018-196/03

Številka: 018-196/03-21-1430

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) â??â?? v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izdelavo projektno tehnične dokumentacije za komunalno infrastrukturo za območje severne obrtne-industrijske cone â??. in investicijskega programa ter na podlagi zahtevka za revizijo postopka javnega naročila, ki ga je vložilo podjetje â??.. (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??.. (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dneâ??..

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo je utemeljen.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika skladno z napotki iz obrazložitve tega sklepa.

3. Vlagatelj lahko po vpogledu v dokumentacijo predmetnega javnega naročila uveljavlja pravno varstvo v skladu z 12. členom ZRPJN.

Obrazložitev

Naročnik je dne 17.06.2003 sprejel sklep, št. JN-04/03, o začetku postopka oddaje javnega naročila za izdelavo projektno tehnične dokumentacije za komunalno infrastrukturo za območje severne obrtne-industrijske cone â??. in investicijskega programa. Naročnik je javni razpis za predmetno javno naročilo objavil v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod št. objave Ob-â??. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 29.07.2003, je razvidno, da so na javni razpis pravočasno prispele tri ponudbe. Naročnik je dne 11.08.2003 izdal sklep o oddaji javnega naročila, št. 35003-15/2003, iz katerega je razvidno, da je predmetno javno naročilo oddal ponudniku â??.. (v nadaljnjem besedilu: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z dopisom, št. 220/03, z dne 13.08.2003, od naročnika zahteval, da mu omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, da mu posreduje obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila ter pisno poročilo o oddanem javnem naročilu v skladu z 78. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1).

Naročnik je z dopisom, št. 35003-15/2003, z dne 18.08.2003, zavrnil vlagateljevo zahtevo za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, kot tudi zahtevo za posredovanje pisnega poročila o oddanem javnem naročilu. Glede zahteve za obrazloženo obvestilo pa naročnik pojasnjuje, da je postopek skrajšal ter sestavine obrazloženega obvestila vključil že v sklep o oddaji javnega naročila, z dne 11.08.2003.

Vlagatelj je dne 22.08.2003 vložil zahtevek za revizijo v katerem očita naročniku, da je kršil 6. člen ZJN-1 in Zakon o dostopu informacij javnega značaja (Ur. list RS, št. 24/03) s tem, da vlagatelju ni omogočil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj meni, da bi ponudbo izbranega ponudnika imel pravico dobiti na vpogled, razen v tistih delih, ki so upravičeno označeni kot zaupni, kot je to navedeno v 11. točki navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Vlagatelj še dodaja, da bi mu omenjeni podatki omogočili eventualno analitično in argumentirano vložitev zahtevka za revizijo ali zavestni odstop od zahtevka za revizijo. Zaradi prej navedene kršitve naročnika, ko ni omogočil vpogleda v podatke ponudbe izbranega ponudnika, vlagatelj podaja domnevo, da ponudba izbranega ponudnika ni korektno pripravljena, oziroma ni primerljiva z vlagateljevo ponudbo, predvsem glede obsega in vsebine storitev, ki se ponujajo, ter glede izvajalcev oziroma podizvajalcev, ki tak obseg in vrsto del lahko izvedejo. Vlagatelj nadaljuje, da je izbrani ponudnik navedel izrazito (pre)nizko ceno, s katero po njegovem mnenju ni možno opraviti takega obsega del kot ga zahteva naročnik razen, če se naknadno ne bodo priznavali dodatni stroški. Za izvedbo tako obsežnega naročila, se vlagatelju tudi zdi problematična kadrovska zasedba v izbranega ponudnika, saj je vlagatelj iz naknadnega obvestila naročnika izvedel le imena štirih podizvajalcev, znano pa mu je, da ima izbrani ponudnik 2 do 3 zaposlena, od katerih je le eden od njih gradbene stroke brez univerzitetne izobrazbe. Vlagatelj navaja, da je naročnik z vsebino in podatki iz vlagateljeve ponudbe seznanjal izbranega ponudnika, da bi le-ta ponudbo dopolnil medtem, ko naročnik vlagatelju za že izbranega ponudnika tudi na izrecno zahtevo tega ni omogočil. Vlagatelj še dodaja, da je bila ponudba izbranega ponudnika oddana nezvezana in jo je šele na posebno pripombo vlagatelja na javnem odpiranju ponudb pred prisotnimi ustrezno zvezal.

Naročnik je s sklepom, št. 35003-15/2003, z dne 01.09.2003, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da ni kršil 6. člena ZJN-1, saj je bil razpis javno objavljen, in na javnem odpiranju ponudb so se prebrali vsi podatki, ki so se upoštevali pri ocenjevanju ponudb. Glede vlagateljeve navedbe o korektnosti ponudbe izbranega ponudnika glede obsega in vsebine storitev, naročnik pojasnjuje, da je v razpisni dokumentaciji navedel, da mora biti tehnična dokumentacija izdelana v skladu z zazidalnim načrtom za severno obrtno-industrijsko cono v â??. ter Zakona o graditvi objektov. Glede navedbe vlagatelja o prenizki ponudbeni ceni ponudbe izbranega ponudnika naročnik smatra, da so ugibanja vlagatelja o morebitnih naknadnih delih in dodatnih stroških ter plačilih neutemeljena, saj so vsi pogoji razvidni tako iz javnega razpisa, kakor tudi iz predložene ponudbe. Naročnik navaja, da je po analizi in oceni ponudbe izbranega ponudnika, ugotovil, da kadrovska zasedba zadostuje pogojem razpisa, saj ima ta navedene strokovnjake, ki so potrebni za izvedbo razpisanih del. Naročnik se strinja, da je bila ponudba izbranega ponudnika nepovezana, vendar se je ponudba zvezala in zalepila na samem javnem odpiranju ponudb, zato se je izključila možnost, da bi se ponudba dopolnjevala oziroma spreminjala.
Glede na navedeno naročnik zaključuje, da je pri izvedbi postopka oddaje javnega naročila ravnal v skladu z določili ZJN-1.

Naročnik je vlagatelja skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema njegove odločitve pisno sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo sicer bo štel, da zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 05.09.2003, na podlagi 17. člena ZRPJN obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj v dopisu tudi povzema navedbe, ki jih je podal že v zahtevku za revizijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 09.09.2003, v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj z relevantno dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevkov za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila.
(3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Med strankama v tem revizijskem postopku je nesporno dejstvo, da je vlagatelj z dopisom, št. 220/03, z dne 13.08.2003, od naročnika zahteval, da mu omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Prav tako sta si stranki v tem postopku edini v tem, da je naročnik zahtevo vlagatelja po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika zavrnil z obrazložitvijo, da ZJN-1 nikjer ne navaja, da lahko naročnik omogoči neizbranemu ponudniku vpogled v ponudbeno dokumentacijo drugega ponudnika (dopis naročnika, ki ga je poslal vlagatelju dne 18.08.2003). Kot ugotavlja Državna revizijska komisija (in navedeno med strankama v tem revizijskem postopku prav tako ni sporno) naročnik v dopisu s katerim je zavrnil vlagateljevo zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ter v sklepu, št. 35003-15/2003, z dne 01.09.2003, zgolj navaja, da je bil celoten postopek predmetnega javnega naročila voden transparentno in v skladu z ZJN-1 (objava javnega razpisa, javno odpiranje ponudb na katerem so bili prebrani vsi podatki, ki so se upoštevali pri ocenjevanju ponudb, to je cena, rok pogodbe in plačilni pogoji).
ZJN-1 v drugem odstavku 6. člena (načelo transparentnosti porabe javnih sredstev) določa, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja skozi objave javnih naročil v uradnih glasilih ter da ima vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu s tem zakonom.
Sicer pa za javnost samega postopka oddaje javnega naročila velja, da je v konkretnih pravilih ZJN-1 (v posameznih fazah postopka in za posamezne udeležence) uveljavljena različno ter da se javnost v celotnem postopku ne zagotavlja brez slehernih omejitev. Javnost je najširša ob objavi javnega razpisa v Uradnem listu RS. ZJN-1 zagotavlja dostop do razpisne dokumentacije (24. člen) in prisotnost na javnem odpiranju ponudb (z določenimi izjemami po 73. členu). V zvezi z nadaljnjim postopkom pa se javnost zožuje, zato zakon že na načelni ravni opozarja, da ima pravico pridobivati podatke o postopku oddaje javnega naročila le oseba, ki ima ali je imela interes za pridobitev naročila in le, če je njena zahteva po pridobivanju podatkov v skladu z zakonom.

Kot že zgoraj zapisano, ZJN-1 v 8. členu kot splošno izjemo od načela javnosti določa, da mora naročnik varovati kot zaupne vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji in ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis. Zaupnost podatkov varuje tudi drugi odstavek 43. člena ZJN-1, ki med drugim določa, da mora naročnik dosledno upoštevati zakonite interese ponudnika pri varovanju njegovih tehničnih in poslovnih skrivnosti. Ob zapisanem mora naročnik pri tem presojati morebitno zaupnost posameznih delov dokumentacije. Ne glede na to pa mora naročnik upoštevati določilo 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 32/98, 37/98, 84/98, 215/99, 45/01, 59/01; v nadaljevanju: ZGD), kjer je določeno, da za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. Poslovna skrivnost je lahko vsak podatek (informacija, dejstvo), ki je za določeno podjetje specifičen, zanj pomeni konkurenčno prednost v kakršnem koli pogledu in (hkrati) je (oziroma sme biti) po volji podjetja znan le določenemu krogu ljudi. K temu pa je potrebno dodati, da za obravnavanje določenih podatkov (dejstev, ki zadevajo poslovanje podjetja in za to podjetje pomenijo konkurenčno prednost) kot zaupnih v smislu določil 39. in 40. člena ZGD ni vedno potrebno, da jih podjetje izrecno označi kot poslovno skrivnost. ZGD namreč v drugem odstavku 39. člena določa, da se ne glede na to, ali so kot taki določeni s sklepi podjetja, za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba ter da so družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe odgovorne za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. Navedeno pomeni, da je kot poslovno skrivnost v smislu določil 39. in 40. člena ZGD potrebno obravnavati ne samo tista dejstva (podatke), ki jih je kot take izrecno (s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD) določilo podjetje (subjektivni kriterij), temveč tudi določena dejstva (podatke), ki jih kot takšne določa sam zakon (objektivni kriterij) - to pa so v skladu z zakonom vsi tisti "podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba". K varovanju slednjih podatkov ZGD zavezuje tako osebe znotraj podjetja kot tudi tretje osebe (ki sicer niso del organizacijske strukture podjetja), s tem ko določa odgovornost teh oseb za kršitev, "â??če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov". Odgovornost navedenih oseb za varstvo poslovne skrivnosti je krivdna in se presoja po tem, ali je v konkretnem primeru (upoštevaje spremljajoče okoliščine vsakega posameznega primera) potreba po varstvu določenih podatkov "očitna" - to pa pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu subjektu (družbeniku, delavcu ali drugi osebi) jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Potrebno je torej poudariti, da ponudnik ne more označiti kot poslovno skrivnost celotne ponudbe, v kolikor pa kot tak označi njen del, je naročnik dolžan upoštevati razumne interese ponudnika.

