018-164/03

Številka: 018-164/03-22-1146

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 1. odstavka 19. člena in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatuâ??.., v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za AC Klanec - Ankaran; elektro-strojna dela za predor â??. in â??. in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??. (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??. (v nadaljevanju: naročnik), dne â??.

ODLOČILA

Naročnik mora o zahtevku za revizijo odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, števâ??.., z dne â??., pod štev. objave Ob-â??., objavil javni razpis za oddajo javnega naročila za AC Klanec - Ankaran; elektro-strojna dela za predor â??.. in â??..

Naročnik je z Obvestilom o oddaji naročila, štev. 402-26/03-RPP-LM/102, z dne 3.7.2003, vlagatelja obvestil, da je izvedbo naročila oddal podjetju â??.. (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi obvestila se naročnik sklicuje na določilo 1. točke 2. odstavka 41. člena Zakona o javnih naročilih (Ur.l.RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) ter navaja, da iz predloženih dokazil k zahtevi iz točke 5.1 a Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila) ne izhaja, da je vlagatelj registriran za dejavnost, ki je predmet javnega naročila. Naročnik se sklicuje tudi na 46. člen ZJN-1 in navaja da z vlagateljem kot glavnim izvajalcem ne bi bilo mogoče skleniti pravnoveljavne pogodbe za izvedbo razpisanih del, za izvedbo katerih ni predložil dokazil o vpisu v sodni register, iz predloženih referenc pa tudi ni razvidno, da bi vlagatelj (ali njegov podizvajalec) kot glavni izvajalec uspešno sodeloval pri vsaj enem po naravi in sestavi podobnem javnem naročilu (zahteva točke 5.3 b Navodil), oziroma da je sodeloval pri izvedbi elektro-strojnih del za predore (zahteva točke 5.1 h Navodil). Nadalje naročnik navaja, da je bilo v dodatku štev. 1 zahtevano, da mora ponudnik svoji ponudbi predložiti prospektni material s tehničnimi karakteristikami za določene elemente ter da vlagatelj ni priložil zahtevanih prospektov za TV kamere in sistem avtomatske detekcije prometa, večpomenske prometne znake, radijsko opremo, naprave za merjenje CO in vidljivosti ter monitorje, medtem ko so pisma o nameri za dobavo opreme predložena samo za dobavo inštalacijskega materiala, ne pa za glavne količine potrebnih materialov (zahteva točke 5.1 q Navodil). Zaradi navedenega je naročnik ugotovil, da je ponudba vlagatelja nepravilna.

Vlagatelj je pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da po njegovem mnenju ni podan izločitveni razlog iz 1. točke 2. odstavka 41. člena ZJN-1, saj bi bil ta razlog po vlagateljevem mnenju podan le v primeru, če ponudnik sploh ne bi bil registriran. Gre namreč za formalni del ponudbe, navaja vlagatelj, kjer so določeni pogoji za udeležbo v postopku, v konkretnem primeru pa je dovolj, če ponudnik dokaže, da je registriran pri pristojnem sodišču in to je tudi storil. Vlagatelj navaja, da tudi v točki 5.1a Navodil ni opredeljenih nobenih dodatnih pogojev, da bi moral biti ponudnik registriran tudi za vsa izvajalska dela, po vlagateljevem mnenju pa je bistveno, da sam nastopa kot nosilec posla (inženiring), ki razpisana dela v celoti odda svojim podizvajalcem, (skladno s točko 5.1l Navodil), ti pa vsa dela izvedejo (projektiranje in izvedba). Vlagatelj poudarja, da je ustrezno registriran za izvajanje inženiringa oziroma vodenje projekta (7420 projektiranje in tehnično svetovanje, kamor spada tudi inženiring) ter da sta podizvajalca ustrezno registrirana za izvajanje del. Zaradi dejstva, da razpisna dokumentacija dopušča oddajo celotnih del podizvajalcem, je tako po prepričanju vlagatelja možen tudi nastop v omenjeni obliki, dejavnost, ki je predmet javnega naročila, pa se tako porazdeli na dejavnost inženiringa oziroma vodenje projekta ter na samo izvedbo del. Vlagatelj tudi navaja, da kot ponudnik skladno z 2. odstavkom 46. člena ZJN-1, prevzema polno odgovornost za izvedbo prejetega naročila, kar je tudi zavarovano z garancijo za resnost ponudbe ter garancijo za dobro izvedbo del. Za vlagatelja je tudi povsem nerazumljivo stališče naročnika, da z njim ne bi mogel skleniti veljavne pogodbe za izvedbo del, za katera ni predložil ustreznih dokazil o vpisu v sodni register. Ob upoštevanju liberalizacije gospodarskih dejavnosti, vpisanih v sodni register, za katere se le izjemoma zahteva posebno dovoljenje, so zaključki naročnika po vlagateljevem mnenju povsem brez podlage in kažejo na očitno neobjektiven pristop in vztrajanje pri formalni izločitvi najugodnejšega ponudnika. Po vlagateljevem prepričanju pa so neutemeljeni tudi očitki naročnika, da vlagatelj še ni sodeloval pri izvedbi elektro-strojnih del za predore oziroma po naravi in sestavi podobnem javnem naročilu (točka 5.3b). Iz predloženih referenc je namreč razvidno, navaja vlagatelj, da sam izvaja projekte "na ključ" kot glavni izvajalec (nosilec projekta) in da je uspešno sodeloval pri več takšnih projektih, ki so po naravi in sestavi podobni razpisanim delom (večinoma v ruski avtomobilski industriji, in sicer postavitev kompletnih linij za sestavljanje posameznih sklopov vozil, ki so po prepričanju vlagatelja še bolj zahtevni kot razpisana dela, zaradi česar je tudi odgovornost izvajalca večja). Vlagatelj navaja tudi, da imata njegova podizvajalca, â??.. in â??... za izvedbo del dovolj izkušenj na področju podobnih elektro- strojnih del (â??.. prav na področju projektiranja elektro-strojnih del za predore, â??. pa na izvedbi elektro-strojnih del na predoru â??., vendar leta 1997). Vlagatelj je prepričan, da bi izvedenec elektro oziroma strojne stroke z analizo razpisanih del in referenčnih projektov vlagatelja in podizvajalcev zlahka ugotovil, da so predložena referenčna dela v ponudbi na najmanj enakem oziroma zahtevnejšem strokovnem nivoju kot razpisana dela. Vlagatelj tudi meni, da je izpolnjevanje pogojev po točki 5.1h, kot si ga predstavlja naročnik, diskriminatorna zahteva, saj so se elektro-strojna dela na predorih v Sloveniji v zadnjih treh letih izvajala le v nekaj primerih, zahteva te točke pa po njegovem mnenju avtomatsko preprečuje udeležbo na javnem razpisu vsem novim ponudnikom. V zvezi z navedbo naročnika, da so pisma o nameri za dobavo opreme predložena samo za dobavo inštalacijskega materiala, ne pa za glavne količine materialov (točka 5.1q) vlagatelj navaja, da so pisma o nameri priložena splošno za elektro-strojni material, iz česar je po prepričanju vlagatelja razumljivo, da je vključena tako oprema kot tudi material za instalacije. Vlagatelj opozarja, da so bila pisma o nameri, predložena v njegovi ponudbi, formirana na splošen način ter da bi se na poziv naročnika po detajlni navedbi vseh dobaviteljev (skladno s točko 28 Navodil) lahko dostavil spisek vseh dobaviteljev oziroma njihovo "Pismo o nameri". Po vlagateljevem mnenju je neutemeljen tudi očitek naročnika, da vlagatelj ni predložil vseh prospektnih materialov. Dodatek štev. 1 namreč navaja dodatne zahteve razpisne dokumentacije, in sicer v obliki predložitve prospektov za opremo. Vlagatelj pojasnjuje, da je bil dodatek poslan po faxu 7.5.2003, to je šest dni pred oddajo ponudbe, kar je hkrati tudi skrajni rok za izdajo dodatka k razpisni dokumentaciji ter da kljub takojšnjemu posredovanju zahtevka dobaviteljem (predvsem tujim), ni mogel prejeti nekaterih katalogov za opremo pravočasno. Vlagatelj dodaja, da bi se na poziv naročnika po dopolnitvi katalogov opreme, le-ti lahko dostavili (skladno s točko 28. Navodil). Glede na vse navedeno vlagatelj predlaga naročniku, da zahtevku za revizijo ugodi in v ponovnem postopku ocenjevanja izbere vlagatelja kot najugodneješega ponudnika oziroma podrejeno, da naročnik postopek oddaje javnega naročila razveljavi ter vlagatelju povrne vse stroške postopka.

Naročnik je s sklepom, štev. 351-1/03 2003/00102, z dne 29.7.2003, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da 43. člen ZJN-l vsebuje določila v zvezi s predložitvijo strokovnih priporočil (referenc) in da v 2. odstavku izrecno določa, da mora biti obseg zahtevanih podatkov omejen na predmet javnega naročila. Bistveno širša razlaga navedenega določila (kot bi jo želel razumeti vlagatelj) bi po naročnikovem mnenju pomenila kršitev načela enakosti ponudnikov in bi pri ocenjevanju ponudb privedla do njihove neprimerljivosti. Naročnik pojasnjuje, da je bila ravno zato zahteva tč. 5.1 h Navodil omejena na predmet oddaje javnega naročila, ponudniki pa so bili dolžni predložiti seznam najvažnejših opravljenih del pri izvedbi elektro-strojnih del za predore v zadnjih treh letih z zneski, datumi in seznamom naročnikov, vključno s potrdili naročnikov, ki jih ponudniki navajajo v seznamu, da so bila dela opravljena pravilno in pravočasno. Naročnik navaja, da se na navedeno zahtevo navezuje tudi zahteva po tč. 5.3 b, ki predstavlja minimalni kriterij za sposobnost ponudnika in po kateri mora ponudnik predložiti dokazila, da ima uspešne izkušnje kot glavni izvajalec pri vsaj enem javnem naročilu, ki po naravi in sestavi zajema dela, podobna razpisanim v zadnjih treh letih, v skladu z zahtevo po tč. 5.1 h Navodil. Reference in podobna dela, ki jih je navedel vlagatelj v svoji ponudbeni dokumentaciji, po naročnikovem mnenju niso primerljiva z razpisanimi deli, še posebej zato, ker se tudi zahteva po tč. 5.3 b veže na tč. 5.1 h Navodil. Naročnik navaja, da (ker so tudi reference eden od pogojev za ponudnikovo sposobnost) iz tč. 5.1 l izhaja, da posamezni pogoj za priznanje sposobnosti lahko ponudnik in podizvajalec izpolnita kumulativno - vendar pa iz predložene ponudbene dokumentacije vlagatelja ne izhaja, da bi vlagatelj ali njegova podizvajalca navedeni pogoj izpolnjevala (za razliko od ostalih dveh ponudnikov, ki sta navedene razpisne pogoje izpolnila). V zvezi z vlagateljevim očitkom, da gre (v kolikor vlagateljeve reference niso ocenjene kot ustrezne) pri zahtevi iz tč. 5. 1 h za diskriminatoren pogoj, naročnik ugotavlja, da se je vlagatelj kot ponudnik strinjal z vsemi razpisnimi pogoji, kar je tudi potrdil s svojo izjavo, da sprejema pogoje razpisa. Naročnik navaja, da se je javno naročilo oddajalo z mednarodnim razpisom in da reference niso bile omejene zgolj na s1ovenski prostor. Pogoj iz. tč. 5.1 h zato po naročnikovem mnenju ne predstavlja diskriminatorne zahteve, vlagatelj pa bi moral eventualne tovrstne pomisleke posredovati naročniku že v fazi priprave ponudbe, torej pred sprejemom odločitve naročnika o dodelitvi naročila (5. odstavek 12. člena ZRPJN). Glede zahteve iz tč. 5.1 q, po kateri morajo ponudniki v okviru svoje ponudbe predložiti Pismo o nameri , kjer so predvideni njihovi viri za nabavo vseh glavnih količin potrebnih materialov in naprav za realizacijo razpisanih del, vključno z navedbo transportnih poti, pri čemer morajo biti viri materialov znani in zagotovljeni atesti o ustreznosti materiala, naročnik ugotavlja, da je vlagatelj predložil le pismo o nameri za dobavo inštalacijskega materiala, ne pa tudi za glavne količine potrebnih materialov, kot izhaja iz postavk ponudbenega predračuna. Naročnik v celoti zavrača navedbe vlagatelja, po katerih bi na poziv naročnika v postopku ocenjevanja ponudb dostavil spisek dobaviteljev oziroma njihova pisma o nameri ter navaja, da se točka 28 Navodil nanaša na pojasnjevanje in ne na dopolnjevanje ponudb in enako kot 54. člen ZJN-l določa, da sme naročnik zahtevati od ponudnikov pojasnila, da bi si pomagal pri pregledu, vrednotenju in primerjavi ponudb, vključno z razčlembo (analizo) enotnih cen ter v ta namen lahko pošlje ponudnikom zahtevek za dodatna pojasnila, pri čemer pa gre seveda za pojasnila v zvezi s predloženo ponudbeno dokumentacijo, nikakor pa ni dopustno dopolnjevanje ponudbene dokumentacije, kar izhaja tudi iz zadnjega stavka 1. odstavka tč. 28 Navodil in 54. člena ZJN-l. V kolikor bi naročnik vlagatelja pozval k posredovanju manjkajočih pisem o nameri za dobavo materiala, bi bila po njegovem mnenju podana situacija iz navedenega določila, predvsem pa bi bilo s tem kršeno tudi načelo enakosti ponudnikov, saj bi bila ostala dva ponudnika, ki sta predložila ponudbeno dokumentacijo v skladu z zahtevo tč. 5.1 q, v neenakopravnem položaju. Enako velja po naročnikovem mnenju tudi za navedbe v zvezi z nepredloženim prospektnim materialom. Naročnik navaja, da je bila z Dodatkom št. 1, ki je bil ponudnikom dostavljen v roku skladno z določilom 25. člena ZJN-l, podana zahteva po predložitvi prospektnega materiala s tehničnimi karakteristikami za določeno opremo, ki sta jo ostala dva ponudnika predložila, vlagatelj pa le delno. Naročnik dalje navaja, da je glede na zahtevo iz razpisne dokumentacije predložen prospektni material za: energetske transformatorje, VN celice, predorske svetilke, cestne smernike, UPS naprave, aksialne ventilatorje, svetilke za vodenje v primeru požara, optični kabel, od zahtevanega prospektnega materiala pa manjkajo prospekti za: TV kamere in sistem avtomatske detekcije prometa, večpomenske prometne znake, radijsko opremo, naprave za merjenje CO in vidljivosti ter monitorje. Nezahtevan, a predložen je prospektni material za: Diesel agregat (2x), energetske kable, PLC opremo, kabelske police in požarne centrale z javljalniki plinov. Iz navedenega naročnik zaključuje, da je v splošnem prospektni material pomanjkljiv in ne zajema vse opreme, ki je zahtevana z razpisno dokumentacijo.
Naročnik je na podlagi 1. odstavka 17. člena ZRPJN vlagatelja tudi pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 31.7.2003, skladno s 1. odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V prilogi navedenega dopisa je vlagatelj naročniku poslal tudi Izvedeniško mnenje o primerjavi zahtevnosti referenčnih del z razpisanimi deli za izvedbo del v predorih â??. in â??..

Naročnik je dne 4.8.2003 na podlagi 2. odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu s 1. odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

V skladu z določili ZRPJN (12., 13., 16. in 17. člen) mora o zahtevku za revizijo najprej odločiti naročnik. V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik odločitve o zahtevku za revizijo (sklep, štev. 351-1/03 2003/00102, z dne 29.7.2003) ni v celoti obrazložil, saj nekaterih bistvenih vlagateljevih navedb iz zahtevka za revizijo sploh ni meritorno obravnaval.

Kot je razvidno iz dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila, se naročnik v obrazložitvi sklepa, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen, sploh ni opredelil do nekaterih bistvenih vlagateljevih navedb, in sicer do vseh tistih trditev, ki se nanašajo na domnevno nepravilno ugotovljene pomanjkljivosti v zvezi z registracijo vlagateljeve dejavnosti. Vlagatelj namreč naročniku v zahtevku za revizijo na prvem mestu očita nepravilno ugotovljeno dejansko stanje s tem, ko ta trdi, da je v obravnavanem primeru podan izločitveni razlog iz 1. točke 2. odstavka 41. člena ZJN-1, ker da naj bi bila vlagateljeva registrirana dejavnost v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije (točka 5.1a Navodil), pri čemer vlagatelj navaja tudi argumente za takšno svojo trditev. Vlagatelj se tudi ne strinja s stališčem naročnika, po katerem naj le-ta z njim ne bi mogel skleniti veljavne pogodbe za izvedbo predmetnih del v primeru, če bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar so zaključki naročnika po vlagateljevem mnenju brez podlage in kažejo celo na neobjektiven pristop in vztrajanje pri formalni izločitvi najugodnejšega ponudnika. Vseh navedenih trditev vlagatelja naročnik v revizijskem postopku sploh ni obravnaval oziroma se v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo do njih sploh ni opredeljeval.

ZRPJN sicer ne določa formalne oblike naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, vendar je obrazložitev odločitve po mnenju Državne revizijske komisije nujna iz več razlogov. Uvodoma gre izpostaviti formalno razzlogovanje takšnega stališča, ki izhaja iz subsidiarne uporabe Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in 96/02; v nadaljevanju: ZPP). V 5. odstavku 3. člena ZRPJN je namreč določeno: "V reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, se glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, smiselno uporabljajo določbe zakona, ki ureja pravdni postopek." Odločitev o zahtevku za revizijo pa pomeni odločitev o zahtevku za pravno varstvo. Tako po subsidiarni uporabi pravil o vsebini sodbe (kot tudi pravil o vsebini sklepa) mora organ, ki odloča o zahtevku za pravno varstvo svojo odločitev obrazložiti (za sodbo 324. člen ZPP; za sklep 331. člen ZPP). ZPP v primeru gospodarskih sporov male vrednosti sicer določa, da obsega obrazložitev sodbe samo navedbo tožbenih zahtevkov in dejstev, na katere stranke opirajo zahtevke, pravni pouk ter navedbo, da bo sodba z obrazložitvijo po 4. odstavku 324. člena ZPP izdelana, če stranka napove pritožbo (496. člen ZPP); vendar tej določbi ZPP v predmetnem revizijskem postopku, poleg iz vsebinskih (narava pravnega varstva po ZRPJN), glede na določbo 1. odstavka 495. člena ZPP, ki določa gospodarski spor male vrednosti, tudi iz formalnih razlogov, ni mogoče slediti.

Da je takšna interpretacija norme 16. člena ZRPJN (da mora biti odločitev obrazložena) tudi v skladu z namenom ureditve revizije v tem zakonu, pa izhaja iz teleološke razlage 16. člena v povezavi s 17. členom ZRPJN. Naročnik namreč v primeru, če zahtevku za revizijo ne ugodi, pozove vlagatelja, da se opredeli do tega ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika. Takšno opredelitev pa lahko vlagatelj sprejme le na podlagi razlogov za naročnikovo odločitev. Če bi namreč sledili naročnikovemu ravnanju z zahtevkom za revizijo v obravnavanem primeru, ne bi potrebovali norme 1. odstavka 17. člena ZRPJN, po kateri je pač od vlagatelja odvisno ali bo nadaljeval postopek.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da v predmetnem revizijskem postopku tudi ne gre za molk organa, kar je pogoj za nastop procesne predpostavke za vsebinsko odločanje Državne revizijske komisije pred (formalno pravilno obrazloženo) odločitvijo naročnika o vloženem zahtevku za revizijo. V 1. odstavku 16. člena ZRPJN je namreč med drugim določeno, da če naročnik ne sprejme svoje odločitve o zahtevku za revizijo v roku 15 dni od prejema le-tega, se šteje, da je zahtevek za revizijo zavrnil.

Glede na to, da mora v skladu s 16. členom ZRPJN o zahtevku za revizijo na formalno pravilen način odločiti naročnik (odločitev o zahtevku za revizijo mora obrazložiti), postopek pred Državno revizijsko komisijo pa se nadaljuje (šele) v primeru in po postopku iz 17. člena ZRPJN, Državna revizijska komisija odstopa predmetni zahtevek za revizijo v odločanje naročniku.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??..