018-170/03

Številka: : 018-170/03-23-1218

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) po â??.., v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvajanje preventivnih zdravstvenih pregledov delavcev Zavoda in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložili â??.. (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in â??. (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??. (v nadaljevanju: naročnik), dne â??.

ODLOČILA

1. Zahtevkoma za revizijo se ugodi in se razveljavi postopek oddaje javnega naročila v sklopu 5, objavljen v Uradnem listu RS, št. â??., pod št. objave Ob-â??...
2. Naročnik je dolžan povrniti prvemu vlagatelju zahtevka za revizijo stroške nastale z revizijo, v višini 100.000,00 SIT v 15-ih dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. V preostalem delu se zahteva za povrnitev stroškov zavrne.
3. Naročnik je dolžan povrniti drugemu vlagatelju zahtevka za revizijo stroške nastale z revizijo, v višini 100.000,00 SIT v 15-ih dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 11.06.2003 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila za izbiro izvajalca preventivnih zdravstvenih pregledov delavcev Zavoda. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. â??., z dne â??, pod številko objave Ob-â??, objavil javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila.

Prvi in drugi vlagatelj sta zahtevka za revizijo vložila po odpiranju ponudb, vendar še pred prejemom naročnikove odločitve o dodelitvi naročila.
Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo (dokument z dne 16.07.2003) navaja, da je razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na postavljen pogoj v 8. členu 9. točke nezakonita, saj naj bi naročnik s tako postavljenim pogojem kršil temeljna načela javnega naročanja. Prvi vlagatelj očita naročniku kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki. Vlagatelj meni, da je naročnik s tem, ko je v razpisnih pogojih v členu 8, točka 9 navedel, da bo priznal usposobljenost in sposobnost ponudnikov na podlagi izpolnjevanja taksativno naštetih pogojev, in med njimi pogoja, s katerim je naročnik zahteval od ponudnikov, da morajo predložiti izjavo, da bodo preventivne zdravstvene preglede zagotavljali na lokacijah, kjer so sedeži območnih enot (v nadaljevanju: OE) naročnika za sklop (sklope) za katerega so oddali ponudbe, vnaprej postavil omejitve, s katerim je onemogočil ponudnike, ki imajo sedeže na drugih lokacijah. Vlagatelj navaja, da gravitira pod OE naročnika s sedežem â??.. Na tem območju zagotavljajo osnovno zdravstveno dejavnost tudi â??., â??. in zasebni zdravniki na podlagi koncesij. Izpodbijani pogoj tako vnaprej preferira le â??. ali zasebno ordinacijo s sedežem v â??. Naročnik je s tako postavljenim pogojem dejansko omejil konkurenco in enakopravnost ponudnikov in s tem kršil 5. in 7. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1).
Prvi vlagatelj še meni, da razlaga naročnika, da z izpodbijanim pogojem zmanjša izgubo časa za preglede in stroškov ne more biti argument za zagotovitev načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Po mnenju vlagatelja bi naročnik načelo gospodarnosti uveljavil z merili, kot na primer "dodaten popust, v kolikor se preventivni pregledi izvajajo izven sedeža OE naročnika" ali z merilom "ponudnik mora zagotoviti prevoz zaposlenih oseb pri naročniku na lokacijo izvajanja preventivnih pregledov".Vlagatelj hkrati opozarja, da je na sedežu naročnika posamezne OE zaposlenih samo nekaj delavcev, večina pa je zaposlenih na izpostavah, tako da se bodo morali delavci, zaposleni na izpostavah v â??in â?? peljati na pregled k izvajalcu v â??
Vlagatelj še navaja, da je naročnik s postavitvijo izpodbijanega pogoja povzročil, da je naročnik v večini primerov prejel le po eno ponudbo za posamezen sklop, kar pa je v interesu slednjega, saj bo lahko nadaljeval s postopkom oddaje naročila po določbah 20. člena ZJN-1.
Prvi vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila in povrnitev stroškov postopka, in sicer takse v višini 100.000,00 SIT in stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijskim zahtevkom, čigar sestavo je naročil pri strokovno usposobljeni instituciji, v višini 60.000,00 SIT.

Enako kot prvi vlagatelj tudi drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo (dokument z dne 17.07.2003) z enako argumentacijo izpodbija naročnikov pogoj iz 9. točke 8. člena razpisne dokumentacije, zato Državna revizijska komisija v izogib ponavljanju njegovih navedb na tem mestu ne povzema.
Drugi vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila in zahteva povrnitev stroškov revizijskega postopka v višini plačane takse (100.000,00 SIT).

Naročnik je oba zahtevka za revizijo zavrnil kot neutemeljena (sklep št. 8001-550/03, z dne 04.08.2003 in sklep št. 8001-551/03, z dne 04.08.2003) in uvodoma navedel, da je postopek oddaje javnega naročila oblikoval skladno z določili ZJN-1, ki dopušča delitev javnega naročila na sklope, razen, če naročnik na ta način ne skuša doseči izognitev postopku javnega naročanja.
Razdelitev javnega naročila na deset sklopov (glede na sedeže OE) je po mnenju naročnika nedvomno racionalna odločitev, saj je težko pričakovati večje število ugodnih ponudb, katerih predmet bi bilo obvezno izvajanje preventivnih zdravstvenih pregledov na območju cele Slovenije. Prav tako bi bilo za naročnika neracionalno in neekonomično, če bi morali delavci (okrog 900) iz celega Zavoda oziroma iz vseh območnih enot po državi na zdravniške preglede na eno samo lokacijo. Z določitvijo sklopov je naročnik zagotovil možnost izbire najugodnejših ponudnikov za posamezno OE, hkrati pa je z zagotovitvijo izvajanja pregledov v kraju sedeža OE zmanjšal stroške napotitve delavcev na pregled ter omogočil izvajanje pregledov s kar najmanj motnjami delovnega procesa (dnevnice, prevozni stroški, dejanska odsotnost z delovnega mesta, zagotavljanje nadomeščanja).
Trditve vlagateljev, da izbrani način izvedbe javnega naročila onemogoča prijavljanje drugih ponudnikov (izven kraja sedeža OE) je netočna, saj je naročnik postavil le pogoj, da se storitev preventivnega zdravstvenega pregleda opravi v kraju sedeža OE in ne v poslovnih prostorih naročnika. Tako postavljen pogoj nikakor ne omejuje kateregakoli ponudnika, ki sicer izpolnjuje pogoje za sodelovanje v postopku javnega naročila, da ne bi sodeloval v postopku ter predložil ponudbo. še več. Posamezni ponudnik se lahko prijavi za več ali celo za vse sklope javnega naročila, seveda pa mora zagotoviti izvajanje pregledov v kraju sedeža OE.
Utemeljevanje vlagateljev, da gre na področju OE, kjer imata vlagatelja sedež le za manjše število delavcev v kraju sedeža OE je brezpredmetno, saj naročnik ni oblikoval razpisa za vsak posamezni sklop posebej, ampak kot celoto ob upoštevanju razlogov racionalnosti in ekonomičnosti z vidika naročnika kot celote - posamezne OE imajo namreč večje število delavcev in izvajanje pregledov na oddaljeni lokaciji bi bilo za naročnika nedvomno ekonomsko neugodno ter organizacijsko težko izvedljivo (nadomeščanje, logistika).
Kar se tiče predloga prvega vlagatelja, da bi zagotovil brezplačne prevoze delavcev do kraja zdravstvenega pregleda, s čimer bi izpolnil zahtevo naročnika, pa naročnik opozarja, da takšen predlog predstavlja alternativno ponudbo, ki pa jo je naročnik z razpisno dokumentacijo izrecno prepovedal.

Naročnik je prvega in drugega vlagatelja v skladu s 17. členom ZRPJN pozval, naj ga v treh dneh od prejema sklepa pisno obvestita, ali bosta nadaljevala postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Prvi in drugi vlagatelj sta naročnika (prvi vlagatelje z dopisom z dne 06.08.2003, drugi vlagatelj pa z dopisom z dne 08.08.2003) obvestila, da bosta nadaljevala postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija je dne 19.08.2003 naročnika zaprosila, naj ji skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN posreduje pojasnilo o tem, koliko delavcev je zaposlenih na sedežu OE â??. in koliko na ostalih izpostavah iste OE. Državna revizijska komisija je zahtevana pojasnila prejela po faxu še isti dan.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb prvega in drugega vlagatelja in naročnika ter pridobljenih dodatnih pojasnilih naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali sta zahtevka za revizijo dopustna in ali sta vlagatelja aktivno legitimirana za vložitev zahtevka. Vlagatelja imata kot ponudnika, ki sta oddala ponudbi za 5. sklop, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi jima lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato sta aktivno legitimirana za sklop 5 kot stranki v postopku in sta upravičena do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: (2) â"śDržavna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročnika. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.â"ś

Kot ugotavlja Državna revizijska komisija dejansko stanje v obravnavani zadevi med strankami ni sporno. Tako naročnik kot tudi oba vlagatelja se strinjata v tem, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (katere sestavni del so poleg osnovne razpisne dokumentacije z oznako JN 0309-4/4-03-5 tudi odgovori naročnika na vprašanja ponudnikov, ki so jih slednji posredovali v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZJN-1) v 8. členu Navodil ponudnikom zapisal, da bo priznal usposobljenost in sposobnost ponudnikov na osnovi izpolnjevanja v istem členu taksativno določenih pogojev, in med njimi v točki 9, da ponudnik "predloži izjavo, da bo preventivne zdravstvene preglede zagotavljal na lokacijah, kjer so sedeži območnih enot naročnika, za sklop za katerega je oddal ponudbo".
Naročnik je v istem členu opozoril ponudnike, da jih bo v primeru neizpolnjevanja vseh v 8. členu zahtevanih pogojev izločil iz postopka in njihovih ponudb ne bo ocenjeval.
Naročnik je v zadnji odstavek 8. člena Navodil ponudnikom zapisal še, da bo sklenil pogodbo s tistim ponudnikom, ki bo dokazal, da izpolnjuje vse zahtevane pogoje za sodelovanje v postopku in ki bo predložil kot dokaz usposobljenosti vse zahtevane listine ter bo na podlagi meril iz razpisne dokumentacije predložil ekonomsko najugodnejšo ponudbo.

Naročnik je izpodbijano zahtevo iz 9. točke 8. člena Navodil ponudnikom oblikoval kot pogoj v smislu določil ZJN-1. V 12. točki prvega odstavka 3. člena ZJN-1 je določeno, da je pogoj element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Določitev pogojev, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila in dokazovanje izpolnjevanja postavljenih pogojev obravnava ZJN-1 v poglavju 2.6. (Pogoji za udeležbo). V skladu z ZJN-1 mora naročnik v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji obvezno navesti pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku (prvi in drugi odstavek 41. člena ZJN-1) ter od ponudnikov zahtevati ustrezne pisne dokaze o izpolnjevanju postavljenih pogojev (prvi in drugi odstavek 42. člena ZJN-1). Zakon v drugem odstavku 45. člena naročniku dovoljuje tudi, da poleg pogojev, opredeljenih v 41. členu ZJN-1, določi še dodatne pogoje za priznanje sposobnosti ponudnika za konkretno javno naročilo.

Prvi odstavek 5. člena ZJN-1 (Načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) med drugim določa, da naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki. Prepoved diskriminacije želi namreč preprečiti pristransko izbiro ponudnika na podlagi neobjektivnih okoliščin, torej takšnih, ki bi neupravičeno priviligirale zgolj določenega ponudnika (določene ponudnike).
ZJN-1 v prvem in drugem odstavku 7. člena (Načelo enakopravnosti ponudnikov) določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja, določa pa tudi, da mora naročnik zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik. Navedeno zakonsko določilo uzakonja enega od osnovnih postulatov javnega naročanja, v skladu s katerim morajo imeti vsi ponudniki enakopravne možnosti pri poslovanju z javnim sektorjem in/ali pri dostopu do javnih naročil. Načelo enakopravnosti sicer ne postavlja zahteve po dejanski enakosti ponudnikov, zahteva pa, da so jim v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil zagotovljene enake pravice in obveznosti. Iz zakonske določbe izrecno izhaja tudi prepoved krajevnega omejevanja ponudnikov, torej tistega omejevanja, ki se nanaša na sedež določenega ponudnika (določenih ponudnikov).

Naročnik je v obravnavanem primeru ravnal v nasprotju z zgoraj navedenima temeljnima načeloma, saj je z izpodbijanim pogojem že vnaprej izločil vse ponudnike, ki bi se lahko ravno tako potegovali za zadevno javno naročilo, pa tega niso mogli storiti zgolj iz razloga, ker ne opravljajo svoje dejavnosti na lokaciji, kjer je sedež OE naročnika in/ali, ker sedež ponudnikov krajevno ne sovpada z območjem sedeža OE naročnika. Državna revizijska komisija sicer ne zavrača naročnikove razlage, da gre v obravnavanem primeru za javno naročilo, ki ga je slednji razdelil na več sklopov in da bi bilo zanj neracionalno in neekonomično, če bi morali delavci iz celega Zavoda oziroma iz vseh območnih enot po državi na zdravniške preglede na eno samo lokacijo. Vendar pa Državna revizijska komisija predvsem ni mogla spregledati argumentov prvega in drugega vlagatelja (ki razdelitvi obravnavanega javnega naročila na več sklopov niti ne oporekata), to pa je, da je naročnik z izpodbijano zahtevo neupravičeno onemogočil ponudnikom, ki ne opravljajo svoje dejavnosti na lokaciji, kjer je sedež OE naročnika in/ali nimajo sedeža na sedežu OE naročnika (v obravnavanem primeru torej v â??.), da bi se lahko potegovali za izvedbo obravnavanega javnega naročila (s čimer jih postavlja v neenakopraven položaj s ponudniki, ki takšen pogoj izpolnjujejo). Pri tem je v obravnavani zadevi nepomembno, da naročnik (kot pravi sam) z izpodbijano zahtevo ni mislil na svoje poslovne prostore pač pa zgolj na kraj sedeža OE (v konkretnem primeru na OE â??.).
Zgoraj navedeno nenazadnje potrjuje tudi dokumentacija iz spisa (Zapisnik o javnem odpiranju ponudb, z dne 14.07.2003) iz katere izhaja, da je naročnik pri petih sklopih pridobil le po eno (pravočasno) ponudbo, pri treh razpisanih sklopih pa (celo) nobene ponudbe. Naročnik je namreč (kot pravilno ugotavljata oba vlagatelja) s predmetno zahtevo iz 9. točke 8. člena Navodil ponudnikom (lahko) povzročil, da ponudniki, zaradi neizpolnjevanja pogoja niso oddali ponudb za več sklopov, ker so ocenili, da bodo izločeni iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Čeprav navedeno v tem odstavku ne vpliva na odločitev v obravnavani revizijski zadevi pa Državna revizijska komisija v zvezi z zgoraj navedenim kljub temu opozarja naročnika na prvi odstavek 76. člena, ki določa, da naročnik izbere najugodnejšega ponudnika, če je pridobil dve samostojni pravilni ponudbi od dveh različnih, kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov. Postopek oddaje javnega naročila se torej lahko konča z izborom najugodnejšega ponudnika samo v primeru, če je naročnik pridobil najmanj dve samostojni in pravilni ponudbi. V primeru, kadar naročnik javno naročilo oddaja po sklopih, velja določilo prvega odstavka 76. člena ZJN-1 razumeti tako, da lahko naročnik izbere najugodnejšega ponudnika samo takrat, kadar pridobi dve samostojni in pravilni ponudbi za (vsak) sklop posebej. Naročnik lahko namreč ob upoštevanju načela gospodarnosti predmet javnega naročila oblikuje v smiselno zaključene celote tako, da jih je mogoče oddajati ločeno (prvi stavek prvega odstavka 26. člena ZJN-1), kar pomeni, da vsak sklop znotraj sicer enotnega javnega naročila obsega svoj (ločeni) predmet javnega naročila. Posamezen ponudnik lahko torej v primeru, ko naročnik javno naročilo oddaja po sklopih, ponudbo odda le za enega ali pa za več različnih sklopov. Namen prvega odstavka 76. člena ZJN-1 je predvsem zagotoviti dejansko konkurenčnost in primerljivost ponudb, ta namen pa je v primeru, ko se javno naročilo oddaja po sklopih, mogoče zaradi medsebojne ločenosti sklopov doseči samo tako, da je izbor najugodnejšega ponudnika za posamezen sklop vezan na pridobitev dveh samostojnih in pravilnih ponudb za vsak sklop posebej.

Sicer pa bi se moralo, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, kljub naročnikovemu razlogovanju, da je z izpodbijanim pogojem (torej z izvajanjem zdravniških pregledov le v kraju sedeža posamezne OE naročnika) skušal zmanjšati stroške v zvezi z napotitvijo delavcev na pregled, v izpodbijanem sklopu, še vedno skoraj 19% delavcev (iz izpostave â??. in iz izpostave â??.) voziti na zdravniški pregled v â??..


Naročnik pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila ne sme oblikovati tako, da neopravičeno oži krog možnih ponudnikov, ki so sicer sposobni izpolniti konkretno naročilo, saj je takšno njegovo ravnanje v nasprotju z določili prvega odstavkom 5. člena (Načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ter prvim in drugim odstavkom 7. člena (Načelo enakopravnosti ponudnikov) ZJN-1. Ker je v obravnavanem primeru ugotovljeno, da sporni pogoj iz 9. točke 8. člena Navodil ponudnikom neupravičeno izloča in/ali krajevno diskriminira vse tiste potencialne ponudnike, ki bi bili sicer sposobni izvesti konkretno javno naročilo, vendar opravljajo svojo dejavnost na lokaciji izven sedeža OE naročnika (oba vlagatelja imata sicer sedeža na izpostavah, ki sodita prav pod sklop št. 5), je potrebno ugotoviti, da je naročnik s postavitvijo spornega pogoja kršil zgoraj navedena določila ZJN-1.

Čeprav je odločitev o izbiri meril in pogojev (razen obveznih pogojev, ki jih mora naročnik v skladu 41. členom ZJN-1, navesti v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji) v domeni naročnika, pa Državna revizijska komisija vseeno opozarja naročnika, da bi lahko pri (ponovni) pripravi razpisne dokumentacije za obravnavano javno naročilo, vendarle upošteval predloge obeh vlagateljev in med merila in pogoje vključil tudi takšne okoliščine, ki bi mu na eni strani (še vedno) zagotavljale racionalno poslovanje po drugi strani pa preprečile neupravičeno izločanje usposobljenih ponudnikov.

Glede na vse zgoraj navedeno, je Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa. Državna revizijska komisija je pri tem upoštevala, da se spor med obema vlagateljema in naročnikom vodi le v zvezi z oddajo javnega naročila za sklop 5, za katerega sta vlagatelja oddala svoji ponudbi.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.
Prvi vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je vlagatelj z revizijskim zahtevkom uspel je Državna revizijska komisija skladno s petim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, ki so bili potrebni za vodenje revizijskega postopka, v višini plačane takse, to je 100.000,00 SIT. Zahtevo za povrnitev ostalih specificiranih stroškov, ki jih je prvi vlagatelj priglasil v zahtevku za revizijo je bilo potrebno zavrniti, saj na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN in drugega odstavka 151. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in 96/02) v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, ni bilo najti pravne podlage za ugoditev takšni zahtevi.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.
Drugi vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer plačilo takse. Ker je drugi vlagatelj z revizijskim zahtevkom uspel je Državna revizijska komisija skladno s petim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, ki so bili potrebni za vodenje revizijskega postopka, v višini plačane takse, to je 100.000,00 SIT.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 3. izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne â??..