbe vlagatelja in ponudbe ponudnika â??, saj je vlagatelj v zahtevku za revizijo ugovarjal le zoper odločitev naročnika o pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika in ponudnika ... Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da je naročnikova ugotovitev o nepravilnosti njegove ponudbe in ponudbe ponudnika â??, nepravilna, je Državna revizijska komisija omenjeno ugotovitev obravnavala kot nesporno dejstvo.

Upoštevaje dejstvo, da pogoji za izbiro najugodnejšega ponudnika z vidika prvega odstavka 76. člena ZJN-1 niso izpolnjeni in da nastalega položaja ni mogoče sanirati v tem postopku, je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN v celoti razveljavila postopek oddaje predmetnega javnega naročila.

V skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da v primeru ponovne oddaje predmetnega javnega naročila bodisi v skladu z 18. členom ZJN-1 izvede nov postopek oddaje javnega naročila po odprtem postopku bodisi v skladu z 20. členom ZJN-1 v povezavi s tretjim odstavkom 76. člena ZJN-1 začne postopek s pogajanji.

Naročnik je v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN Državni revizijski komisiji predlagal sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru ocenila, da predlogu naročnika ne bo sledila, ker ni bilo izkazano, da bi bile negativne posledice zadržanja večje od koristi, zato je meritorno odločila o zahtevku za revizijo, upoštevaje temeljna načela iz 3. člena ZRPJN, predvsem načelo hitrosti, ter interes naročnika, da glede na predmet javnega naročila pospeši postopek oddaje javnega naročila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.


Vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN sklenila, da se vlagatelju priznajo stroški, nastali z revizijo, in sicer stroški takse, ki jo je vlagatelj plačal skladno s prvim odstavkom 22. člena ZRPJN, v višini 200.000,00 SIT.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne