018-162/03

Številka: 018-162/03-24-1197

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju ZRPJN) po â??., v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za čiščenje poslovnih prostorov in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??.. (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??.. (v nadaljevanju: naročnik), dne â??

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se delno ugodi tako, da se razveljavi obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, št. 1771/03-IHG, z dne 18.06.2003. Naročnik mora najkasneje v 15 dneh od prejema tega sklepa izdati obrazloženo obvestilo o oddaji naročila.

2. V preostalem se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.03.2003 sprejel sklep, št. 360/03 AJ/TM, o začetku postopka oddaje javnega naročila in imenovanju strokovne komisije za čiščenje poslovnih prostorov. Dne â??. je v Ur.l. RS, št. â??., pod številko objave Ob-â??, objavil javni razpis za predmetno javno naročilo, kjer je v 4. točki predvidel, da je možna oddaja javnega naročila po sklopih. Iz zapisnika o odpiranju ponudb, z dne 09.05.2003, je razvidno, da je naročnik prejel 12 pravočasnih ponudb.

Naročnik je dne 30.05.2003 sprejel obvestilo o oddaji javnega naročila, št. 1527/03-IHG, s katerim je kot najugodnejšega za sklope 1, 2, 3 in 4 izbral podjetje â??.. za sklop 5 pa podjetje â??.. Iz obvestila o oddaji javnega naročila je razvidno, da je ponudba vlagatelja nepravilna, saj ne izpolnjuje pogojev za usposobljenost in sposobnost ponudnika, in sicer zaradi blokade transakcijskega računa.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 16.06.2003, od naročnika zahteval obrazloženo obvestilo o oddaji naročila. Naročnik je z dopisom, št. 1771/03-IHG, z dne 18.06.2003, vlagatelju posredoval obrazloženo obvestilo o oddaji naročila.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 03.07.2003, v katerem predlaga, da naročnik zahtevku za revizijo ugodi in postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi, saj je bil le-ta izveden nepravilno in nezakonito. V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da je na prvi strani razpisne dokumentacije zgolj podpis predsednika uprava â??., ne pa tudi člana uprave â??., ki je na prvi strani tudi naveden. Enako izhaja tudi iz povabila k oddaji ponudbe (priloga št. 1).
Nadalje vlagatelj opozarja, da je na obrazloženem obvestilu o oddaji naročila, št. 1771/03-IHG, z dne 18.06.2003, prav tako podpisan le predsednik uprave â??., član uprave â??. pa spornega obvestila ni podpisal. Na obrazloženem obvestilu o oddaji javnega naročila se pod imenom â??. sicer nahaja nek podpis, ki pa ni podpis člana uprave â??..
Vlagatelj dodaja, da je v 4. členu Poslovnika uprave â??., d.d. urejena delitev področij med oba člana uprave, in sicer je pod točko b. določeno, da član uprave koordinira in usklajuje naslednja področja, med drugim tudi pravno in splošno kadrovsko področje. Ob takšnem položaju bi skladno s poslovnikom moral biti podpisnik obrazloženega obvestila o oddaji naročila član uprave â??, ne pa predsednik uprave â??., ki ima druge pristojnosti. V 5. členu poslovnika je tudi določeno, da je uprava skupno odgovorna za poslovanje družbe, ne glede na to, pa je vsak posamezni član uprave družbe odgovoren za koordiniranje področja dela, za katerega je zadolžen.
Vlagatelj kot dokaz predlaga izvedenca grafološke stroke, ki naj pregleda podpise.

Naročnik je sprejel sklep, št. 2265/03-IHG, z dne 18.07.2003, s katerim je zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik ugotavlja, da sta vlagateljevi navedbi, da povabila k oddaji ponudb ter razpisne dokumentacije nista podpisala oba člana uprave, skladno s petim odstavkom 12. člena ZRPJN, prepozni oziroma da je vlagatelj glede teh kršitev prekludiran.
Glede vlagateljevega predloga, da bi se ugotovilo pristnost podpisa člana uprave, naročnik ugotavlja, da zatrjevani podpis ni podpis člena uprave, temveč gre za parafo izvršnega direktorja â??... Omenjeno dejstvo je zato med strankama nesporno.
Izhajajoč iz navedb vlagatelja, je med strankama nesporno, da je obvestilo o oddaji ponudbe (akcept ponudbe) podpisano s strani obeh članov uprave. Le akcept ponudbe je lahko pravno relevanten za zakonitost izbire. Obrazloženo obvestilo o oddaji naročila je dokument, ki zgolj pojasnjuje izbiro, ne ustvarja pa nobenih konstitutivnih elementov (pravic ali obveznosti ponudnikov), zato sploh ni potrebno, da bi bil podpisan s strani člana uprave, čeprav ga le-ta lahko vedno podpiše.
Naročnik ne glede na navedeno vlagatelju še dodatno pojasnjuje, da je tudi predsednik uprave njen član. Vlagatelj tudi ni uspel dokazati, da bi morala obrazloženo obvestilo podpisati oba člana uprave. Nadalje naročnik opozarja na 2. sklep 12. zapisnika uprave družbe, z dne 04.03.2002, iz katerega je razvidno, da se skladno z 246. in 247. členom Zakona o gospodarskih družbah (Ur.l. RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 84/98, 6/99, 45/01, 59/01; v nadaljevanju: ZGD) ter 5. členom poslovnika uprave oba člana uprave v primeru odsotnosti nadomeščata.
Iz 1. sklepa 35. zapisnika uprave družbe, z dne 18.02.2003, je razvidno, da se â??., pooblasti za koordinacijo izvajanja in nadzora oddaje del in storitev po postopku Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) iz dejavnosti â??... Uprava sklene, da so izvajalci del in odgovorni vodje za postopke po ZJN-1, za ta dela neposredno odgovorni pooblaščeni osebi, â??...
Naročnik je vlagatelja pozval, naj mu v roku treh dni od prejema tega sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 30.07.2003, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, št. 2483/03 SK, z dne 04.08.2003, skladno z določbo drugega odstavka 17. člena ZRPJN, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2.) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3.) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi."

Ob presoji vlagateljevega očitka, ki se nanaša na razpisno dokumentacijo ter na povabilo k oddaji ponudbe, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je formalno prepozen. Kadar zainteresirani ponudnik meni, da je naročnik posamezno določilo razpisne dokumentacije oblikoval v nasprotju z določili ZJN-1, lahko v skladu z 9. členom ZRPJN svoj pravni položaj zavaruje z vložitvijo zahtevka za revizijo in v revizijskem postopku (če se njegove trditve izkažejo za utemeljene) doseže odpravo nezakonite določbe razpisne dokumentacije. Ker se zainteresirani ponudnik s samim predmetom javnega naročila, tehničnimi specifikacijami, načinom določitve pogojev za udeležbo in meril za ocenjevanje ter načinom njihovega dokazovanja seznani praviloma že ob objavi javnega razpisa, natančneje pa ob dvigu in pregledu razpisne dokumentacije, skuša ZRPJN preprečiti situacije, ko ponudnik ob pregledu sicer opazi sporna oz. domnevno nezakonita določila razpisne dokumentacije, vendar zoper njih ne reagira takoj, ker pričakuje ugoden izid, zahtevek za revizijo pa vloži šele potem, ko se postopek oddaje javnega naročila zanj ne konča ugodno. Peti odstavek 12. člena ZRPJN zato določa, da po prejemu odločitve o dodelitvi naročila oz. priznanju sposobnosti ponudnik ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila oz. o priznanju sposobnosti. Ta določba zahteva od ponudnikov posebno skrbnost pri spremljanju morebitnih kršitev naročnika, predvsem tistih, ki so storjene že v razpisni dokumentaciji, hkrati pa uveljavlja načelo hitrosti, ki je eno izmed temeljnih načel javnega naročanja in katerega namen je čim hitrejša rešitev spora, ki izhaja iz postopka oddaje javnega naročila.

Ker se preostala vlagateljeva navedba nanaša na s strani člana uprave naročnika, â??., nepodpisano obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, št. 1771/03-IHG, z dne 18.06.2003, za katerega vlagatelj meni, da bi moral biti podpisan tudi z njegove strani, je Državna revizijska komisija ugotavljala kogentnost oziroma dispozitivnost zakonskih določb, ki urejajo to področje. Ob tem gre dodati, da Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevemu predlogu glede imenovanja izvedenca grafološke stroke, saj med strankama ni spora glede avtorja podpisa pod imenom â??. (v obrazloženem obvestilu o oddaji naročila), saj je že naročnik ugotovil, da gre za podpis â??.

ZGD v 248. člena določa: "Uprava zastopa in predstavlja družbo." (prvi odstavek) "Če ima uprava več članov, zastopajo družbo skupno, če statut ne določa drugače." (drugi odstavek) "Statut družbe ali nadzorni svet, če je to s statutom predvideno, lahko določi, da so za zastopanje pooblaščeni člani uprave posamično oziroma skupaj vsaj dva člana uprave oziroma član uprave skupaj s prokuristom." (četrti odstavek).
Zastopanje pomeni izjavljanje in sprejemanje izjav volje. Pravna oseba izjavlja voljo ter jo sprejema po svojih organih. Organ, ki je z zakonom upravičen sprejemati in izjavljati voljo, kar po samem zakonu neposredno ustvarja pravne posledice za pravno osebo, je zakonski zastopnik. Pri upravi, ki ima večje število članov, ZGD izhaja iz predpostavke, da zastopajo družbo vsi skupaj (kolektivno), vendar lahko takšno predpostavko statut ovrže z drugačno ureditvijo tega vprašanja. Če se torej delniška družba želi izogniti temu, da bi morali vsi člani skupaj podpisovati za družbo, mora s statutom urediti pooblastilo za zastopanje za posamezne člane, vendar ne drugače, kot je določeno v prvem odstavku 248. člena, kjer ZGD obvezno določa, da uprava zastopa in predstavlja družbo. To pomeni, da se članom uprave pravica do zastopanja ne sme odvzeti, razen na način, ki ga zakon določa (četrti odstavek 248. člena ZGD). Skupno zastopstvo tako ni obvezno, velja le, če statut družbe ne določa drugače ali pa če drugače ne odloči nadzorni svet, če ga statut za to pooblašča. Tako npr. statut lahko določi, da izjava volje posameznega člana uprave učinkuje tako, kot bi jo dali vsi člani skupno.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da je vlagateljeva navedba glede s strani naročnika nepravilno podpisanega obrazloženega obvestila o oddaji naročila, v tem delu utemeljena. Razvidno iz zgoraj citiranega 248. člena ZGD, družbo, ki ima več članov uprave, zastopajo vsi člani skupno, razen če ni s statutom družbe oziroma z aktom nadzornega sveta (če je to s statutom predvideno) drugače določeno. Kot izhaja iz 3. člena Poslovnika â??. z dne 13.02.2002, predsednik uprave in član uprave skupno zastopata in predstavljata družbo v skladu z 247. in 248. členom ZGD, določili statuta družbe in tega poslovnika. Poslovnik uprave â?? je bil sprejet na podlagi ZGD, 30. člena â?? ter soglasja Nadzornega sveta. Ker naročnik ne zatrjuje niti obstoja drugačne statutarne norme, niti statutarnega pooblastila nadzornemu svetu, da vprašanje zastopanja uredi drugače, kot je določeno v 248. členu ZGD, je na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu (ki izhajajo iz subsidiarne uporabe postopkovnih pravil Zakona o pravdnem postopku, 7., 212. člen in nasl., Uradni list RS, št. 26/99, v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) potrebno zaključiti, da dispozitivna pravna norma iz drugega odstavka 248. člena ZGD v konkretnem primeru ni urejena drugače.

Ob tem je potrebno upoštevati tudi določbe 247. člena ZGD. "Če ima uprava več članov, sprejemajo odločitve iz njene pristojnosti vsi člani soglasno." (prvi odstavek 247. člena ZGD) "Statut lahko določi tudi drugačen način odločanja." (drugi odstavek 247. člena ZGD).
Predpostavka skupnega izjavljanja in sprejemanja volje je konsenz, soglasje glede njenega oblikovanja. Pri upravi s skupnim zastopstvom je razlika med izjavljanjem in sprejemanjem volje. Pri izjavljanju volje morajo sodelovati posamezno vsi člani uprave. Pri sprejemanju izjave pa zadošča, da poda tretji izjavo volje kateremukoli članu uprave, in ni potrebno, da jo sprejmejo vsi skupaj, t.j. posamezno vsak od njih. Ker gre v predmetnem postopku za izjavo volje (izdaja obrazloženega obvestila), je potrebno ugotoviti, da morajo pri aktih izjavljanja volje uprave sodelovati vsi člani uprave, če ni s statutom urejeno drugače.

Ob zapisanem se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da je le akcept ponudbe relevanten za izbiro, potrebno pa je poudariti, da obrazloženo obvestilo vendarle ustvarja določene pravice in obveznosti, saj od dneva prejema obrazloženega obvestila teče rok za vložitev zahtevka za revizijo (prvi odstavek 79. člena ZJN-1). Pogosto lahko neizbrani ponudnik samo na podlagi obrazloženega obvestila, ki ga je zahteval, vloži učinkovito pravno sredstvo, in sicer v roku iz prvega odstavka 12. člena ZRPJN, naročnik pa ga mora posredovati v petnajstih dneh od prejema zahteve.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je navedba naročnika v odgovoru na zahtevek za revizijo, po kateri se na podlagi zapisnika uprave družbe oba člana uprave v primeru odsotnosti nadomeščata, neutemeljena, saj odločitev uprave ne more biti podlaga za odstop od zakonske norme (drugi odstavek 248. člena ZGD), po kateri zastopa družbo uprava skupno, v zvezi z naročnikovo navedbo glede pooblaščene osebe za koordinacijo izvajanja in nadzora oddaje del in storitev po postopku ZJN-1 iz dejavnosti â??.., pa gre zapisati, da je brezpredmetna, kajti iz trditve naročnika ni razvidno, da bi lahko izjava volje â??. nadomeščala izjavo volje članov uprave.

Državna revizijska komisija tako ni v celoti sledila vlagateljevemu predlogu, naj se postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi, saj vlagateljevega očitka, ki se nanaša na razpisno dokumentacijo ter na povabilo k oddaji ponudbe, zaradi prekluzije (peti odstavek 12. člena ZRPJN) ni vsebinsko obravnavala. Glede na to, da je neizbrani ponudnik vložil zahtevo po obrazloženem obvestilu, mora naročnik v 15 dneh od prejema tega sklepa (arg. drugega odstavka 79. člena ZJN-1) izdati takšno obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, ki bo skladno z določbami ZJN-1 in ZGD, na njegovi podlagi pa bo imel ponudnik ponovno možnost ugotoviti, ali so bile v postopku oddaje javnega naročila kršene njegove pravice ter ali bo za zaščito svojih upravičenih interesov vložil zahtevek za revizijo, ali pa se bo zadovoljil zgolj z informacijami o oddaji javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne â??.