Naročnik bo moral biti pri presoji ugotavljanja dopustnosti vlagatelja po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika upoštevati, ali so ti podatki deležni režima pravnega varstva, kot ga določa 39. in 40. člena ZGD. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da naročnik ne le ni dolžan, temveč ne sme dovoliti vpogleda v zahtevano materijo, bodisi, če bi bilo tako določeno s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD, bodisi, če gre za podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Pri tem ni nepomembno, da se za poslovno skrivnost v nobenem primeru ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD). Podatki, ki so po zakonu javni, tako že pojmovno ne morejo biti poslovna skrivnost.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da bo moral naročnik vlagatelju vsekakor dopustiti vpogled v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki so javni. Ta del dokumentacije pa predstavljajo ne le podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik po eni strani ocenjuje pravilnost ponudb, po drugi pa le-te med seboj primerja skladno z merili iz razpisne dokumentacije in izbere najugodnejšo ponudbo. Takšno stališče je Državna revizijska komisija sprejela že v nekaj primerih (na primer v zadevah št. 018-129/02, 018-212/02 in št. 018-63/03), kjer je zapisala, da velja za ponudbe v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogojev in meril, praviloma (in ob upoštevanju zgoraj zapisanega) načelo javnosti.

Nedvomno pa je vpogled v zahtevano dokumentacijo (tako spisovno kot ponudbeno) vlagatelju potrebno dovoliti (ob upoštevanju zgoraj zapisanega) takrat, ko le-ta potrebuje podatke zaradi vložitve zahtevka za revizijo. Prej zapisano velja še toliko bolj v obravnavanem primeru, saj je vlagatelj v predmetnem revizijskem zahtevku zapisal, da bi mu podatki omogočili eventualno analitično in argumentirano vložitev zahtevka za revizijo ter da so (z neupoštevanjem zgoraj zapisanega) njegove pravice po pravnem varstvu praktično onemogočene in da je na ta način prikrajšan pri sestavi kvalitetnega in z dokazi podkrepljenega revizijskega zahtevka.

Kot ugotavlja Državna revizijska komisija je namen in/ali pomen načela transparentnosti oziroma javnosti dvojen. Po eni strani preglednost in javnost zagotavljata nadzor nad načinom porabe javnih sredstev ter spoštovanje ostalih načel javnega naročanja, predvsem načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Po drugi strani pa je z javnostjo postopkov oddaje javnih naročil zagotovljeno enakopravno obravnavanje ponudnikov in s tem enake možnosti za sodelovanje vseh ponudnikov na trgu javnih naročil. Potencialnim ponudnikom je dana možnost, da se enakopravno seznanijo s potrebami javnega sektorja ter s pomembnimi dejstvi v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil, ki so potrebna za pripravo ne samo pravilne in konkurenčne ponudbe temveč tudi za sestavo zahtevka za revizijo za učinkovito pravno varstvo.
Če se na tem mestu omejimo (zgolj) na povezavo med vlagateljevo zahtevo po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo in njegovimi očitki iz revizijskega zahtevka (ki jih je možno preveriti le z vpogledom v spis in v ponudbo izbranega ponudnika), namreč ugotovimo, da je v tem delu vpogled v zahtevano dokumentacijo (ob upoštevanju vseh omejitev, ki izhajajo iz te obrazložitve) bistvenega pomena za to, da bo lahko vlagatelj učinkovito uveljavljal pravno varstvo, ki mu gre po določbah ZRPJN.

Naročnik naj pri vpogledu vlagatelja v zahtevano ponudbeno dokumentacijo ravna v skladu z zgoraj navedenimi omejitvami ter hkrati upošteva tudi vse notificirane in druge eventualne omejitve.

Ker so že zgoraj zapisani razlogi narekovali odločitev, kot izhaja iz izreka tega sklepa, se Državna revizijska komisija v tej fazi ni izrekala o (pre)ostalih vlagateljevih očitkih iz revizijskega zahtevka.

S tem je odločitev Državne revizijske komisija pod 1., 2. in 3. točko utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne â??.