018-208/03

Številka: 018-208/03-24-1541

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, štev. 78/99, 90/99 in 110/02, v nadaljevanju: ZRPJN) po članu â?? v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila male vrednosti za izvedbo izvajalsko - obračunskega nadzora projekta kanalizacija â?? južni del in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil â??(v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje â?? (v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila male vrednosti za izvedbo izvajalsko - obračunskega nadzora projekta kanalizacija â?? južni del, začetega na podlagi povabila k oddaji ponudbe, št. 834/2003, z dne 23.06.2003.

Obrazložitev

Naročnik je s povabilom k oddaji ponudbe, št. 834/2003, z dne 23.06.2003, pozval tri ponudnike k oddaji ponudbe za izvedbo izvajalsko - obračunskega nadzora projekta kanalizacija Divača južni del. Pravočasno sta svoji ponudbi oddala dva ponudnika in sicer vlagatelj ter â?? Naročnik ju je s povabilom na dodatna pogajanja, št. 871/2003 in 872/2003, z dne 07.07.2003, pozval na dodatna pogajanja o ceni. Z dopisom, št. 922/2003 in 923/2003, z dne 16.07.2003, je naročnik ponudnika obvestil, da je kot ugodnejšega izbral â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z dopisom, z dne 24.07.2003, naročnika na podlagi 79. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) zaprosil, da izda obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila, ki ga je naročnik z dopisom, št. 995/2003, z dne 07.08.2003, tudi izdal.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 14.08.2003, v katerem navaja, da se je kljub temu, da se je naročnik v nasprotju z drugim odstavkom 20. člena ZJN-1 odločil za postopek s pogajanji, le-teh udeležil in ni vložil zahtevka za revizijo. Izvedba postopka s pogajanji pa je neprimerna in nezakonita, saj je na pogajanjih, ki jih je imel naročnik z vsakim ponudnikom posebej in sicer najprej z vlagateljem, kasneje z izbranim ponudnikom, pogajal le o znižanju ponudbene cene (vlagatelj je ponudil 10% popust na ponudbeno ceno). S tem ni bilo zagotovljeno načelo konkurence med ponudniki in druga načela javnega naročanja, določena v 4., 5. in 6. členu ZJN-1. Postopek ni bil izveden transparentno, saj ponudnika nista imela enakih pogajalskih možnosti, s tem je bilo omogočeno, da je bil izbrani ponudnik seznanjen z njegovo ponudbo in je svojo ponudbeno ceno prilagodil. Glede na to, da je bil edini element pogajanj cena, je bil izbrani ponudnik izbran zaradi ponujene razlike v ceni.
V nadaljevanju vlagatelj navaja, da je bil že ob pozivu na dodatna pogajanja presenečen, saj ni bilo razvidno vrednotenje posameznih meril, navedenih v povabilu k oddaji ponudbe (cena in reference na PHARE in ISPA projektih). Vlagatelj navaja, da naročnik pri merilu reference ni navedel, kako bo merilo ovrednoteno, niti ni zagotovil primerljivosti ponujenih referenc (kvantitativno, vsebinsko, vrednostno in časovno) in načina preveritve oziroma potrditve referenc. V obrazloženem obvestilu o oddaji javnega naročila pa je naročnik navedel, da sta oba ponudnika ponudila isto ponudbeno ceno, pri merilu reference pa, da nobeden od ponudnikov ni imel referenc na PHARE in ISPA projektih. Vlagatelj navaja, da je v svoji ponudbi na strani 1 od 4 navedel 6 projektov, v katerih je sodeloval na investicijskih programih v skladu s pravili FIDIC in PHARE na področju občin â??, â??, â??, â?? ter â??, na projektih kanalizacije in čistilnih naprav, ki pa jih naročnik pri ocenjevanju ni upošteval.
Vlagatelj je zahteval, da se izpodbijana odločitev v celoti ali deloma razveljavi ter da se ga v zakonitem postopku izbere kot najugodnejšega ponudnika.

Naročnik je dne 22.08.2003, z dopisom, št. 1102/2003, vlagatelja pozval, naj dopolni zahtevek za revizijo skladno z drugim odstavkom 22. členom ZRPJN. Vlagatelj je dne 27.08.2003 takso plačal in potrdilo o plačani taksi dne 29.08.2003 predložil naročniku.

Naročnik je s sklepom, št. 1174/2003, z dne 08.09.2003, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je v skladu z 10. členom Navodil za oddajo naročil male vrednosti v â?? zaradi enakovrednosti ponudb nadaljeval postopek z neposrednimi pogajanji. Naročnik navaja, da je s povabilom na dodatna pogajanja oba ponudnika jasno pozval na pogajanja, ne pa na informativni razgovor. Izvedba pogajanj je v domeni naročnika. V zvezi z očitki vlagatelja, da je lahko izbrani ponudnik svojo ponudbo oblikoval na podlagi o informaciji o vlagateljevi ponudbi, naročnik navaja, da je to sicer hipotetično možno, vendar zgolj hipotetično.
V zvezi z merili je naročnik navedel, da je v povabilu k oddaji ponudbe jasno določil merila za ocenjevanje ponudb (cena 80% in reference na PHARE in ISPA projektih 20%). Naročnik merila reference ni dodatno razčlenil in ni določil števila referenc, zato je pri vrednotenju upošteval vsakemu ponudniku, ki je imel reference na PHARE in ISPA projektih 20%.
Zaradi predhodno navedenih razlogov, je naročnik zavrnil zahtevek vlagatelja za revizijo postopka oddaje javnega naročila in ga pozval, da v treh dneh od prejema tega sklepa sporoči ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 10.09.2003, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 1244/2003, z dne 16.09.2003, odstopil v odločanje zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je naročnika skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN v povezavi z drugim odstavkom 20. člena ZRPJN pozvala, da dopolni posredovano dokumentacijo še z dokumentacijo o opravljenih pogajanjih in internim predpisom za oddajo javnih naročil male vrednosti. Naročnik je v prilogi dopisa, št. 1266/2003, z dne 22.09.2003, Državni revizijski komisiji posredoval Navodila za oddajo naročil male vrednosti, z dne 30.01.2001 ter Uradni zaznamek, z dne 19.09.2003.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in je upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi".

Naročnik je obravnavano javno naročilo oddal po postopku za oddajo naročil male vrednosti. Postopek za oddajo naročila male vrednosti je postopek oddaje javnega naročila, katerega ocenjena vrednost je nižja od vrednosti, do katerih se javno naročilo lahko oddaja po pravilih za oddajo naročil malih vrednosti (v času začetka oddaje javnega naročila je to urejal 14. člen Zakona o izvrševanju proračuna Republike Slovenije za leto 2003 in 2004 (Uradni list RS, št. 118/02). Če je torej vrednost konkretnega javnega naročila nižja od z zakonom določenega vrednostnega praga, se naročilo ne odda po splošnih pravilih zakona, ampak po pogojih, določenih v 3.5. poglavju ZJN-1 (Oddaja naročila male vrednosti). Namen posebne ureditve naročil male vrednosti je (iz razlogov ekonomičnosti) razbremeniti naročnika vrste formalnosti, ki sicer veljajo v postopkih javnega naročanja. Pri naročilih male vrednosti zato zakon odstopa od splošnih načel - predvsem javnosti in s tem povezanega zagotavljanja konkurence med ponudniki. Odstopanje je utemeljeno z ekonomskimi razlogi, saj bi pri nakupih blaga, storitev in gradenj manjše vrednosti stroški izvedbe postopka oddaje javnega naročila lahko dosegli ali celo presegli vrednost samega nakupa. Po drugi strani je pri zakonskem urejanju javnih naročil male vrednosti upoštevana tudi narava tovrstnih naročil, ki so praviloma takšna, da zahtevajo hitro ukrepanje (tekoče oziroma sprotne nabave, nadomestni nakupi, manjša vzdrževalna dela ipd.). Pri oddaji javnih naročil male vrednosti zato zakon načeloma ne posega v notranja razmerja naročnikov, oziroma ta razmerja ureja le v toliko, kolikor je to nujno potrebno zaradi varstva javnih koristi. ZJN-1 v zvezi z naročili male vrednosti določa le, da mora naročnik sprejeti notranji predpis o oddaji tovrstnih naročil (125. člen) in mu nalaga dolžnost, da vodi evidence o sklenjenih pogodbah (126. člen). Če naročniku notranjega predpisa nima, mora tudi naročila malih vrednosti oddajati po splošnih pravilih zakona.

Ker je v zakonu za oddajo javnih naročil male vrednosti predviden poseben režim, ki za tovrstna naročila iz razlogov ekonomičnosti ne zahteva posebnih formalnosti, Državna revizijska komisija v postopku revizije oddaje naročil male vrednosti ugotavlja, ali okoliščine konkretnega primera opravičujejo oddajo javnega naročila po postopku za oddajo naročila male vrednosti (poglavje 3.5 ZJN-1), ali je naročnik uredil oddajo javnih naročil male vrednosti z notranjim predpisom (124. člena ZJN-1), zlasti pa, če je naročnik ravnal v tem postopku v skladu z določili tega notranjega predpisa. V obravnavanem primeru gre za postopek oddaje javnega naročila z ocenjeno vrednostjo, ki v času začetka postopka oddaje predmetnega javnega naročila ni presegala z zakonom določenega vrednostnega praga, zato je treba ugotoviti, da je oddaja obravnavanega javnega naročila po postopku za oddajo naročil male vrednosti, v okviru presoje tega revizijskega postopka, zakonita.

Državna revizijska komisija je preverila navedbo vlagatelja, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni zagotovil spoštovanja temeljnih načel javnega naročanja (4., 5., 6. in 7. člen ZJN-1).

Iz poročila, z dne 04.07.2003, izhaja, da je naročnik pregledal pridobljeni ponudbi vlagatelja in izbranega ponudnika in ugotovil, da oba ponudnika ponujata isto ponudbeno ceno (2.940.000,00 SIT) in da sta ponudbi izenačeni, zato se je odločil, da bo izvedel z vsakim ponudnikom dodatna pogajanja za ceno ponudbe, zato je oba ponudnika s povabilom, št. 871/2003, z dne 07.07.2003, povabil na dodatna pogajanja. Naročnik je navedel, da ima podlago za tako odločitev v internem predpisu Navodilih za oddajo naročil male vrednosti, z dne 30.01.2001, in sicer v 10. členu, ki med drugim določa: "â??V primeru, da naročnik pridobi dve ali več enakovrednih ponudb, nadaljuje postopek izbire s pogajanji."

V predmetnem postopku je potrebno ugotoviti, ali je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila male vrednosti res pridobil dve enakovredni ponudbi, ali so bili izpolnjeni pogoji določeni v 10. členu Navodila za oddajo naročil male vrednosti in ali je naročnik zakonito izvedel postopek s pogajanji.

Naročnik je v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki so bila priložena povabilu k oddaji ponudbe, št. 834/2003, z dne 23.06.2003, v točki 5. navedel:
"Merila za ocenjevanje so:
- cena 80%,
- reference na Phare in ISPA projektih 20%."
Nadaljnjih določil v zvezi z načinom uporabe določenih meril naročnik ni navedel.

V obrazloženem obvestilu o oddaji javnega naročila, št. 995/2003, z dne 07.08.2003, je naročnik navedel, da sta oba ponudnika ponudila enako ceno. Pri primerjavi ponudb pa je ugotovil, da ima vlagatelj reference na Phare projektih, izbrani ponudnik pa na ISPA projektih, nobeden pa s področja kanalizacije. Ker naročnik v postavljenih merilih ni določil količine - števila referenc, je oba ponudnika (čeprav je imel vlagatelj številčno več referenc) tudi kar se tiče merila referenc obravnaval "enakovredno".

Ugotoviti je potrebno, da naročnik v predmetnem postopku že v samem povabilu k oddaji ni definiral meril, ki jih bo pri ocenjevanju ponudb uporabil, na način, da bi ta zagotavljal objektivno preveritev. Naročnik namreč ni določil niti načina uporabe za merilo cena, niti za merilo reference. Ob upoštevanju okoliščine, da sta oba ponudnika ponudila isto ponudbeno ceno, se je kot sporno izkazalo predvsem merilo reference. Naročnik je v obrazloženem obvestilu navedel, da je, glede na to, da se nobena od predloženih referenc ne nanaša na področje kanalizacije in da merila referenc ni ovrednotil količinsko, oba ponudnika obravnaval enakovredno. V sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, pa je navedel, da merila reference ni dodatno razčlenil in ni določil števila referenc, zato je pri vrednotenju upošteval vsakemu ponudniku, ki je imel reference na PHARE in ISPA projektih 20%.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo, ki se nanaša na sama merila, glede na peti odstavek 12. člena ZRPJN sicer prepozen, je pa v obravnavanem primeru medsebojna soodvisnost navedb v zahtevku za revizijo, ki so prepozne s tistimi, ki so pravočasne; t.j. tiste, ki se nanašajo na vrednotenje ponudb skladno s postavljenimi merili.

Ugotoviti gre namreč, da je naročnik s tem, ko je v povabilu k oddaji ponudb opustil natančno navedbo meril in načina uporabe meril, ki so bila uporabljena pri ocenjevanju ponudb, omogočil situacijo, da je na podlagi 10. člena Navodil za oddajo naročil male vrednosti začel s postopkom s pogajanji iz razloga, ker je pridobil dve enakovredni ponudbi. V revizijskem postopku pa ni mogoče objektivno preveriti, ali je bila taka odločitev pravilna. Pridobljeni ponudbi sta namreč cenovno res izenačeni (objektivno je preverljivo, da sta oba ponudila enako ceno), kar se tiče pa drugega merila reference, pa tega, tudi glede na preostalo dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila, ni mogoče ugotoviti. Oba ponudnika sta namreč v svojih ponudbah navedla določene (različne) reference, ki pa jih naročnik ni vrednotil, ker jih na podlagi postavljenega (ne dovolj natančno definiranega) merila, tudi sicer ni bilo mogoče ovrednotiti. Naročnikova odločitev, da ju bo zaradi tega obravnaval enakovredno, pa še ne pomeni, da s tem ni posegel v temeljno načelo javnega naročanja - načelo enakopravnosti med ponudniki. Enakopravno obravnavanje ponudnikov namreč ne zahteva dejansko in pravno enakega položaja vseh ponudnikov, saj bi bila s tem omejena konkurenca med ponudniki, ampak zahteva, da imajo ponudniki pod enakimi pogoji enako možnost pridobiti predmetno javno naročilo. Pri tem pa mora naročnik upoštevati, da so zaradi svojih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in drugih danostih, ponudniki dejansko različni. Glede na to, da imata ponudnika različne reference (in sta jih v ponudbi tudi navedla), ju je s tem, ko ju je naročnik obravnaval enakovredno, dejansko obravnaval neenakovredno. Naročnik je oškodoval tistega ponudnika, ki ima boljše oziroma bolj ustrezne reference. Glede na to, da pa naročnik ni opredelil, katere so reference, ki so bolj ustrezne (področje, število, letnica, projekti in kakšen je pomen posameznega elementa na celotno merilo), pa ni mogoče ugotoviti, katerega ponudnika je pri tem oškodoval. Nedopustno pa je sleherno ravnanje naročnika, s katerim ta omogoči, da je določeni ponudnik pri ocenjevanju ponudb v boljšem (ali slabšem) položaju do ostalih ponudnikov.

Državna revizijska komisija je torej ugotovila, da ni mogoče objektivno preveriti, ali je naročnik pravilno ocenjeval pridobljeni ponudbi in iz tega posledično tudi ni mogoče ugotoviti pravilnosti njegove odločitve, da postopek oddaje javnega naročila nadaljuje s postopkom s pogajanji. Glede na to, da celotni spor izhaja iz nedefiniranosti postavljenih meril za izbiro najugodnejšega ponudnika, česar pa v tej fazi postopka ni mogoče več sanirati, je potrebno predmetni postopek oddaje predmetnega javnega naročila male vrednosti razveljaviti v celoti. Četudi bi Državna revizijska komisija razveljavila le sporni postopek s pogajanji, namreč razumno ni mogoče pričakovati, da bi naročnik na podlagi meril, kakršne je določil, izbral ugodnejšega ponudnika na objektivno primerljiv način.

Čeprav je Državna revizijska komisija predmetni postopek oddaje javnega naročila razveljavila v celoti zaradi zgoraj navedenih razlogov, pa je potrebno še pripomniti, da je v predloženi dokumentaciji, ki se nanaša na pogajanja, jasno razviden le popust, ki ga je na ponudbeno ceno podal vlagatelj (10%), kar pa ni mogoče trditi tudi za popust, ki ga je na svojo ceno podal izbrani ponudnik oziroma kot ga je upošteval naročnik. Državna revizijska komisija se do tega sicer ni opredeljevala, naročnika pa kljub temu opozarja, da naj v ponovnem postopku izbire najugodnejšega ponudnika morebitna pogajanja izvede na način, ki bo transparenten in bo zagotavljal enakopravno obravnavanje ponudnikov, hkrati pa omogočil objektivno primerljivost ponudb in morebitnih sprememb ponudb, danih v pogajanjih.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).



V Ljubljani, dne