018-174/03

Številka: 018-174/03-24-1214

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju ZRPJN) po â??.., v postopku nadzora nad zakonitostjo oddaje javnega naročila za dobavo prehrambenega blaga in higienskega materiala, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??.. (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??.(v nadaljevanju: naročnik), dne â??...

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se delno ugodi tako, da se razveljavi 9. točka 8. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.
2. Naročnik dopolni razpisno dokumentacijo skladno z napotki iz obrazložitve tega sklepa in objavi nov rok za oddajo ponudb, na način kot je bil objavljen javni razpis.
3. V preostalem se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je sprejel sklep, št. JR/1/2003/1, z dne 30.05.2003, o začetku postopka oddaje javnega naročila. Naročnik je objavil javni razpis za dobavo prehrambenega blaga in higienskega materiala v Uradnem listu RS, št. â??., z dne â??, pod št. objave Ob-â??..

Naročnik je še pred predvidenim javnim odpiranjem ponudb prejel vlagateljev zahtevek za revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila, z dne 16.07.2003, v katerem le-ta zahteva razveljavitev 8. in 10. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in pri tem navaja razloge za razveljavitev 8. člena 9. točke, saj naj bi izjava, da bo dobavil blago proizvajalcev, ki jih bo želel naročnik, ne bila v skladu z ZJN-1, ker od ponudnika zahteva dobavo blaga točno določenega proizvajalca, kar je v izrecnem nasprotju z načeloma konkurence in enakopravnosti ponudnikov. Vlagatelj meni, da je povsem nepravilno od ponudnika zahtevati, da bo za vnaprej (po predračunu) določeno ceno dobavljal blago kateregakoli proizvajalca in katerekoli blagovne znamke. Glede 10. člena 2. točke navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe vlagatelj meni, da je merilo izkušnje z dobaviteljem pri dobavi blaga diskriminatorno, saj v celoti izključuje ponudnike, ki se na razpis prijavljajo prvič. Ponudnike, ki so poslovali nekorektno, je po mnenju vlagatelja, potrebno izločiti na podlagi evidentiranih primerov med poslovanjem in po končni oceni izvedbe javnega naročila. Vlagatelj še dodaja, da je razmerje meril za ocenjevanje ponudb v škodo najugodnejši cenovni ponudbi, saj ima kriterij najugodnejše cene premajhen vpliv na končno izbiro ponudnika, zato predlaga, da se celotni sklop meril za ocenjevanje ponudb spremeni v prid cenovne konkurenčnosti ponudbe ob zahtevani in pričakovani kvaliteti blaga.

Naročnik je z dopisom, št. JR6/2003, z dne 07.07.2003("), vlagatelja pozval, da predloži dokazilo o vplačilu takse v skladu z 12. členom ZRPJN. Vlagatelj je takso plačal dne 21.07.2003, in potrdilo o plačani taksi predložil naročniku.

Naročnik je s Sklepom, št. JR/9/2003, z dne 08.08.2003, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega sklepa naročnik navaja, da se z izjavo, ki je povezana z 9. točko 8. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe o zagotovitvi dobave želene vrste blaga, ponudnik obvezuje, da je seznanjen z načinom poslovanja naročnika in da pozna njegove potrebe po blagu, ki ga le ta razpisuje in da bo na podlagi tega zagotovil dobavo blaga takšne kakovosti, ki bo ustrezala standardom naročnika (kot primer navaja riž, mineralno vodo itd.). Naročnik pojasnjuje, da se je s to izjavo zavaroval pred ponudbo blaga, za katere ponudniki zagotavljajo, da je vrhunske kvalitete, vendar pa se v praksi velikokrat izkaže, da temu ni tako. Naročnik dalje navaja, da zastopa interese uporabnikov, za katere opravlja storitve, saj pozna njihove zahteve glede karakteristik posameznih proizvodov. S tem, da je naročnik objavil svoje potrebe po blagu, predpostavlja, da naj bi vsak ponudnik poznal potrebe naročnika in njegove zahteve. Zato od ponudnikov pričakuje, da bodo ponujali čim kvalitetnejše blago za čim nižjo ceno in ne samo blago za čim nižjo ceno. Naročnik še dalje navaja, da od ponudnikov zahteva le blago, za katerega verjame, da ustreza vsem standardom in predpisom in verjame tudi dokazilom, ki takšno blago spremljajo, saj ne zavrača blaga, ki ga ne pozna, temveč ga zavrne le takrat, če ni dovolj kakovostno za pripravo dobre hrane in če ne povzroča zaradi tega na drugi strani večjih stroškov, kot so npr. nadomestni obroki, nezadovoljstvo uporabnikov itd.. V drugi točki vlagatelj zahtevka za revizijo zahteva spremembo meril za ocenjevanje ponudb, kar pa v skladu z 10. členom ZRPJN ni možno. Nadalje, glede druge točke 10. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, naročnik ugotavlja, da je vlagatelj zahtevka za revizijo napačno razumel 2. točko meril, saj navaja, da ponudnike, ki se prvič prijavljajo na razpis to merilo izključuje v celoti, kar pa ne drži, saj so celo v prednosti. Naročnik pojasnjuje, da 2. točka določa znižanje točk pri tistih ponudnikih, s katerimi ima naročnik negativne izkušnje, saj ponudnik, ki je po merilih pridobil vseh možnih 100 točk, je pa iz dokumentacije naročnika razvidno, da reklamacij ponudnik ni rešil, oziroma ni upošteval s pogodbo dogovorjenih določil, pridobi minus 10 točk, kar pomeni, da je zbral od 100 možnih točk le 90 točk.
Glede na navedeno, je naročnik mnenja, da je ravnal v skladu z določili ZJN-1, hkrati pa je vlagatelja pozval, da mu v treh dneh od prejema tega sklepa pisno sporoči, ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 12.08.2003, naročnika v skladu z 17. členom ZRPJN obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V nadaljevanju vlagatelj povzema navedbe, hkrati pa še dodaja, da odločitev o nadaljevanju postopka temelji na dosedanjih izkušnjah, saj je vlagatelj že v lanskem letu, ko je bil še v sklopu â??.. zahteval dodatna pojasnila, pa jih je naročnik zavrnil, zato je v letošnjem letu v prvem pismu zahteval spremembo razpisne dokumentacije, hkrati pa v primeru nespremembe zahteval revizijo postopka. Glede merila izkušnje z dobaviteljem pri dobavi blaga, vlagatelj navaja, da je diskriminatorno, saj ne more dajati prednosti ne novim ponudnikom ne tistim, ki so z naročnikom že sodelovali.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, z dne 14.08.2003, odstopil v odločanje zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN, sprejela odločitev, ki je razvidna iz izreka tega sklepa, iz razlogov navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in, ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot oseba, ki je dvignila razpisno dokumentacijo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2.) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3.) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi."

Glede vlagateljeve navedbe, da je naročnik v 9. točki 8. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe z izjavo, da bo dobavil blago proizvajalcev, ki jih bo želel naročnik kršil določila ZJN-1, saj od ponudnika zahteva dobavo blaga točno določenega proizvajalca, kar pa je v izrecnem nasprotju z načeloma konkurence in enakopravnosti ponudnikov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da takšna zahteva naročnika postavlja izbranega ponudnika v položaj, ko bi za določeno ceno predmet naročila naročnik določil (ex post) po izbiri najugodnejšega ponudnika, kar pa je diskriminatorno in v nasprotju z načelom enakopravnosti tako v razmerju do izbranega ponudnika, kot do preostalih ponudnikov, ki bi lahko "kasneje izbrano blago" ugodneje dobavljali kot izbrani ponudnik.

Naročnik je tako s svojim ravnanjem kršil načelo enakopravnosti ponudnikov, ki je opredeljeno v 7. členu ZJN-1. V prvem odstavku navedenega člena je določeno: "Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja." Namen navedenega načela je zagotoviti vsem ponudnikom enakopraven položaj pri konkuriranju za pridobitev javnega naročila. Enakopravnost pa ne pomeni, da se želi vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in drugih danosti je dejanski položaj ponudnikov različen. Prednosti, ki jih dajejo te danosti, je dovoljeno upoštevati. V konkretnem primeru pa so postavljeni v slabši (neenakopraven) položaj ponudniki, ki ne ponujajo izdelkov točno določenih blagovnih znamk oz. ki ponujajo izdelke drugih blagovnih znamk, kot si jih želi naročnik, čeprav za to ne obstajajo objektivno opravičljivi razlogi.

Poleg tega pomeni takšna določitev zahteve razpisne dokumentacije kršitev 32. člena ZJN-1, ki med drugim določa, da naročnik ne sme uporabiti ali navajati takšnih tehničnih specifikacij, ki omenjajo blago, storitev ali gradnjo določene izdelave, izvora ali določenega postopka izvedbe, če bi s takim navajanjem dajal naročnik prednost določenim ponudnikom ali jih s takim navajanjem neupravičeno izločil, oziroma, kot je to napisal naročnik pod 9. točko 8. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, da bo ponudnik dobavil blago proizvajalcev, ki jih bo želel naročnik.

Naročnik je z opisano "določitvijo" predmeta javnega naročila v razpisni dokumentaciji kršil tudi načelo transparentnosti (6. člen ZJN-1), ki je eno najpomembnejših temeljnih načel javnega naročanja, preko katerega se zagotavlja uresničevanje drugih načel javnega naročanja. Spoštovanje tega načela je še zlasti pomembno pri izdelavi razpisne dokumentacije, ki mora biti pripravljena tako, da lahko naročnik na njeni osnovi pričakuje pravilne in primerljive ponudbe za izpolnitev predmeta javnega naročila.

Državna revizijska komisija ob tem naročnika še opozarja, da je potrebno okoliščine, ki so lahko (življenjsko) opravičljive, implementirati v razpisni dokumentaciji z natančno opredelitvijo tehničnih specifikacij, nikakor pa to ni dopustno storiti z ex post definiranjem predmeta javnega naročila.

Državna revizijska komisija je pri presoji utemeljenosti zahtevka za revizijo ugotovila, da naročnik v predmetnem postopku javnega naročila v obravnavanem delu kršil določila ZJN-l, zato je v tem delu skladno z 2. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN naročniku nalaga, da v skladu z obrazložitvami iz tega sklepa v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila spremeni razpisno dokumentacijo v delu, kjer je bila ta razveljavljena, tako da bo spoštovano načelo transparentnosti in enakopravnosti ponudnikov. Naročnik mora spremembe razpisne dokumentacije brezplačno posredovati vsem ponudnikom, ki so dvignili prvotno razpisno dokumentacijo kot to določa prvi odstavek 25. člena ZJN-1, poleg tega pa mora določiti tudi nov rok za oddajo ponudb in ga objaviti v Uradnem listu Republike Slovenije na isti način, kot je bil objavljen predmetni javni razpis (peti odstavek 25. člena ZJN-1).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije pod 1. in 2. točko utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo ugovarjal tudi merilu v 2. točki 10. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, saj naj bi bilo merilo izkušnje z dobaviteljem pri dobavi blaga, po njegovem mnenju diskriminatorno, ker v celoti izključuje tiste ponudnike, ki se na razpis prijavljajo prvič. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da v primeru, da reklamacije
dobav ni bilo, ponudnik dobi 0 točk, če so bile reklamacije dobav občasne in so bile odpravljene, dobi ponudnik -5 točk, v primeru, da reklamacij dobav ni bilo moč rešiti, oziroma ponudnik ni upošteval s pogodbo dogovorjenih določil, dobi ponudnik -10 točk. Državna revizijska komisija ugotavlja, da tako določen način uporabe merila izkušnje z dobaviteljem pri dobavi blaga, sam po sebi ni diskriminatoren, saj ponudniki, ki se prijavljajo prvič, dobijo 0 točk, kar pa je enako tistim ponudnikom, ki so poslovali brez reklamacij. Tudi preostali razlogi, ki jih navaja vlagatelj, ne potrjujejo trditve o diskriminatornosti merila. Tako opis vlagateljevih navedb kot opis merila namreč zagotavljata določeno mero koneksitete med "nekorektnim poslovanjem" (kot to navaja vlagatelj) in možnostjo pridobitve javnega naročila. Glede na to, da vlagatelj podrobneje ni pojasnil zatrjevanih kršitev, ni mogoče, na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu (ki izhajajo iz subsidiarne uporabe postopkovnih pravil Zakona o pravdnem postopku, 7., 212. člen in nasl., Uradni list RS, št. 26/99, v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), ki je na strani vlagatelja, zaključiti, da je naročnik ravnal v nasprotju z določbami ZJN-1. Ob zapisanem pa gre dodati, da ni nujno, da bi bila tudi ob morebitni presoji drugih navedb in dokazov, odločitev Državne revizijske komisije v tem delu enaka.

Državna revizijska komisija se tudi ni opredeljevala do tistih vlagateljevih navedb iz zahtevka, ki pravzaprav pomenijo podajanje alternativnih predlogov glede "uravnotežene določitve meril". 10. člen ZRPJN namreč določa, da zahtevka za revizijo ni mogoče vložiti glede meril za ocenjevanje ponudb, razen če so ta v nasprotju z zakonom, ki ureja oddajo javnih naročil ter glede omejitev za sodelovanje, razen, če gre za omejitve, ki so v nasprotju s predpisi. Določitev meril je v avtonomni domeni naročnika (omejen je s temeljnimi načeli, ki veljajo v pravu javnega naročanja, predvsem z načelom enakopravnosti ponudnikov in drugimi določili ZJN-1), zato ponudniki ne morejo podajati alternativnih predlogov za določitev meril, temveč lahko zahtevek za revizijo vložijo le zoper konkretna merila, če menijo, da so le-ta v nasprotju z zakonom, ki ureja oddajo javnih naročil.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije pod 3. točko utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU:
Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).
V Ljubljani, dne â??.