018-184/03

Številka: 018-184/03-22-1321

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN), po â??.., v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo in montažo stacionarnega radarja za umirjanje hitrosti na avtocesti, z dodatno opremo in priborom in izvedbo usposabljanja ter na podlagi zahtevka za revizijo podjetja â??.. (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??.(v nadaljevanju: naročnik), dne â??.

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.05.2003 sprejel sklep, št. 17123-06-403-45/03/2, o pričetku postopka oddaje javnega naročila za dobavo in montažo stacionarnega radarja za umirjanje hitrosti na avtocesti, z dodatno opremo in priborom in izvedbo usposabljanja. V Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, je naročnik pod številko objave Ob-â??, objavil javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila.

Iz zapisnika o odpiranju ponudb, z dne 02.07.2003, je razvidno, da so pravočasno prispele tri ponudbe. Naročnik je dne 09.07.2003 izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, št.: 17123-06-403-45/2003, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje â??. (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 25.07.2003, zoper sklep o dodelitvi javnega naročila (pravilno: obvestilo o oddaji javnega naročila). V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da iz podatkov, dostopnih na sodnem registru v Ljubljani, izhaja, da je bilo podjetje izbranega ponudnika ustanovljeno dne 16.12.2002. Vlagatelj navaja, da je njen soustanovitelj, večinski družbenik in njen edini direktor g. â??, ki je bil do konca leta 2002 zaposlen pri naročniku, in sicer na delovnem mestu "načelnik oddelka za elektroniko". V skladu s svojim delovnim mestom je g. â??vodil oddelek, ki je pripravil merila in tehnične zahteve za predmetni razpis. Vlagatelj meni, da so morala biti navedena merila in tehnične zahteve pripravljene pred koncem leta 2002, oziroma, da so morala biti v večjem delu pripravljena pred prenehanjem delovnega razmerja g. .., saj je bil razpis za enako vrsto blaga prvič objavljen v Ur.l. RS, z dne â??. Iz tega izhaja, da je g. â??vodil tudi pripravo meril in tehničnih zahtev za predmetni razpis. Vlagatelj opozarja na določbo drugega odstavka 5. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) in pripominja, da ne more biti dvoma, da je g. â??, kot večinski lastnik in edini direktor podjetja izbranega ponudnika, "sodeloval s ponudnikom pri pripravi ponudbe", v smislu določbe navedenega člena. Ob tem vlagatelj še dodaja, da vodenje oddelka, ki pripravlja razpisno dokumentacijo, nedvomno pomeni "pripravljanje razpisne dokumentacije ali njenih delov", saj je bil zaradi svojega delovnega mesta pred drugimi ponudniki seznanjen z vsemi podrobnostmi, ki se tičejo predmetnega javnega naročila, poleg tega pa je lahko vplival tudi na njegovo vsebino. Ker naročnik ni izločil ponudbe izbranega ponudnika iz nadaljnjega postopka, je prišlo do diskriminacije ostalih dveh ponudnikov, ki se lahko kaže tudi med samo izvedbo postopka oddaje javnega naročila na način, da se določene informacije podajajo samo nekaterim ponudnikom ali da nekateri ponudniki že pred objavo javnega razpisa dobijo določene podatke, na podlagi katerih lahko začnejo pripravljati ponudbo prej kot njihova konkurenca, kar pa gotovo pomeni prednost. Tako se krši zahtevo po enakopravnosti vseh kandidatov s selektivnim dostopom do informacij o javnem naročilu.
Vlagatelj dalje navaja, da bi bilo mogoče iz načina izvedbe postopka oddaje javnega naročila sklepati, da je bila razpisna dokumentacija prilagojena izbranemu ponudniku, saj v postopku npr. sploh ni bilo zahtevano navajanje referenc in predložitev dokumentacije o usposobljenosti zaposlenih ponudnika (kar bi družba, ustanovljena konec leta 2002, v prvi polovici leta 2003 težko predložila), pač pa je za izpolnitev pogoja referenc zadostovala le izjava ponudnika, da je zanesljiv, sposoben upravljanja, ima izkušnje, ugled ter zaposlene, ki so sposobni izvesti pogodbo. Enako vlagatelj ugotavlja, da velja tudi za način zagotavljanja servisiranja.
Vlagatelj prilaga dokaze in sicer delni redni izpisek iz sodnega registra za izbranega ponudnika, dokumentacijo v zvezi z javnim razpisom in kadrovske evidence naročnika. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da naročnik odloči o zahtevku za revizijo tako, da v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila ter v primeru ugoditve zahtevku za revizijo, v skladu s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN povrne potrebne stroške, nastale z revizijo, in sicer: taksa v višini 100.000,00 SIT in odvetniški honorar v višini 1.500 točk po odvetniški tarifi.

Naročnik je z odgovorom na zahtevo za revizijo, št. 17123-06-403-45/2003/10, z dne 12.08.2003, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi odgovora naročnik navaja, da je bil dne 31.01.2003 objavljen javni razpis za dobavo stacionarnega radarja za umirjanje hitrosti na avtocesti (št. 403-59/2002), v zvezi s katerim naročnik ni prejel zahtevka za revizijo, tako da je z dnem 24.05.2003 postal pravnomočen. Zaradi neuspelega javnega razpisa (pri katerem je vlagatelj tudi sodeloval, vendar njegova ponudba ni ustrezala zahtevam iz razpisne dokumentacije in je bila zato izločena), je naročnik spremenil vsebino razpisne dokumentacije, v največji meri del, ki se nanaša na tehnične specifikacije. V zvezi s tem je znižal zahteve, pri čemer je, zaradi težnje po povečanju števila potencialnih ponudnikov, upošteval predvsem tehnične neskladnosti ponujene opreme izločenih ponudb. Naročnik dalje navaja, da je g. â?? zaprosil za sporazumno prenehanje delovnega razmerja s pisno vlogo, z dne 04.06.2002, in v zvezi s tem od delodajalca prejel Odločbo, z dne 27.08.2002, v skladu s katero mu je delovno razmerje prenehalo dne 31.10.2002. Iz navedenega sledi, da je bil javni razpis objavljen več kot polovico leta po tem, ko je g. â?? prenehalo delovno razmerje na Ministrstvu za notranje zadeve in je tako očitno, da ni mogel imeti nobenega vpliva na vsebino in izvedbo javnega razpisa.
Naročnik je vlagatelja pozval, naj mu v roku treh dni od prejema tega sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je na Državno revizijsko komisijo naslovil dopis, z dne 19.08.2003, v katerem obvešča, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Ker vlagatelj do dne 17.08.2003, ko se je iztekel 20-dnevni rok po drugem odstavku 16. člena ZRPJN, ni prejel odločitve naročnika, v skladu z določbo navedenega člena, zahteva, da se predmetni postopek nadaljuje pred Državno revizijsko komisijo. Naročnik, ki mu je bila zahteva za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo tudi posredovana, naj v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN najkasneje v treh dneh po prejemu te vloge Državni revizijski komisiji odstopi vso dokumentacijo v zvezi z zadevnim postopkom.

Naročnik je z dopisom, z dne 25.08.2003, odstopil zahtevek za revizijo ter dokumentacijo za predmetno javno naročilo v odločanje Državni revizijski komisiji. Naročnik še pripominja, da je pri odločitvi oziroma nadaljevanju postopka o revizijskem zahtevku ravnal v skladu s 16. in 17. členom ZRPJN tako, da je odločitev o zahtevku za revizijo sprejel dne 12.08.2003, to je 15 dni po prejemu zahtevka. Vlagatelja je v zakonitem roku obvestil o svoji odločitvi. Glede na to, da se je tridnevni rok iztekel na dan, ko državni organi ne delajo, je le-tega obvestil prvi delovni dan, to je 18.08.2003.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom, št. 018-184/03-22-1259, z dne 27.08.2003, skladno z določilom drugega odstavka 21. člena ZRPJN zaprosila za dodatno dokumentacijo in pojasnila, katera je le-ta posredoval skupaj z dopisom, št.: 1723-06-403-45/2003/14 z dne 01.09.2003.

Državna revizijska komisija je vlagatelja z dopisom, št. 018-184/03-22-1260, z dne 28.08.2003, skladno z določilom drugega odstavka 21. člena ZRPJN zaprosila za dodatna pojasnila, katera je le-ta posredoval z dopisom, z dne 01.09.2003.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-184/03-22-1277, z dne 02.09.2003, skladno z določbo drugega odstavka 21. člena v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, g. .. , g. .. in g. .., ki so zaposleni pri naročniku, ločeno povabila kot priče v predmetni zadevi, dne 04.09.2003 na sedež Državne revizijske komisije, z namenom pridobitve dodatnih pojasnil za nadaljnje odločanje o zahtevku za revizijo, dopis pa je poslala v vednost tudi vlagatelju.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter dodatnih pojasnil vlagatelja in naročnika ter izvedenega celotnega dokaznega postopka, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot zainteresirani ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija je najprej presojala utemeljenost vlagateljeve navedbe, da je g. â??, ki je bil do konca leta 2002 zaposlen pri naročniku kot načelnik oddelka za elektroniko (pravilno: odsek za elektronske naprave), v skladu s svojim delovnim mestom vodil oddelek, ki je pripravljal merila in tehnične zahteve za predmetni razpis, v nadaljevanju pa je naročnik, v nasprotju drugim odstavkom 5. člena ZJN-1, kot najugodnejšega ponudnika na zadevnem razpisu izbral podjetje, katerega soustanovitelj, večinski družbenik in edini direktor je g. â??

ZJN-1 v drugem odstavku 5. člena določa: "Pripravljalec razpisne dokumentacije ali njenih delov ne sme nastopati kot ponudnik ali kot podizvajalec in ne sme sodelovati s ponudnikom pri pripravi ponudbe." Namen citirane določbe je, da se iz kroga možnih ponudnikov izločijo osebe, ki so pripravljale razpisno dokumentacijo, in sicer zato, da ne bi te osebe prilagajale vsebine razpisne dokumentacije svojim interesom.

Državna revizijska komisija je z namenom preveritve navedb v zahtevku za revizijo z dodatnimi pojasnili od naročnika med drugim pridobila ime odgovorne osebe in imena vseh ostalih oseb, ki so pripravljale razpisno dokumentacijo za predmetni javni razpis ter za razpis, objavljen v Ur.l. RS, št. â??, z dne â??., pod št. objave Ob-â??.

Ker v dodatnih pojasnilih naročnika g. â??. med pripravljalci razpisne dokumentacije ni bil naveden, je Državna revizijska komisija za preveritev dejanskega stanja, na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN in smiselni uporabi določb 229. do 242. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02; v nadaljevanju: ZPP), kot priče zaslišala g. â??., g. â??. in g. â??. (vsi predstavniki naročnika). Državna revizijska komisija je o zaslišanju obvestila tudi vlagatelja, zato se je zaslišanja udeležil predstavnik vlagatelja, g. â??., ki je imel ob koncu zaslišanja prič naročnika s strani Državne revizijske komisije priložnost postaviti pričam vprašanja. Zapisniki zaslišanj prič so arhivirani pri Državni revizijski komisiji.

Gospod â?? je kot priča povedal, da pri pripravi razpisne dokumentacije ni sodeloval, sopodpisal je predlog za nabavo radarja, tehnično specifikacijo so pripravili v Službi za informatiko in telekomunikacije. V oddelku za elektroniko, kot to napačno trdi vlagatelj, ki se imenuje Odsek za elektronske naprave, g. â?? po njegovem vedenju pri pripravi razpisne dokumentacije ni sodeloval, njegovo področje je bilo vodenje, konkretno pa sta sodelovala g. â?? in g. â?? â?? pa je že pred začetkom priprave razpisne dokumentacije podal odpoved za prekinitev delovnega razmerja. Priča še doda, da je bil po neuspelem prvem razpisu organiziran sestanek s potencialnimi ponudniki, katerega sta se udeležila tako izbrani ponudnik kot vlagatelj, in na katerem je bila dogovorjena sprememba razpisne dokumentacije, s ciljem, da se pridobi čim širši krog ponudnikov. Priča ob koncu zaslišanja predloži uradni zaznamek za pripravo razpisne dokumentacije o organiziranju neformalnih delovnih sestankov s potencialnimi ponudniki za predmetno javno naročilo, dne 27.08.2002 in dne 03.10.2002, iz katerega je razvidno, da so se prvega sestanka udeležili trije potencialni ponudniki, drugega sestanka pa dva potencialna ponudnika (obeh sestankov se je udeležil vlagatelj) in zapisnike naročnika. Med udeleženci navedenih sestankov g. â??. ni naveden.

Na vprašanje predstavnika vlagatelja, g. â?? ali je priči znano, da je bil g. â?? solastnik podjetja â??., v katerem je bil solastnik g. â??, to podjetje pa je preko svojega podjetja â??. bilo že izbrano na javnem razpisu kot dobavitelj radarskega sistema, priča odgovori, da je bila s tem seznanjena od sodelavcev šele novembra 2002. Javno naročilo je v letu 2002 dobil â??., ki je v izključnem lastništvu g. â??, g. â??. pa je solastnik podjetja â??., ki pa tedaj ni bil ponudnik (g. â?? je predložil delni zgodovinski izpisek iz sodnega registra za firmo â??. za obdobje od 01.01.1997 do 01.09.2003).

Državna revizijska komisija je nato kot pričo zaslišala g. â??., ki pove, da je kot vodja Sektorja za finance, plan in investicije odgovoren za postopek izvedbe predmetnega javnega naročila. Za tehnični del razpisne dokumentacije je odgovorna strokovna služba Policije, tj. g. â??. oziroma g. .., konkretno pa sta ga pripravila g. â??. in g. â??.. Priči ni znano, da bi g. â?? sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije. Tudi iz dokumentov, ki se nanašajo na oddajo predmetnega javnega naročila, ne izhaja, da bi g. â?? sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije. Priča doda, da g. â?? po njenem mnenju vpliva na pripravo razpisne dokumentacije ni imel.

Kot priča je pred Državno revizijsko komisijo zatem nastopil g. â??., ki pove, da je v začetku leta 2002 skupaj z g. â??. sodeloval pri pripravi osnov tehnične dokumentacije, saj se je tehnična specifikacija postopoma spreminjala. Iz Odseka za elektronske naprave sta pri pripravi razpisne dokumentacije sodelovala le priča in g. â?? Priča poudarja, da g. â?? vpliva na pripravo razpisne dokumentacije, vsaj kot ga pozna ona, ni imel.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije od naročnika pridobila tudi odločbo, ki izkazuje, da je g. â?? prenehalo delovno razmerje na Ministrstvu za notranje zadeve dne 31.10.2002 in ne konec leta 2002, kot v zahtevku za revizijo navaja vlagatelj.

Na podlagi vsega navedenega gre ugotoviti, da ni dokazano, da je g. â?? v času službovanja pri naročniku sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije za predmetno javno naročilo, zato vlagateljevi trditvi iz zahtevka za revizijo ni mogoče slediti. Vlagatelj je na poziv Državne revizijske komisije, naj predloži dodatna pojasnila in dokazila za trditev, da je g. â?? vodil pripravo meril in tehničnih zahtev za predmetni razpis, posredoval zgolj primerjavo tehničnih zahtev iz obeh javnih razpisov, iz katere izhaja, da so (razen dveh tehnično nebistvenih podrobnosti) tehnične zahteve obeh razpisov enake, ob tem pa je še enkrat ponovil navedbe iz zahtevka za revizijo. Morebitnih drugih dokazil oziroma dokumentov, ki bi izkazovali, da je g. â??kakorkoli sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije oziroma da je imel vpliv na njeno vsebino, in ki jih mora vlagatelj v skladu s 5. točko tretjega odstavka 12. člena ZRPJN v zahtevku za revizijo navesti oziroma predložiti, vlagatelj ni priložil. Glede na načelo dispozitivnosti (19. člen ZRPJN) odloča Državna revizijska komisija le o kršitvah, ki jih vlagatelj zatrjuje v svojem zahtevku, kar drugače zapisano pomeni, da je vezana na vsebino zahtevka za revizijo. Na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu (ki izhajajo iz subsidiarne uporabe postopkovnih pravil ZPP, 7., 212. člen in nasl., v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), ki so na strani vlagatelja, in na podlagi izvedenega dokaznega postopka, tako ni mogoče zaključiti, da je naročnik ravnal v nasprotju z določbo drugega odstavka 5. člena ZJN-1, ko je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje izbranega ponudnika. Ob zapisanem pa gre dodati, da ni nujno, da bi bila tudi ob morebitni predložitvi dokazov glede zatrjevanih kršitev, odločitev Državne revizijske komisije v tem delu enaka.

Glede vlagateljevega očitka, da je bila razpisna dokumentacija prilagojena izbranemu ponudniku, saj v razpisni dokumentaciji ni bilo zahtevano niti navajanje referenc, niti ni bila zahtevana predložitev dokumentacije o usposobljenosti zaposlenih ponudnika oziroma način zagotavljanja servisiranja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je formalno-pravno prepozen. Kadar zainteresirani ponudnik meni, da je naročnik posamezno določilo razpisne dokumentacije oblikoval v nasprotju z določili ZJN-1, lahko v skladu z 9. členom ZRPJN svoj pravni položaj zavaruje z vložitvijo zahtevka za revizijo in v revizijskem postopku (če se njegove trditve izkažejo za utemeljene) doseže odpravo nezakonite določbe razpisne dokumentacije. Ker se zainteresirani ponudnik s samim predmetom javnega naročila, tehničnimi specifikacijami, načinom določitve pogojev za udeležbo in meril za ocenjevanje ponudb ter načinom njihovega dokazovanja seznani praviloma že ob objavi javnega razpisa, natančneje pa ob dvigu in pregledu razpisne dokumentacije, skuša ZRPJN preprečiti situacije, ko ponudnik ob pregledu sicer opazi sporna oz. domnevno nezakonita določila razpisne dokumentacije, vendar zoper njih ne reagira takoj, ker pričakuje ugoden izid, zahtevek za revizijo pa vloži šele potem, ko se postopek oddaje javnega naročila zanj ne konča ugodno. Peti odstavek 12. člena ZRPJN zato določa, da po prejemu odločitve o dodelitvi naročila oz. priznanju sposobnosti ponudnik ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila oz. o priznanju sposobnosti. Ta določba zahteva od ponudnikov posebno skrbnost pri spremljanju morebitnih kršitev naročnika, predvsem tistih, ki so storjene že v razpisni dokumentaciji, hkrati pa uveljavlja načelo hitrosti, ki je eno izmed temeljnih načel javnega naročanja in katerega namen je čim hitrejša rešitev spora, ki izhaja iz postopka oddaje javnega naročila (3. člen ZRPJN).

V skladu z določbo petega odstavka 12. člena ZRPJN vlagatelj po izdaji sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika ne more vložiti zahtevka za revizijo glede kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom odločitve o dodelitvi naročila, oz. glede parametrov (predmet naročila, tehnične specifikacije, zahteve, pogoji, merila), določenih v razpisni dokumentaciji. Le-ti postanejo po odločitvi naročnika o dodelitvi naročila aksiom, možnost njihovega izpodbijanja pa je prekludirana - vsebinska presoja revizijskih navedb o domnevno nezakonitem oblikovanju določil razpisne dokumentacije namreč v tej fazi postopka praviloma ni več mogoča.

Državna revizijska komisija je pri presoji utemeljenosti zahtevka za revizijo, upoštevaje zgoraj navedene ugotovitve, skladno z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.


Vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne ....