018-207/03

Številka: 018-207/03-25-1425

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi drugega odstavka 11. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN), po članu â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvajanje prevozov šolskih otrok in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja â??(v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

Predlogu za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila, se ne ugodi.

Obrazložitev

Naročnik je z dopisom, z dne 10.9.2003, Državni revizijski komisiji predlagal, naj na podlagi drugega odstavka 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila za izvajanje prevozov šolskih otrok. V obrazložitvi navedenega predloga naročnik navaja, da je predmetno javno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave na podlagi 3. točke prvega odstavka 20. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1), in sicer za začasno obdobje od 1.9.2003 do pravnomočnosti sklepa o izbiri prevoznika z novim javnim razpisom. Naročnik je dne 25.8.2003 za posamezna območja izbral najugodnejše ponudnike (â??), vlagatelj pa je dne 3.9.2003 vložil zahtevek za revizijo. Naročnik navaja, da je moral glede na nujnost zagotovitve šolskih prevozov s 1.9.2003, ki jih je lokalna skupnost dolžna zagotoviti na podlagi 56. člena Zakona o osnovni šoli (Uradni list RS, št. 12/96, 33/97 in 59/01) in glede na določilo drugega odstavka 34. člena Zakona o prevozih v cestnem prometu (ZPCP-1, Uradni list RS, št. 59/2001), ki določa, da se posebni linijski prevoz potnikov izvaja na podlagi sklenjene pisne pogodbe med naročnikom in prevoznikom, da je seznam potnikov obvezni sestavni del pogodbe, da morata biti pogodba in seznam voznikov med opravljanjem prevoza v vozilu in da je prevoz potnikov, ki niso vpisani v seznam, v posebnem linijskem prevozu prepovedan, z izbranimi prevozniki takoj skleniti pogodbe, pri čemer ni mogel upoštevati pritožbenega roka, na katerega so bili ponudniki opozorjeni v pravnem pouku k izdanemu obvestilu o oddaji javnega naročila.
Naročnik svoj predlog za izdajo sklepa po drugem odstavku 11. člena utemeljuje s tem, da bi imelo zadržanje nadaljnjih aktivnosti v zvezi z oddanim naročilom škodljive posledice za lokalno skupnost tako s finančnega vidika kot z vidika koristi za uporabnike teh storitev, t.j. učence osnovnih šol, kar je oboje javni interes. Naročnik navaja, da je imel v šolskem letu 2002/2003 s prevoznikoma ... in vlagateljem kot edinima ponudnikoma za posamezno razpisno območje (izbranima po postopku s pogajanji na osnovi 2. točke prvega odstavka 20. člena ZJN-1 po predhodnem pozitivnem mnenju Urada za javna naročila, potem ko je bil neuspešno zaključen javni razpis po odprtem postopku, ker je bila za posamezno razpisno območje pridobljena samo po ena pravilna ponudba), sklenjeni pogodbi za opravljanje šolskih prevozov z datumom veljavnosti do 24.6.2003. V pogodbi je bila (skladno z razpisnimi pogoji), opredeljena možnost podaljšanja pogodbe z odložnimi pogoji: potrebe naročnika oz. obseg dejavnosti, zagotovljena sredstva v proračunu in ekonomska upravičenost. Preverjanje ekonomske upravičenosti in obsega oz. potreb naročnika je bilo določeno kot diskrecijska pravica naročnika. Pogodba bi se lahko podaljševala za obdobje enega leta, vendar skupno največ 5 let. Ko je naročnik ugotovil, da se bo s šolskim letom 2003/2004 (zaradi prehoda na devetletni program osnovne šole in posledičnih sprememb v organizaciji pouka) na nekaterih razpisnih območjih spremenil potrebni obseg prevozov, kar bi lahko vplivalo na ceno prevoza, in da z zagotovljenimi proračunskimi sredstvi v letu 2003 ne bi uspel pokriti vseh obveznosti za prevoze po dosedanjih cenah, je pred odločitvijo o podaljšanju pogodbe za šolsko leto 2003/2004 (od 1.9.2003 dalje) s primerjavo cen preveril ekonomsko upravičenost podaljšanja dosedanjih pogodb. Cene je preveril tako, da je oba dosedanja prevoznika ter druge potencialne ponudnike pisno zaprosil, da mu posredujejo ponudbo za opravljanje šolskih prevozov, za kar je pripravil enotno dokumentacijo. Pridobil je štiri primerljive ponudbe, in sicer za vsako razpisno območje po dve, iz primerjave cen pa je ugotovil, da so mu drugi potencialni ponudniki za nekatera območja ponudili bistveno nižje cene. Ugotovil je, da bi s prevoznikom ..., ki se je še vedno izkazal z najnižjo ceno, lahko pogodbo podaljšali, z vlagateljem pa podaljšanje ne bi bilo ekonomsko upravičeno, ker je ponudil bistveno višje cene. Na osnovi te ugotovitve in dejstva, da je pričakovati, da so se razmere na tržišču glede števila usposobljenih in zainteresiranih ponudnikov spremenile, se je naročnik odločil, da takoj prične z novim postopkom oddaje javnega naročila po odprtem postopku, ki pa ga ni bilo mogoče zaključiti do datuma, ko je moral skladno s 56. členom Zakona o osnovni šoli zagotoviti šolske prevoze, t.j. do 1.9.2003. Ker s prevozi ni mogoče čakati do pravnomočnosti sklepa o izbiri prevoznika z novim javnim razpisom, trdi naročnik, je skladno z drugim odstavkom 3. točke prvega odstavka 20. člena ZJN-1 zaprosil Urad za javna naročila za mnenje, ali lahko za prehodno obdobje do zaključka postopka javnega razpisa prevoze odda po postopku s pogajanji brez predhodne objave po 3. točki prvega odstavka 20. člena ZJN-l, ker bi mu ta postopek omogočil, da pravočasno zagotovi šolske prevoze z najugodnejšimi prevozniki. Urad za javna naročila je naročniku izdal negativno mnenje (št. 343-21/2003 z dne 18.8.2003), in sicer z utemeljitvijo, da ni podan niti element nepredvidljivosti niti element nujnosti, ker je naročnik vedel, da mora zagotoviti šolske prevoze do 1.9.2003 in da so bili razlogi za nujnost izvedbe javnega naročila povzročeni z naročnikovim neustreznim ravnanjem, ker bi moral naročnik začeti s postopkom oddaje javnega naročila toliko prej. Naročnik se z utemeljitvami Urada za javna naročila ne strinja, ker ne ustrezajo dejstvom. Če bi naročnik hotel pravočasno izpeljati postopek javnega razpisa po odprtem postopku, pa tudi če bi se zanj odločil brez predhodnega ugotavljanja upravičenosti podaljšanja pogodb z dosedanjima prevoznikoma, bi moral že zelo zgodaj razpolagati z vsemi bistvenimi parametri, ki določajo potreben obseg prevozov in brez katerih ni mogoče izdelati kakovostne in jasne razpisne dokumentacije. Naročnik navaja, da lahko jasno prikaže potrebe po prevozih šele tedaj, ko razpolaga s podatkom o številu učencev, relacijah, vstopnih postajah, umiku pouka oz. zahtevanem prihodu v šolo in iz šole. Vpis učencev v prvi razred devetletke so šole izvedle v mesecu februarju 2003, v mesecu aprilu in maju so se učenci višjih razredov odločali za posamezne izbirne vsebine, nakar so lahko šole glede na interes pričele formirati skupine in usklajevati urnike, od katerih je končno odvisna organizacija prevoza. Nekatere šole, predvsem manjše, imajo zaradi nizkega števila učencev še danes težave pri formiranju skupin, gre pa za šole na podeželju, ki imajo tudi največ vozačev. Ker je cena prevoza odvisna od časa, dolžine relacij, potrebne velikosti oz. kapacitete vozil in števila angažiranih vozil, zato ni mogoče pričakovati realnih in primerljivih cen, če se ponudnikom ne zagotovi vseh teh realnih podatkov. Vse te podatke je naročnik potreboval tudi za samo preverjanje cen pred sprejetjem odločitve glede upravičenosti podaljšanja dosedanjih pogodb, saj preverjanje cen ni samo sebi namen. Pridobljene cene s primerjavo morajo biti realne, take, s katerimi lahko potencialni ponudniki dejansko izvedejo zahtevan obseg prevozov v skladu z ustreznimi zakonskimi predpisi, ki veljajo za to področje. Ta cena bi bila končno tudi podlaga za morebitno podaljšanje pogodbe z dosedanjima prevoznikoma, zato je naročnik izhajal iz tega, da mora biti realna in povsem primerljiva. Naročnik navaja, da se je zato v fazi preverjanja cen odločil za tako obliko dokumentacije, da je zahteval vsa temeljna dokazila o usposobljenosti in sposobnosti ponudnikov za izvedbo ponujenih prevozov, saj je le tako lahko verjel v popolno realnost ponujenih cen. Nepredvidljivost torej ni bila v tem, trdi naročnik, da ni vedel, da mora s 1.9.2003 zagotoviti prevoze, ampak v tem, da je bilo relativno pozno znano, kakšne spremembe v prevozih bo prinesla nova organizacija pouka z novim šolskim letom. Nepredvidljiv je bil tudi odziv usposobljenih zainteresiranih potencialnih ponudnikov glede na rezultate javnih razpisov prejšnjih let, ko naročniku ni uspelo pridobiti po dva ponudnika za posamezno razpisno območje. Poleg tega je bilo po mnenju naročnika nepredvidljivo tudi dejstvo, da bodo s preverjanjem cen pridobljene toliko nižje cene od dosedanjih, medtem ko je vlagatelj kot dosedanji prevoznik cene celo zvišal. Naročnik zato nasprotuje mnenju Urada za javna naročila, da ni podan element nepredvidljivosti, še manj pa, da ni podan element nujnosti, saj gre za izvajanje zakonske naloge. Če naročnik ne bi izpeljal postopka oddaje javnega naročila s pogajanji, bi moral (za začasno obdobje do zaključka postopka po novem javnem razpisu) podaljšati pogodbe dosedanjima prevoznikoma, kar pa bi pomenilo povprečno mesečno za 10.351.980,00 SIT višji strošek za občinski proračun, še navaja naročnik. Naročnik se je zato ne glede na negativno mnenje odločil, da za začasno obdobje od 1.9.2003 do zaključka postopka po novem javnem razpisu odda javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave, in sicer tako, da je k pogajanjem povabi vse kandidate, ki so v predhodno izvedenem preverjanju cen oddali ponudbe za posamezna razpisna območja. Pogajanj so se udeležili vsi povabljeni kandidati. Predmet pogajanj je bila dnevna cena prevoza. Skladno s pogajalskimi izhodišči, ki so bila kandidatom sporočena v vabilu na pogajanja, je naročnik izbral najcenejšega ponudnika za posamezno razpisno območje. Zaradi prej omenjenih zakonskih pogojev glede pogodbe je z izbranimi izvajalci tudi takoj sklenil pogodbe, saj je tudi v tem primeru veljalo, da zaradi nujnosti ni bilo mogoče spoštovati predpisanih rokov (3. točka prvega odstavka 20. člena ZJN-l ). Naročnik zatrjuje, da je vlagatelj enakopravno sodeloval v postopku s pogajanji in pred prejemom odločitve o dodelitvi naročila ni nasprotoval postopku oddaje javnega naročila. Zadržanje nadaljnjih aktivnosti bi pomenilo škodljive finančne posledice za občinski proračun ter probleme v rednem zagotavljanju šolskih prevozov, kar ni v javnem interesu, meni naročnik, in dodaja, da je ravnal v skladu z načelom gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, pri tem pa ni kršil načela zagotavljanja konkurence, transparentnosti porabe javnih sredstev in načela enakopravnosti ponudnikov, saj je bil vlagatelj ves čas enakopravno vključen v postopek.

Po presoji navedb naročnika ter pregledu odstopljene dokumentacije o javnem naročilu je Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

ZRPJN v prvem odstavku 11. člena (Posledice vloženega zahtevka za revizijo) določa, da vložen zahtevek za revizijo zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije. V drugem odstavku 11. člena pa ZRPJN dopušča možnost, da lahko Državna revizijska komisija na predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma. Pri odločanju o predlogu naročnika Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila.

Iz zgoraj navedenega besedila prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN je razvidno, da je zakonodajalec kot osnovno pravilo določil suspenzivnost zahtevka za revizijo. Temeljno pravilo zakona torej je, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži vse nadaljnje aktivnosti naročnika v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila, medtem ko je možnost za morebitno odločitev o nesuspenzivnosti zahtevka za revizijo pridržana le za izjemne (v danih okoliščinah posameznega primera posebej utemeljene) primere. ZRPJN ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zahtevku za revizijo odvzame suspenzivni učinek, ampak določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu naročnika upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, ki pa mora v vsakem posameznem primeru presoditi, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno morebitno odločitev. Ob odločanju o morebitni nesuspenzivnosti pravnega sredstva je Državna revizijska komisija dolžna pretehtati interese vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, pri čemer mora še posebej skrbno oceniti razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja postopka in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila. Velja pripomniti, da je Državna revizijska komisija doslej že večkrat zavzela stališče, da morajo biti razlogi, ki opravičujejo odločitev o nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila kljub vloženemu zahtevku za revizijo, pogojeni z objektivnimi okoliščinami posameznega primera, ne pa z ravnanjem naročnika samega.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni navedel razlogov, na podlagi katerih bi lahko utemeljeno sprejela sklep po drugem odstavku 11. člena ZRPJN. Iz obrazložitve naročnikovega predloga in ostale razpoložljive dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila namreč ne izhaja, da bi bile podane posebne ali izredne okoliščine, ki bi lahko vplivale na javni interes v takšnem obsegu, da bi opravičevale nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila kljub vloženemu zahtevku za revizijo. Okoliščine, ki jih navaja naročnik, tudi niso objektivno pogojene, pač pa so pogojene z ravnanjem naročnika samega. Z dejstvom, da se obstoječa pogodba izteče 24.6.2003 in da se bo v šolskem letu 2003/2004 zaradi prehoda na devetletni program osnovne šole spremenil potrebni obseg prevozov, je bil naročnik nedvomno seznanjen bistveno prej, preden je začel izvajati predmetni postopek oddaje javnega naročila, zato bi lahko postopek oddaje javnega naročila, upoštevaje zakonske roke posameznih faz in možnost revizijskega postopka, načrtoval in izvedel še pravočasno. Z naročnikom se ni mogoče strinjati tudi v tistem delu, kjer zatrjuje, da za pravočasno izvedbo postopka oddaje javnega naročila ni imel vseh potrebnih parametrov, saj bi lahko že na podlagi podatkov, s katerimi je razpolagal v februarju oz. aprilu 2003, pripravil takšno razpisno dokumentacijo, ki bi mu omogočala objektivno primerljivost ponudb, morebitne kasnejše spremembe parametrov pa bi lahko ustrezno vključil v zahteve razpisne dokumentacije. Glede nepredvidljivosti odziva potencialnih ponudnikov in cen na tržišču pa gre ugotoviti, da bi lahko naročnik tudi te informacije pridobil pravočasno, če bi pravočasno izvedel tržno raziskavo.

Naročnik v svojem predlogu za odločitev o nesuspenzivnosti zahtevka za revizijo tudi trdi, da bi imelo zadržanje nadaljnjih aktivnosti v zvezi z oddanim naročilom škodljive posledice za lokalno skupnost tako s finančnega vidika kot z vidika koristi za uporabnike teh storitev. Državna revizijska komisija pa pri tehtanju interesov vseh udeležencev v konkretnem postopku na podlagi odstopljene dokumentacije ni mogla utemeljeno ugotoviti, da bi naročniku zaradi suspenzivnosti zahtevka za revizijo grozile takšne škodljive posledice, ki bi v javnem interesu zahtevale, da se zagotovi izvedba predmetnega javnega naročila kljub vloženemu zahtevku za revizijo. Naročnik v predlogu za nezadržanje izvedbe predmetnega postopka oddaje javnega naročila sicer zatrjuje, da bi moral v primeru zadržanja postopka podaljšati pogodbo z dosedanjima pogodbenikoma, kar bi pomenilo višji izdatek za njegov proračun, vendar Državna revizijska komisija na podlagi podatkov, ki jih je predložil naročnik, ni mogla presojati razmerja med škodljivimi posledicami zadržanja, koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom. Prav tako naročnik ni razložil, v čem naj bi koristi, ki bi jih imel v primeru morebitne odločitve o nesuspenzivnosti vloženega zahtevka za revizijo, pretehtale interes vlagatelja (ki se kaže tudi kot javni interes), da je predmetni postopek izveden pravilno in v skladu z zakonom.

Državna revizijska komisija pripominja, da so tako postopki oddaje javnega naročila kot tudi postopki pravnega varstva v skladu z ZJN-1 in ZRPJN formalni in vezani na relativno kratke roke. Zato ima naročnik možnost, da revizijski postopek, posledično pa tudi postopek oddaje javnega naročila, zaključi čimprej, pri tem pa upošteva načelo hitrosti v postopkih revizije postopkov oddaje javnih naročil.

Glede na zgoraj navedeno Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ni mogla slediti predlogu naročnika, naj v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila, zato je odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne