018-166/03

Številka: 018-166/03-23-1188

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) po â??.. v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvajanje prevajalskih storitev in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila â??â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??.. (v nadaljevanju: naročnik), dne â??.

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi postopek oddaje javnega naročila za izvajanje prevajalskih storitev, objavljen v Ur.l. RS, štev. â??., z dne â??., pod štev. objave Ob-â??..

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo v znesku 100.000,00 SIT, v roku 15-ih dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, štev. â??, z dne â??, pod štev. objave Ob-â??, objavil prvo fazo javnega razpisa za oddajo naročila za storitve po omejenem postopku za izvajanje prevajalskih storitev.

Vlagatelj je še pred prejemom odločitve naročnika o priznanju sposobnosti zahteval revizijo postopka oddaje javnega naročila. V zahtevku za revizijo, z dne 15.7.2003 vlagatelj naročniku očita, da krši načela enakopravnosti ponudnikov, zagotavljanja konkurence med ponudniki in nediskriminatornih meril za ugotavljanje sposobnosti iz 5., 7. in 45. člena Zakona o javnih naročilih (Ur.l.RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1), ker bančno garancijo za resnost ponudbe zahteva samo od pravnih oseb in samostojnih podjetnikov, od fizičnih oseb, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki, pa ne. Vlagatelj navaja, da je pridobitev garancije povezana s precejšnjimi stroški, poleg tega je naročnik zelo pozno izjavil, kdo garancijo potrebuje in kdo ne, tako da jo je v banki v tako kratkem času tudi težko pridobiti. Vlagatelj navaja, da se pravne osebe, samostojni podjetniki in fizične osebe, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki, prijavljajo za izvajanje enakih storitev pod enakimi pogoji, njihova sposobnost pa se ocenjuje po istem sistemu točkovanja, zato je po njegovem mnenju nesprejemljivo, da se od pravnih oseb in samostojnih podjetnikov zahteva garancija za resnost ponudbe v višini 2.000.000,00 SIT ter da se v primeru odstopa od ponudbe tudi uveljavlja, od fizičnih oseb, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki, pa ne, saj morajo pravne osebe in samostojni podjetniki plačati za bančno garancijo ter v primeru odstopa od ponudbe nosijo finančne posledice, fizičnim osebam, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki, pa nič od tega ni treba. Vlagatelj navaja, da se mora bančna garancija zahtevati od vseh ponudnikov ali od nobenega ponudnika. Vlagatelj naročniku očita tudi, da si zahteve po bančni garanciji v razpisni dokumentaciji nasprotujejo ter da se kasnejši odgovori naročnika kar naprej spreminjajo (vlagatelj opozarja na besedilo zahteve za objavo prve faze javnega razpisa v Uradnem listu, 6. in 7. točke v razpisni dokumentaciji ter na odgovorov naročnika, štev. â??, z dne â??, â??, â?? in â??). Vlagatelj na koncu predlaga, da se postopek javnega razpisa ponovi, zahteva pa tudi povrnitev takse v višini 100.000,00 SIT.

Naročnik je s sklepom, štev. 037-2/2003, z dne 25.7.2003, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo navaja, da je v osnovni razpisni dokumentaciji zahteval bančno garancijo za resnost ponudbe od vseh ponudnikov, tako pravnih oseb, samostojnih podjetnikov kot tudi od fizičnih oseb, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki, kar je potrdil tudi v dopisu štev. 037-2/2003, z dne 24.6.2003, kot odgovor na vprašanje štev. 1. Naročnik navaja, da bi se bančna garancija za resnost ponudbe uveljavila le v primeru, ko ponudnik, ki je podal ponudbo, v primeru izbire ne bi pristopil k podpisu pogodbe v roku 8 dni (skladno z navodili razpisne dokumentacije). Naročnik dalje pojasnjuje, da je kasneje med postopkom razpisa prejel nekaj telefonskih klicev fizičnih oseb, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki, ki so se želele prijaviti na predmetni javni razpis, vendar jim poslovne banke niso hotele izdati bančne garancije za resnost ponudbe, zaradi česar je opravil poizvedbo pri različnih poslovnih bankah glede izstavljanja bančne garancije za resnost ponudbe in izvedel, da v skladu z njihovimi internimi pravili nobena poslovna banka ne izdaja bančne garancije za resnost ponudbe fizičnim osebam, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki, ampak jo izdajajo samo pravnim osebam ter samostojnim podjetnikom. Naročnik navaja, da je iz tega razloga spremenil zahtevo glede bančne garancije za resnost ponudbe in jo je zahteval samo od pravnih oseb ter samostojnih podjetnikov, ki so jo edini zmožni pridobiti, kot je zapisal v dopisu štev. 037-2/2003, z dne 30.6.2003, kot odgovor na vprašanje štev. 21 ter še dodatno v dopisu štev. 037-2/2003, z dne 7.7.2003, kot odgovor na vprašanje št. 14. Naročnik dodaja, da je v dopisu, štev. 037- 2/2003, z dne 10.7.2003, kot odgovor na vprašanje štev. 5 tudi eksplicitno odgovoril, da morajo bančno garancijo za resnost ponudbe predložiti pravne osebe ter samostojni podjetniki, fizične osebe, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki, pa ne, ker jo ne morejo pridobiti. Na koncu naročnik pojasnjuje, da se v nasprotnem primeru (če torej naročnik ne bi postopal tako kot je navedeno) fizične osebe, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki, ne bi mogle prijaviti na razpis, ker ne bi izpolnjevale pogojev razpisa, saj ne bi predložile bančne garancije za resnost ponudbe, v primeru prijave kakšne fizične osebe, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki, na javni razpis, pa bi moral naročnik zavrniti njegovo ponudbo kot nepravilno zaradi neizpolnjevanja (vseh) zahtevanih pogojev. Takšno ravnanje naročnika bi po njegovem mnenju predstavljalo diskriminacijo ponudnikov in bi pomenilo kršitev enakopravnosti (vseh) ponudnikov, zato naročnik meni, da ni kršil 5. in 7. in 45. člena ZJN-l.

Naročnik je na podlagi 1. odstavka 17. člena ZRPJN vlagatelja pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 1.8.2003, skladno s 1. odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V navedenem dopisu vlagatelj navaja, je obrazložitev naročnika po njegovem mnenju neutemeljena, saj bi naročnik moral poizvedbo o tem, komu banke izdajajo garancijo in komu ne, opraviti že pred vključitvijo teh pogojev v razpis, ko je ugotovil, da fizične osebe, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki, sploh ne morejo pridobiti bančne garancije, pa bi moral spremeniti pogoje in bančne garancije ne bi smel zahtevati od nobene skupine ponudnikov. Vlagatelj opozarja, da naročnik v obrazložitvi sam navaja svoj odgovor iz dopisa, štev. 037-2/2003, z dne 24.6.2003, in sicer: "Bančna garancija za resnost ponudbe bi se uveljavljala le v primeru, ko ponudnik, ki je podal ponudbo v primeru izbire, ne bi pristopil k podpisu pogodbe v roku 8 dni, skladno z navodili razpisne dokumentacije." Posledice tega, navaja vlagatelj, so različne za različne skupine ponudnikov, kar je diskriminatorno, kajti če bi od podpisa pogodbe odstopil izbrani samostojni podjetnik, bi se proti njemu uveljavljala bančna garancija 2.000.000,00 SIT, če pa bi od podpisa odstopila izbrana fizična oseba, ki ni registrirana kot samostojni podjetnik, se proti njej ne bi uveljavljalo nič, ker ne more pridobiti bančne garancije. Takšno ravnanje naročnika po prepričanju vlagatelja pomeni neenakopravne pogoje sodelovanja v postopku javnega razpisa za različne ponudnike.

Naročnik je z dopisom, štev. 037-2/2003, z dne 4.8.2003, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 5.8.2003, na podlagi 2. odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 11.8.2003 naročnika zaprosila, naj ji skladno z 2. odstavkom 21. člena ZRPJN posreduje manjkajočo dokumentacijo, ki jo je od naročnika prejela po faxu, dne 11.8.2003.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter pridobljene dodatne dokumentacije je Državna revizijska komisija v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot potencialni ponudnik, ki je tudi dvignil razpisno dokumentacijo, v skladu s 1. odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: (2.) "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3.) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi."

Dejansko stanje v obravnavanem primeru med strankama ni sporno. Obe stranki se strinjata v tem, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (ki jo sestavljajo tako osnovna razpisna dokumentacija, štev. 037/2003, z dne 13.6.2003, kot tudi v skladu s 3. odstavkom 25. člena ZJN-1 naknadno posredovani odgovori naročnika na vprašanja ponudnikov) določil, da morajo ponudniki, ki poslujejo kot pravne osebe ali samostojni podjetniki, predložiti zavarovanje za resnost svoje ponudbe v obliki bančne garancije v višini 2.000.000,00 SIT ter da ponudnikom, ki nastopajo kot fizične osebe, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki, ni potrebno predložiti garancije za resnost ponudbe.

Vlagatelj naročniku očita, da je s spredaj opisanim ravnanjem prekršil načela enakopravnosti ponudnikov, zagotavljanja konkurence med ponudniki in nediskriminatornih meril za ugotavljanje sposobnosti, zato je morala Državna revizijska komisija v tem revizijskem postopku v mejah zahtevka za revizijo (2. odstavek 19. člena ZRPJN) presoditi o tem, ali je takšno ravnanje naročnika skladno s predpisi o javnem naročanju.

ZJN-1 v 1. in 2. odstavku 7. člena (Načelo enakopravnosti ponudnikov) določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja, določa pa tudi, da mora naročnik zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik. Navedeno zakonsko določilo uzakonja enega od osnovnih principov javnega naročanja, v skladu s katerim morajo imeti vsi ponudniki enakopravne možnosti pri dostopu do javnih naročil. Načelo enakopravnosti sicer ne postavlja zahteve po dejanski enakosti ponudnikov, zahteva pa, da so jim v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil zagotovljene enake pravice in obveznosti. Enakopraven položaj ponudnikov mora biti zagotovljen zlasti v zvezi z določitvijo pogojev in meril, pri enakem obravnavanju v enakih primerih ter pri uveljavljanju procesnih pravic.

Zahteva po predložitvi finančnega zavarovanja za resnost ponudbe predstavlja pogoj v smislu določila 12. točke 1. odstavka 3. člena ZJN-1 (v konkretnem primeru je naročnik v razpisni dokumentaciji - IX. del: Finančna zavarovanja - med drugim izrecno zapisal, da "â?? če ponudnik ne predloži zahtevane bančne garancije ali če predloži drugo vrsto finančnega zavarovanja, kot je bila zahtevana v razpisni dokumentaciji, se šteje njegova ponudba kot nepravilna in se obvezno izloči iz nadaljnjega postopka."). Iz same narave pogoja (v 12. točki 1. odstavka 3. člena ZJN-1 je "pogoj" definiran kot element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave) izhaja, da gre za enega ključnih elementov v postopku javnega naročanja, kot tak pa nujno zahteva enakopravno obravnavanje vseh potencialnih ponudnikov.

V obravnavanem primeru zahteva po predložitvi zavarovanja za resnost ponudbe sama po sebi ni sporna, saj je skladna tako z določili ZJN-1 (10. točka 3. odstavka 25. člena) kot tudi z Navodili o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja (Ur.l.RS, štev. 43/00 - v nadaljevanju: Navodilo o vrstah finančnih zavarovanj). Prav tako ni sporna bančna garancija kot eno izmed sredstev za zavarovanja resnosti ponudbe, saj jo kot instrument zavarovanja predvidevata oba prej omenjena predpisa. To, kar je v konkretnem primeru sporno, je dejstvo, da je naročnik (v osnovni razpisni dokumentaciji, štev. 037/2003, z dne 13.6.2003 in odgovorih na vprašanja ponudnikov, štev. 037-2/2003, z dne 24.6.2003) najprej zahteval zavarovanje za resnost ponudbe v obliki bančne garancije, za kar se je izkazalo, da za določeno skupino ponudnikov (to je za tiste ponudnike, ki nastopajo kot fizične osebe, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki,) predstavlja pogoj, ki ga ni mogoče izpolniti. Predvsem pa je v obravnavanem primeru sporno dejstvo, da je naročnik kasneje v postopku (ko je dne 27.6.2003 na podlagi pisnih vprašanj potencialnih ponudnikov opravil ustrezne poizvedbe pri treh poslovnih bankah) za določene ponudnike zahtevo po zavarovanju resnosti ponudbe ohranil, za druge (fizične osebe, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki,) pa je isto zahtevo povsem opustil (odgovori na vprašanja ponudnikov, štev. 037-2/2003, z dne 30.6.2003, 7.7.2003 in 10.7.2003). S takšnim svojim ravnanjem je naročnik ustvaril položaj, v katerem je v istem postopku oddaje javnega naročila za določeno skupino ponudnikov (pravne osebe in samostojni podjetniki) eden od pogojev za sodelovanje na razpisu veljal, za druge (fizične osebe, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki,) pa ne. Takšen položaj je nedvomno v nasprotju z načelom enakopravnosti ponudnikov iz 7. člena ZJN-1. V tem obziru se je tudi potrebno strinjati z vlagateljem, ki opozarja, da se pravne osebe, samostojni podjetniki in fizične osebe, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki, prijavljajo za izvajanje enakih storitev pod enakimi razpisnimi pogoji, pri čemer se njihova sposobnost ocenjuje po istih merilih ter da je zato nesprejemljivo, da se od pravnih oseb in samostojnih podjetnikov kot pogoj za sodelovanje v postopku zahteva zavarovanje za resnost ponudbe v obliki bančne garancije v višini 2.000.000,00 SIT, od fizičnih oseb, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki, pa se takšno zavarovanje sploh ne zahteva.

ZJN-1 v 1. odstavku 23. člena (Priprava razpisne dokumentacije) določa, da mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo. V 3. odstavku 23. člena, kjer je določena obvezna vsebina razpisne dokumentacije v odprtem postopku in drugi fazi omejenega postopka (kaj mora zlasti vsebovati razpisna dokumentacija v prvi fazi omejenega postopka je določeno v 4. odstavku 23. člena), je v 10. točki zahtevana tudi "â?? navedba vrste finančnega zavarovanja, s katerim ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila, kot so različne oblike zastave vrednostnih papirjev ali drugih predmetov, hipoteke, menice, jamstva, ki jih izdajajo zasebne družbe ali druge pravne osebe z ustrezno finančno boniteto, bančne garancije, zavarovanja pri zavarovalnicah in podobno". Iz vsebine cit. določbe je mogoče razbrati, da zakon v postopkih javnega naročanja poleg bančnih garancij dopušča tudi uporabo drugih instrumentov za zavarovanje obveznosti ponudnikov. Enako izhaja tudi iz Navodila o vrstah finančnih zavarovanj, ki v 2. členu določa, da se v postopkih javnega naročanja uporabljajo različne vrste finančnih zavarovanj, kot na primer bančne garancije, poroštvo, menice, hipoteka, zastava premičnin ali vrednostnih papirjev, denarni depozit ter da sme naročnik v razpisni dokumentaciji določiti tudi drugo vrsto finančnega zavarovanja, če meni, da nudi zadostno zavarovanje za izpolnitev naročnikovih obveznosti, pri čemer je edina omejitev ta, da naročnik ne sme dovoliti predložitve različnih vrst finančnih zavarovanj v istem postopku oddaje javnega naročila. Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da je imel naročnik v obravnavanem primeru celo potem, ko je ugotovil, da predložitev bančne garancije kot instrumenta za zavarovanje resnosti ponudbe za fizične osebe, ki niso registrirane kot samostojni podjetniki, predstavlja pogoj, ki ga ni mogoče izpolniti, dovolj možnosti za sanacijo nastalega položaja, ne da bi pri tem posegel v enakopravno obravnavanje možnih ponudnikov na tem razpisu. Ker pa je naročnik namesto tega oblikoval razpisno dokumentacijo tako, da od ene skupine ponudnikov zahteva zavarovanje za resnost ponudbe, od druge pa tega ne zahteva, je s tem potencialne ponudnike postavil v neenakopraven položaj, s čimer je prekršil načelo enakopravnosti ponudnikov iz 7. člena ZJN-1, zato je morala Državna revizijska komisija skladno s 3. alineo 1. odstavka 23. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, je Državna revizijska komisija v skladu s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN sklenila, da se vlagatelju priznajo stroški, ki so bili potrebni za vodenje tega revizijskega postopka, in sicer stroški takse, ki je bila plačana v skladu z zakonom v višini 100.000,00 SIT.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??..