018-209/03

Številka: 018-209/03-22-1504

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članici â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za modernizacijo ceste â?? - â?? od km 20.700 do km 22.200 ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil â?? (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljnjem besedilu: naročnik),

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o dodelitvi javnega naročila, ki je razvidna iz obvestila o oddaji javnega naročila, št. 347-07-208/99, z dne 20.08.2003.

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 200.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 30.05.2003 sprejel sklep, št. 347-07-208/99, o začetku postopka oddaje javnega naročila za modernizacijo ceste â?? - â?? od km 20.700 do km 22.200. Javni razpis za predmetno javno naročilo je naročnik objavil dne â?? v Uradnem listu RS, štâ??., pod številko objave Ob-â??. Naročnik je z obvestilom o oddaji javnega naročila, št. 347-07-208/99, z dne 20.08.2003, vse ponudnike obvestil, da je izvedbo predmetnega javnega naročila oddal ponudniku â?? (v nadaljnjem besedilu: izbrani ponudnik), za vlagatelja je naročnik navedel, da je le-ta oddal nepravilno ponudbo in sicer iz razloga, ker ni navedel mehanizacije, potrebne za izvedbo asfalterskih del, obenem pa je podal izjavo, da bo dela izvajal brez podizvajalcev.

Vlagatelj je pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, z dne 01.09.2003, v katerem navaja, da naročnikova ugotovitev, da je njegova ponudba nepravilna, ni točna. Razpisna dokumentacija med pogoji za ugotavljanje sposobnosti namreč nikjer natančno ne določa, katera mehanizacija je potrebna za asfalterska dela. Naročnik je tako razpisno dokumentacijo razlagal v škodo vlagatelja. Vlagatelj navaja, da bi moral naročnik, če bi hotel, da ponudniki razpolagajo z določenim strojem že ob času priprave ponudbe, to izrecno zapisati v razpisnih pogojih. Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št.: 39/00, 102/00, v nadaljnjem besedilu: ZJN-1) v prvem odstavku 23. člena določa, da mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik lahko na njeni osnovi pripravil pravilno ponudbo. V skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN pa v tej fazi postopka oddaje javnega naročila določil razpisne dokumentacije ni več mogoče izpodbijati. Vlagatelj je naročniku v dodatnih pojasnilih, ki jih je le-ta zahteval na podlagi prvega odstavka 54. člena ZJN-1, v zvezi z njegovo ponudbo posredoval pojasnilo, da bo asfalterska dela izvedel z mehanizacijo podjetja â??, s katerim ima sklenjeno pogodbo o najemu opreme, ki jo tudi posreduje kot dokazilo.
Vlagatelj zahteva, da naročnik razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, ponovno opravi pregled in ocenjevanje ponudb in ugotovi, da je vlagatelj predložil pravilno ponudbo ter ga, kot ponudnika, ki je ponudil najnižjo ponudbeno ceno, izbere kot najugodnejšega ponudnika ter mu odda predmetno javno naročilo. Vlagatelj zahtevku za revizijo prilaga potrdilo o plačilu takse iz 22. člena ZRPJN v višini 200.000,00 SIT ter zahteva njeno povračilo.

Naročnik je s sklepom, št. 347-07-208/99, z dne 08.09.2003, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega sklepa naročnik navaja, da je v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe v točki 11. Obvezni pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika z navedbo dokumentov, ki dokazujejo izpolnjevanje zahtevanih pogojev pod točko 11.2 navedeno, da mora ponudnik (skupaj z morebitnim podizvajalcem) imeti na razpolago ustrezno tehnično opremo, ki zagotavlja kvalitetno izvedbo javnega naročila, kar navede v obrazcih 3C in 3C1 in priloži zahtevane dokumente. Naročnik navaja, da je po ponovnem pregledu vlagateljeve ponudbe ugotovil, da je v ponudbi priložil in izpolnil vse zahtevane obrazce vključno s prilogo 3C, v kateri pa ni navedel mehanizacije, potrebne za asfalterska dela. Navedel pa je, da bo vsa dela izvedel brez podizvajalcv. V dodatnih pojasnilih je vlagatelj pojasnil, da bo asfalterska dela izvedel z mehanizacijo podjetja â?? ter priložil pogodbo o najemu opreme. Naročnik navaja, da vlagatelj v ponudbi ni predložil dokazov o izpolnjevanju pogoja tehnične opreme za zagotovitev kvalitetne izvedbe javnega naročila in je njegova ponudba nepravilna. Pogodba o najemu opreme pa je bila posredovana kasneje in ni priložena ponudbi. V skladu s prvim odstavkom 54. člena pa naročnik ne sme dovoliti kakršnekoli spremembe vsebine ponudbe, ki bi iz neustrezne ponudbe naredila ustrezno.
Naročnik je vlagatelja skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema tega sklepa pisno sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN z dopisom, z dne 12.09.2003, naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN z dopisom, št. 347-07-208/99 2415-03-000788/0, z dne 17.09.2003, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-209/03-22-1463, z dne 24.09.2003, od vlagatelja na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN zahtevala dodatna pojasnila, ki jih je le-ta posredoval z dopisom, z dne 25.09.2003.

Po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter po pregledu celotne dokumentacije iz spisa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo utemeljen iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal svojo ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija je glede na vlagateljeve navedbe v zahtevku za revizijo preverila naročnikovo odločitev, da vlagatelj ne izpolnjuje zahtevanega pogoja za tehnično opremo za zagotovitev kvalitetne izvedbe javnega naročila in da je zaradi tega njegova ponudba nepravilna in pri tem ugotovila naslednje.
Prvi odstavek 41. člena ZJN-1 določa: "Naročnik mora v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku. Izpolnjevanje pogojev se dokazuje z listinami, ki jih mora predložiti ponudnik v svoji ponudbi.". V drugem odstavku 41. člena ZJN-1 določa, kdaj mora naročnik izločiti iz postopka ponudbo ponudnika in med drugim v 7. točki navaja tudi primer, ko ponudnik "ne razpolaga z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi". V drugem odstavku 42. člena ZJN-1 v 5. točki kot pisni dokaz za izpolnjevanje citiranega pogoja iz 41. člena ZJN-1 navaja eno ali več dokazil, skladno s predmetom naročila, količino in namenom, kot na primer:
"a) seznam najvažnejših opravljenih dobav, gradenj ali storitev v zadnjih treh letih, z zneski, datumi in seznamom državnih ali zasebnih naročnikov; če so kupci oziroma naročniki storitev
naročniki, opredeljeni po tem zakonu, mora biti dokazilo izdano v obliki potrdila, ki ga izda ali podpiše pristojni organ, če so bili kupci oziroma naročniki zasebne družbe ali zasebniki, mora potrdilo potrditi kupec,
b) opis ponudnikove tehnične opremljenosti in naprav, ukrepov za zagotavljanje kakovosti ter študijskih in raziskovalnih zmogljivosti,
c) navedba ključnega tehničnega osebja in drugih strokovnih delavcev ponudnika, ki bodo odgovorni za izvedbo pogodbe in odgovornih za nadzor kakovosti,
č) vzorci, opis ali fotografije izdelkov, opisa in izvedba del in storitev, ki jih bo ponudnik izvedel. Naročnik lahko v primeru dvoma zahteva dokazilo o njihovi istovetnosti,
d) certifikati, ki jih izdajajo pooblaščeni organi ali druge organizacije za nadzor kakovosti, s katerimi potrdijo skladnost izdelkov oziroma storitev z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami ali standardi v razpisni dokumentaciji,
e) če gre za zapletene izdelke, zahtevnejše storitve in gradnje, ali če je predmet naročila v izjemnih primerih namenjen za posebne namene, je treba opraviti ogled. Ogled opravijo predstavniki naročnika ali po naročnikovem pooblastilu pristojni organ države, kjer ima ponudnik svoj sedež. Pregled obsega ponudnikove proizvodne zmogljivosti, če je potrebno tudi njegove raziskovalne in študijske zmogljivosti ter način ugotavljanja kakovosti."

ZJN-1 torej pogoja iz 7. točke 41. člena ne konkretizira, temveč določa zgolj njegov okvir, katerega mora opredeliti oziroma ga lahko opredeli naročnik sam. V domeni naročnika je, da v razpisni dokumentaciji določi, kakšne tehnične zmogljivosti mora za konkretno javno naročilo imeti ponudnik, da bo sposoben izvesti javno naročilo. ZJN-1 poleg konkretnih dokazil, ki jih navaja v 42. členu, dopušča naročniku, da v razpisni dokumentaciji v omejenem obsegu določi način dokazovanja drugih pogojev, glede na naravo javnega naročila. ZJN-1 torej v 5. točki drugega odstavka 42. člena zgolj primeroma navaja dokazila, ki jih lahko zahteva naročnik za dokazovanje izpolnjevanja pogoja iz 7. točke 41. člena ZJN-1. Glede na dikcijo iz 5. točke drugega odstavka 42. člena "eno ali več dokazil, skladno s predmetom naročila, količino in namenom, kot na primer" vsa našteta dokazila namreč niso obvezujoča, pač pa jih je mogoče uporabiti alternativno. Ravno zaradi navedenega je v povezavi s tem obveznim pogojem odločilno naročnikovo definiranje in vsebinska opredelitev samega pogoja.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe v točki 11. Obvezni pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika, z navedbo dokumentov, ki dokazujejo izpolnjevanje zahtevanih pogojev, v točki 11.2 določil: "ponudnik (skupaj z morebitnim podizvajalcem) mora imeti na razpolago ustrezno tehnično opremo, ki zagotavlja kvalitetno izvedbo javnega naročila (izpolniti obrazce 3C, 3C1 in priložiti zahtevane dokumente)". V razpisni dokumentaciji je predvidel tudi obrazec 3C "Seznam mehanizacije, ki bo uporabljena za izvedbo javnega naročila" in 3C1 "Transportna sredstva, ki bodo uporabljena za izvedbo javnega naročila". Drugih določil v zvezi z izpolnjevanjem tega pogoja naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da naročnik v razpisni dokumentaciji med pogoji za usposobljenost/sposobnost nikjer izrecno ni opredelil, s kakšno opremo mora ponudnik razpolagati za izpolnjevanje tega pogoja. V razpisni dokumentaciji tako ni nikjer najti določil v zvezi z razpolaganjem z mehanizacijo za asfalterska dela, kar a fortiori velja za navajanje te opreme v ponudbi. Odredba o obvezni vsebini razpisne in ponudbene dokumentacije (Uradni list RS, št. 33/97, 63/97 in 84/99, v nadaljevanju: Odredba) v prvem odstavku 9. člena namreč določa, da mora ponudbena dokumentacija vsebovati vse elemente, ki so zahtevani v navodilih ponudnikom v razpisni dokumentaciji. Nasprotno, ponudniku v ponudbi ni potrebno navajati nečesa, česar naročnik v razpisni dokumentaciji ni izrecno zahteval. V skladu s prvim odstavkom 23. člena ZJN-1 pa mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik lahko na njeni osnovi pripravil pravilno ponudbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz citiranega določila razpisne dokumentacije ni mogoče sklepati, da ponudniku, ki ob oddaji ponudbe ne razpolaga z mehanizacijo za asfalterska dela in je ne navede v obrazca 3C in 3C1, usposobljenosti zaradi navedenega razloga ni mogoče priznati. Tudi v kolikor bi Državna revizijska komisija ugotovila, da je citirano določilo nejasno, ga per se v predmetni fazi oddaje javnega naročila (po odločitvi o oddaji javnega naročila, peti odstavek 12. člena ZRPJN), ni mogoče izpodbijati, še manj pa interpretirati v škodo vlagatelja.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da ni mogoče slediti naročnikovi odločitvi, da v primeru, da vlagatelj ne razpolaga z asfaltersko opremo oziroma je ni navedel v ponudbeni dokumentaciji, ne izpolnjuje zahtevanega pogoja in je glede na določilo 18. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 njegova ponudba nepravilna ("pravilna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije"). Pogoj je namreč element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave (12. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Ravno glede na izključujočo naravo samega pogoja, je potrebno pogoj natančno definirati. Če pogoj ni izpolnjen, se namreč ponudnikovo ponudbo v skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-1 izloči iz nadaljnjega postopka kot nepravilno. V postopku oddaje javnega naročila je namreč lahko izbran le tisti ponudnik, katerega ponudba je skladna tako z zakonskimi predpisi kot tudi z naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Ob zapisanem gre skleniti, da obvezno navajanje mehanizacije za asfalterska dela ni bilo podano kot pogoj za udeležbo (priznanje sposobnosti/usposobljenosti) v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija namreč na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ni mogla ugotoviti, da bi vlagatelj, katerega izmed postavljenih pogojev za udeležbo, ne izpolnil s tem, ko v obrazca 3C in 3C1 ni navedel mehanizacije za asfalterska dela. Naročnik je torej ravnal v nasprotju z določili razpisne dokumentacije, ko je štel vlagateljevo ponudbo za nepravilno in jo izločil iz nadaljnjega postopka. S tem je naročnik kršil načelo formalnosti, ki je v postopku oddaje javnega naročila izredno pomembno, saj se le na ta način zagotovi enakopravno obravnavanje vseh sodelujočih ponudnikov oziroma zagotovi spoštovanje enega izmed temeljnih načel javnega naročanja načela enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1). Ob tem pa ne gre zanemariti dejstva, da je vlagatelj ponudil občutno nižjo ponudbeno ceno in da je naročnik s tem, ko ga je neupravičeno izločil iz nadaljnjega postopka, posegel tudi v načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev (4. člen ZJN-1), ki od naročnika zahteva, da z izvedbo in izborom ponudbe zagotovi, da je poraba sredstev za naročnika najbolj gospodarna glede na namen javnega naročila in na predmet javnega naročila.

Državna revizijska komisija še pripominja, da je vlagatelj dne 25.09.2003 poleg, na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN zahtevanih dodatnih pojasnil, Državni revizijski komisiji posredoval tudi dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila istega naročnika za javno naročilo "Izgradnja krožnega križišča na â??, iz katere je razvidno, da je naročnik, ob v razpisni dokumentaciji enako oblikovanem spornem pogoju za priznanje sposobnosti in ob enakem izpolnjevanju le-tega v ponudbeni dokumentaciji s strani vlagatelja, le-tega izbral kot najugodnejšega ponudnika in mu oddal javno naročilo.

Državna revizijska komisija v skladu s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zaradi ugotovljenega razveljavlja naročnikovo odločitev, ki je razvidna iz obvestila o oddaji javnega naročila, št. 347-07-208/99, z dne 20.08.2003, ter naročnika skladno s pristojnostmi iz tretjega odstavka 23. člena ZRPJN napotuje, da upoštevaje ugotovitve iz tega revizijskega postopka ponovno opravi pregled in ocenjevanje prispelih ponudb ter v skladu z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšega ponudnika.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.


Vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN sklenila, da se vlagatelju priznajo stroški, nastali z revizijo, in sicer stroški takse, ki jo je vlagatelj plačal skladno s prvim odstavkom 22. člena ZRPJN v višini 200.000,00 SIT.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne