018-154/03

Številka: 018-154/03-21-1129

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 1. odstavka 19. člena in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatuâ??., v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvedbo gradbenih, obrtniških in instalacijskih del ter zunanje ureditve pri gradnji â??.. in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložili podjetji â??.. (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) â??.. (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??.. (v nadaljevanju: naročnik), dne â??.

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, ki je razvidna iz obvestila o oddaji javnega naročila, 404-01-33/2003, z dne 09.05.2003.

2. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahtevi prvega vlagatelja za povračilo stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v znesku 440.300,00 SIT, v roku 15-ih dni, da ne bo izvršbe.

4. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

5. Naročnik mora najkasneje do 29.10.2003 Državni revizijski komisiji predložiti poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila za izvedbo gradbenih, obrtniških in instalacijskih del ter zunanje ureditve pri gradnji â??.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, številka â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â?? objavil javni razpis za oddajo javnega naročila za izvedbo gradbenih, obrtniških in instalacijskih del ter zunanje ureditve pri gradnji â??.

Naročnik je z Obvestilom o oddaji javnega naročila, štev. 404-01-33/2003, z dne 09.05.2003, ponudnike obvestil, da je izvedbo predmetnega naročila oddal podjetju â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Prvi in drugi vlagatelj sta skladno s prvim odstavkom 79. člena Zakona o javnih naročilih (Ur.l.RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) od naročnika pisno zahtevala obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila.

Naročnik je dne 30.5.2003 izdal obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila, štev. 404-01-33/2003, v katerem je navedel, da je prejel devet ponudb, od katerih je bilo pet ponudb (med njimi tudi ponudba drugega vlagatelja) dostavljenih v eni sami ovojnici. Naročnik se sklicuje na 2. odstavek 54. člena ZJN-1, ki določa, da mora ponudnik pri oddaji javnih naročil v vrednosti nad 1.000.000.000 SIT predložiti naročniku ponudbo in kopijo ponudbe v dveh ločenih kuvertah ter navaja, da je odgovornost za izpolnitev navedene zakonske obveznosti naložena ponudniku, saj le on ve, ali vrednost njegove ponudbe presega navedeni znesek. V zvezi s pripombo, podano na javnem odpiranju ponudb, da bi moral naročnik v razpisni dokumentaciji vse potencialne ponudnike opozoriti, da so dolžni predložiti ponudbo v dveh ločeni ovojnicah, če bo vrednost njihove ponudbe presegala 1.000.000.000 SIT, naročnik ugotavlja, da pravno pravilo "ignorantia iuris nocet", vzpostavlja predpostavko, da je pravno pravilo vsem znano, če je bilo veljavno sprejeto in objavljeno ter da naročnik zato v razpisni dokumentaciji ni dolžan ponavljati zakonskih predpisov. Naročnik dodaja, da je glede navedenega pridobil tudi pisno mnenje Urada za javna naročila, ki v celoti pritrjuje njegovemu stališču, in da je zato odločil, da v skladu z 2. odstavkom 76. člena ZJN-1 spornih pet ponudb zavrne ter izloči iz nadaljnjega ocenjevanja. Naročnik dalje navaja, da je v nadaljevanju postopka pregleda ponudb preostalih štirih ponudnikov (med njimi tudi ponudbo prvega vlagatelja) ugotovil, da iz dokazila o finančni sposobnosti BON-2, ki ga je predložil prvi vlagatelj izhaja, da je le-ta v času, za katerega se v skladu z razpisno dokumentacijo dokazuje njegova finančna sposobnost, posloval z izgubo. Naročnik se sklicuje na 6. točko 41. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik izločiti iz postopka ponudbo ponudnika, če le-ta ni finančno in poslovno sposoben ter na določbo razpisne dokumentacije v poglavju III. 4. A. - točka 8, kjer je predpisano, da ponudnik svojo finančno in poslovno sposobnost dokazuje z obrazcem BON-2 ter zaključuje, da prvi vlagatelj z obrazcem, ki izkazuje negativno finančno poslovanje, ni dokazal finančne sposobnosti. Naročnik navaja, da je zaradi tega ponudbo prvega vlagatelja izločil iz nadaljnjega ocenjevanja, pred tem pa je tudi v tem primeru pravilnost svojega ravnanja preveril pri Uradu za javna naročila. Naročnik na koncu navaja, da je ob nadaljnjem pregledu ponudb zaradi formalnih pomanjkljivosti izločil še eno ponudbo (â??.), med preostalima dvema ponudbama, ki v celoti izpolnjujeta vse zahteve razpisne dokumentacije, pa je v skladu z merilom, določenim v razpisni dokumentaciji v točki III. 5, izbral ponudbo izbranega ponudnika, ker je le-ta cenejša.

Zoper zgoraj navedeno odločitev naročnika sta oba vlagatelja pravočasno vložila zahtevek za revizijo.

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je predložil vso ustrezno dokumentacijo, ki jo naročnik zahteva v poglavju III., 4.a., podtočka 8 razpisne dokumentacije, med drugim tudi zadnje poslovno poročilo in obrazec BON-2. Prvi vlagatelj meni, da je naročnikova odločitev, da ponudnik z obrazcem, ki izkazuje negativno finančno poslovanje v preteklem obdobju poslovnega leta 2002, ni dokazal finančne sposobnosti in ga je zato potrebno izločiti iz nadaljnjega ocenjevanja, pravno zmotna, nekorektna in neutemeljena ter v nasprotju z veljavno prakso Državne revizijske komisije. Prvi vlagatelj ugotavlja, da se bodo dela pri gradnji â??.. pričela takoj po podpisu pogodbe, kot rok dokončanja pa je določen junij 2004 ter ocenjuje, da se bo glavnina gradbenih del na objektu izvajala konec leta 2003 in v prvi polovici leta 2004, zaradi česar je po njegovem mnenju irelevantno ocenjevanje finančne sposobnosti za leto 2002 in začetek leta 2003. Prvi vlagatelj opozarja tudi na stališče Državne revizijske komisije, ki ga je ta zavzela v sklepu, štev. 018-10/03-23-223, z dne 19.2.2003, iz katerega izhaja, da izguba v posameznem poslovnem letu ni ključni pokazatelj zanesljivosti podjetja, saj obstaja možnost, da je le-to v vmesnem času že uspelo sanirati finančno situacijo ter da izguba v poslovanju ponudnika v določenem časovnem obdobju ne more biti ključni element za oceno naročnika o tem, ali je izkazana njegova finančna sposobnost za izvedbo predvidenih del. Po mnenju prvega vlagatelja je za ugotavljanje finančne sposobnosti bistvena okoliščina, da ponudnik posluje v skladu z načelom likvidnega in solventnega poslovanja, torej tako, da je v vsakem trenutku sposoben pravočasno izpolnjevati zapadle obveznosti ter da je trajno sposoben izpolniti vse svoje obveznosti. Dejstvo, da je prvi vlagatelj v določenem časovnem obdobju izkazal izgubo v poslovanju, po njegovem mnenju ne more biti ključni argument za izločitev njegove ponudbe. Ugotoviti je, zaključuje prvi vlagatelj, da v razpisnih pogojih, na katere se sklicuje naročnik v svoji obrazložitvi (tč. III., 4.a. tč. 8), ni izrecno zapisano, da je izguba v posameznem poslovnem letu ali v določenem časovnem obdobju izločitveni faktor in da izguba pomeni avtomatično izločitev iz nadaljnjega postopka ocenjevanja. Zaradi vsega navedenega prvi vlagatelj meni, da je naročnik njegovo ponudbo izločil iz povsem drugih razlogov, ki pa so ostali nepojasnjeni. Dejstvo je, navaja prvi vlagatelj, da je od vseh ponudnikov, ki so ostali v ožjem izboru, prav on sam ponudil najnižjo ceno. Ob vsem navedenem prvi vlagatelj predlaga, da naročnik razveljavi obvestilo o oddaji javnega naročila, z dne 09.05.2003, ter izbere njega kot najugodnejšega ponudnika. Prvi vlagatelj tudi zahteva, da mu naročnik povrne stroške, ki jih je imel z vodenjem revizijskega postopka in so specificirani v priloženem stroškovniku.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik neupravičeno izločil njegovo ponudbo ter opozarja, da pravno načelo "ignorantia iuris nocet" ni mogoče razlagati tako, kot ga poskuša prikazati naročnik, saj je v primeru postopka javnih naročil izdan podzakonski akt Odredba o obvezni vsebini razpisne in ponudbene dokumentacije (Ur.l.RS, štev. 33/97, 36/97 in 39/00 - v nadaljevanju: Odredba), ki precizira zakonska določila ter obvezuje naročnika, da v razpisni dokumentaciji jasno zapiše navodila o vsebini in opremljenosti ponudbe. Drugi vlagatelj navaja, da je ravnal v skladu z razpisno dokumentacijo in zato po njegovem mnenju ne obstaja nikakršen razlog za izločitev ali zavrnitev njegove ponudbe. Drugi vlagatelj še posebej opozarja, da Odredba v 3. členu zavezuje naročnika, da morajo navodila za izdelavo ponudbe vsebovati tudi način, kako mora biti ponudba izdelana in urejena, v 6. točki 3. člena pa določa, da mora v navodilih biti naveden tudi način oddaje ponudbe. Drugi vlagatelj trdi, da je ravnal povsem v skladu z navodili iz razpisne dokumentacije ter da mu je, v kolikor je upošteval določila objavljene Odredbe oziroma navodil naročnika, neresno očitati kršenje načela "ignorantia iuris nocet", ki se celo v kazenskem pravu ne uporablja več dobesedno. Če bi obveljala naročnikova razlaga tega načela, navaja drugi vlagatelj, naročniku ne bi bilo potrebno v razpisni dokumentaciji navajati manj pomembnih stvari, ki jih je sicer navajal, pa so prav tako določene v zakonu ali Odredbi. Navedeno stališče po prepričanju drugega vlagatelja potrjuje tudi ZJN-1, ki določa, da se za presojo morebitnih spornih vprašanj uporablja razpisna dokumentacija - v razpisni dokumentaciji pa je jasno navedeno, da morajo ponudniki ponudbe oddati v skladu z razpisom ter da le neizpolnitev zahtev iz razpisne dokumentacije pomeni izločitev iz postopka. Drugi vlagatelj opozarja še na 8. točko razpisne dokumentacije, kjer so jasno navedeni izločitveni faktorji, ki pa ne dovoljujejo izločitve ponudnika iz razlogov, ki jih tolmači naročnik, prav tako pa tudi 41. člen ZJN-1, ki določa izločitvene faktorje, na podlagi katerih se mora ponudba izločiti, ne omenja razloga, ki ga navaja naročnik. Sicer pa je naročnik po mnenju drugega vlagatelja pomešal izločitev in zavrnitev ponudbe, saj je navedel, da je ponudbo izločil, pri čemer je napačno uporabil 76. člen ZJN-1, ki navaja zavrnitvene razloge, čeprav tudi ti v ničemer niso podani, saj je ponudba bila primerna, pravilna in sprejemljiva, kot to določa 3. člen ZJN-1. Naročnik bi imel po mnenju drugega vlagatelja temelj za izločitev njegove ponudbe le, če bi ta kršil razpisne pogoje in navodila, zato pa bi moral naročnik v navodilih jasno navesti in opozoriti ponudnike, da je potrebno predložiti ponudbo in kopijo ponudbe v dveh ločenih kuvertah. V kolikor naročnik tega ni navedel, navaja drugi vlagatelj, so lahko sicer razpisni pogoji v nasprotju z ZJN-1, za kar pa je odgovoren naročnik in ne ponudnik. V obravnavanem primeru je naročnik po mnenju drugega vlagatelja ravnal celo zavajajoče, saj je v navodilih zahteval, da ponudniki pošljejo ponudbo s spremnim dopisom, kjer je potrebno navesti skupno število strani v ponudbi, nikjer pa ni omenil kopije ponudbe v ločeni kuverti, prav tako pa je v navodilih tudi navedel, da ponudnik odda ponudbo v zapečatenem ovitku, kar vse po prepričanju drugega vlagatelja napeljuje na zavajanje ponudnikov, ki so dolžni upoštevati navodila. Navedeno dejstvo je po mnenju drugega vlagatelja toliko verjetneje, ker je naročnik nedvomno vedel, da vrednost naročila presega 1.000.000.000,00 SIT ter se tako utemeljeno postavlja vprašanje, zakaj je razpisno dokumentacijo pripravil brez jasnih navodil za odpremo in način oddaje ponudbe (kar bi v skladu z Odredbo bil dolžan storiti) oziroma z navodili, ki zavajajo ponudnika, da odda ponudbo zgolj v enem izvodu. Vsekakor pa po prepričanju drugega vlagatelja kršitve ravnanja naročnika ni mogoče naprtiti ponudniku, ki je ravnal po navodilih naročnika. Z ravnanjem naročnika pa so bila po mnenju drugega vlagatelja poleg kršitev citiranih členov ZJN-1, kršena tudi temeljna načela v postopkih javnega naročanja, in sicer načelo dostopnosti, zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelo transparentnosti porabe javnih sredstev in načelo enakopravnosti ponudnikov. Na koncu drugi vlagatelj opozarja tudi na potek opcije ponudbe, saj je naročnik v javni objavi zahteval najmanj 90-dnevno veljavnost ponudbe od dneva odpiranja ponudb, odpiranje ponudb je izvedel 10.03.2003, iz zapisnika o odpiranju ponudb pa jasno izhaja, da so vsi ponudniki svoje ponudbe vezali na veljavnost 90 dni po odpiranju ponudb, razen ponudnika â??., ki je veljavnost ponudbe določil do 11.06.2003. Naročnik je razposlal obvestilo o oddaji javnega naročila šele 09.05.2003, v obvestilu pa navedel, da bo naročilo oddano izbranemu ponudniku. Drugi vlagatelj pripominja, da postopek še sploh ni zaključen, saj zahtevek za revizijo v skladu z 11. členom ZRPJN zadrži postopek oddaje javnega naročila, kar pomeni, da je potekla veljavnost ponudb in bo tudi iz teh razlogov postopek potrebno razveljaviti. Iz vseh opisanih razlogov drugi vlagatelj predlaga, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi, naročnik pa naj mu povrne tudi vse stroške, ki so mu nastali z revizijo in so specificirani v priloženem stroškovniku.

Naročnik je s sklepom, štev. 404-01-33/2003, z dne 19.06.2003, zahtevka za revizijo zavrnil kot neutemeljena. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je pri izbiri postopal v skladu s predpisi in s skrbnostjo dobrega gospodarja, razlogi za odločitev pa ostajajo enaki, kot jih je že navedel v obrazloženem obvestilu.

Naročnik je na podlagi 1. odstavka 17. člena ZRPJN oba vlagatelja pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema sklepa pisno sporočita, ali bosta nadaljevala postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Oba vlagatelja sta z dopisi, z dne 24.06.2003, ki ju je naročnik prejel dne 26.06.2003, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestila, da bosta nadaljevala postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, štev. 404-01-33/2003, z dne 01.07.2003, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 02.07.2003, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o vodenju postopka oddaje javnega naročila ter proučitvi navedb obeh vlagateljev in naročnika je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-129/03-23-945, z dne 08.07.2003, odločila, da mora v skladu z določili ZRPJN (12., 13., 16. in 17. člen) o zahtevkih za revizijo odločiti naročnik. V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija namreč ugotovila, da naročnik odločitve o zahtevkih za revizijo (sklep, štev. 404-01-33/2003, z dne 19.6.2003) ni obrazložil. Glede na to, da mora v skladu s 16. členom ZRPJN o zahtevku za revizijo na formalno pravilen način odločiti naročnik (odločitev o zahtevku za revizijo mora obrazložiti), postopek pred Državno revizijsko komisijo pa se nadaljuje (šele) v primeru in po postopku iz 17. člena ZRPJN, je Državna revizijska komisija odstopila predmetna zahtevka za revizijo obeh vlagateljev v odločanje naročniku.

Naročnik je s sklepom, št. 404-01-33/2003, z dne 14.07.2003, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je na podlagi 6. točke drugega odstavka 41. člena ZJN-1 dolžan izločiti iz postopka ponudnika, če ta ni finančno in poslovno sposoben za izvedbo javnega naročila. Naročnik nadaljuje, da je zato v razpisni dokumentaciji zahteval, da naj mu ponudniki, ki so gospodarske družbe predložijo zadnje poslovno poročilo in obrazec BON-2. Izbira dokazila je skladna s 4. točko drugega odstavka 41. člena ZJN-1, ki določa, da se kot dokaz štejejo listine specializiranih institucij. Naročnik je zahtevo po predložitvi obrazca BON-2 zapisal v razpisno dokumentacijo v poglavje pod naslovom "dokazila o finančni in poslovni sposobnosti". Iz tega je po mnenju naročnika jasno razvidno, da se je le-ta odločil ugotavljati ponudnikovo finančno in poslovno sposobnost s tem dokazilom. Naročnik nadaljuje, da je v konkretnem postopku oddaje javnega naročila izbral za dokaz finančne in poslovne sposobnosti obrazec BON-2 za leto 2002 in to predvsem iz razloga, ker bodoče sposobnosti ni mogoče dokazovati in je zadnje poslovno obdobje pred izbiro najugodnejšega ponudnika časovno najbližji zaključen termin poslovanja. Res je, da se finančno poslovni rezultati posameznih družb lahko spremenijo in to na boljše ali slabše, zato se temu tveganju ni mogoče z absolutno gotovostjo izogniti. Naročnik pa mora storiti vse, kar je v njegovi moči, da se temu tveganju izogne, prav zato ga ZJN-1 zavezuje ugotavljati finančno in poslovno sposobnost ponudnikov. Glede navedb prvega vlagatelja, da je bil izločen iz povsem drugih razlogov, ki so ostali nepojasnjeni, pa naročnik ugotavlja, da ne pozna nobenih drugih in še posebej ne nepojasnjenih razlogov. Če pa jih pozna drugi vlagatelj, bi jih moral navesti v svojem zahtevku za revizijo.

Naročnik je nadalje s sklepom, št. 404-01-33/2003, z dne 14.07.2003, tudi zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da določba drugega odstavka 54. člena ZJN-1 nedvoumno določa, da mora ponudnik pri oddaji javnih naročil v vrednosti nad 1.000.000.000 SIT predložiti naročniku ponudbo in kopijo ponudbe v dveh ločenih kuvertah. Ta določba pomeni obveznost, ki je na strani ponudnika in se ji ponudnik ne more izogniti, kar izhaja iz prvega odstavka 1. člena ZJN-1. ZJN-1 nadalje v 23. členu določa obvezne sestavine razpisne dokumentacije. V tem členu so zajete obveznosti, ki jih morajo naročniki obvezno upoštevati pri pripravi razpisne dokumentacije, vendar v tem členu ZJN-1 ni določena obveznost naročnika, da ponudnike opozarja na določbo 54. člena ZJN-1. Naročnik nadaljuje, da zato ni ravnal v nasprotju z ZJN-1, ko potencialnih ponudnikov ni posebej opozoril na veljavno zakonsko določilo. Naročnik ima pravico, da razpisno dokumentacijo oblikuje po lastni oceni tako, kot smatra za potrebno, pri tem lahko tudi povzame posamezne zakonske ali druge določbe, ni pa obvezan, da jih ponavlja. Naročnik še dodaja, da se od ponudnik pričakuje, da bodo poznali predpise, ki se nanašajo na področje oddaje javnih naročil, za katere se potegujejo. Glede navedb drugega vlagatelja, ki se nanašajo na potek opcij veljavnosti ponudb, pa naročnik ugotavlja, da je bil postopek oddaje predmetnega naročila v določenem času prekinjen zaradi odredbe oblastvenega organa o mirovanju vseh postopkov javnega naročanja, na kar naročnik ni mogel vplivati.

Prvi vlagatelj je z dopisom, z dne 18.07.2003, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Drugi vlagatelj je z dopisom, z dne 17.07.2003, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, št. 404-01-33/2003, z dne 22.07.2003, odstopil zahtevka za revizijo obeh vlagateljev skupaj z relevantno dokumentacijo Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je o obema vloženima zahtevkoma za revizijo odločila z istim sklepom, glede na to, da sta naročnik in predmet javnega naročila ista.

Po pregledu celotne dokumentacije o vodenju postopka oddaje javnega naročila, proučitvi utemeljenosti navedb obeh vlagateljev in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevkov za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila.
(3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja dopusten in ali je prvi vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Prvi vlagatelj ima kot ponudnik, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje neutemeljenost naročnikove odločitve o zavrnitvi njegove ponudbe kot nepravilne, zaradi zatrjevanega neizpolnjevanja pogojev razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na finančno in poslovno sposobnost ponudnikov za izvedbo javnega naročila, zato je Državna revizijska komisija v revizijskem postopku pri presoji utemeljenosti navedb prvega vlagatelja morala odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik pri zavrnitvi njegove ponudbe kot nepravilne ravnal v skladu z določbami ZJN-1. Pri tem Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da morajo tako naročniki kot ponudniki pri oddaji javnih naročil postopati v skladu s pravili, ki jih določa ZJN-1 in na njegovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi ter v skladu z (avtonomnimi) pravili, ki jih za oddajo konkretnega javnega naročila postavi naročnik v razpisni dokumentaciji, če le-ta niso v nasprotju s prisilnimi predpisi. Naročnikova navodila iz razpisne dokumentacije vežejo tako ponudnike pri pripravi ponudb, kot tudi naročnika tekom celotnega postopka oddaje javnega naročila. Pri oddaji javnih naročil je potrebno upoštevati, da so postopki izredno formalni in strogi, vztrajanje pri strogih pravilih postopka pa ima vsekakor določen pomen in tehtne razloge. Predvsem se želi na ta način vsem zainteresiranim ponudnikom zagotoviti v postopku enakopraven položaj in preprečiti možnost diskrecijskega odločanja naročnika in tako vnaprej preprečiti možne zlorabe.

Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji, in je izključne narave (12. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Pogoj je prag, ki ga mora izpolniti vsak ponudnik, da se njegova ponudba sploh ocenjuje. Če pogoj ni izpolnjen, je treba ponudnikovo ponudbo v skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-1 izločiti iz nadaljnjega postopka kot nepravilno.

Drugi odstavek 41. člena ZJN-1 našteva obvezne pogoje za udeležbo, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku, in med drugim v 6. točki kot enega izmed negativnih (izločilnih) pogojev določa, da mora naročnik izločiti ponudbo ponudnika tudi v primeru: "če ni finančno in poslovno sposoben". 6. točka drugega odstavka 42. člena ZJN-1 pa določa, da mora naročnik od ponudnika za izpolnjevanje pogojev iz 6. točke drugega odstavka 41. člena ZJN-1 zahtevati eno ali več dokazil, skladno s predmetom naročila, količino in namenom, kot na primer revidirano bilanco stanja ali izvlečke iz bilance stanja ali izkaz ponudnikovih celotnih prihodkov od prodaje in prihodkov od izdelkov, gradenj ali storitev, na katere se nanaša pogodba za zadnja tri obračunska leta, mnenja in izkaze bank in drugih specializiranih institucij oziroma dokazila, ki so navedena v objavi in razpisni dokumentaciji. Naročnik pa mora v objavi ali v povabilu na razpis in v razpisni dokumentaciji navesti, kateri element iz te točke je izbral in katere druge elemente, ki dokazujejo finančno in poslovno sposobnost, mora ponudnik še predložiti.

Za izločilni pogoj iz 6. točke drugega odstavka 41. člena ZJN-1 (finančna in poslovna nesposobnost) je mogoče ugotoviti, da ga zakon ne konkretizira oziroma ga vsebinsko ne izpolnjuje. 4. točka drugega odstavka 42. člena ZJN-1 zgolj primeroma navaja, kakšne dokumente lahko naročnik zahteva kot dokaze za izpolnjevanje obravnavanega pogoja. Sama določitev finančne in poslovne sposobnosti oziroma konkretizacija njenega dokazovanja pa je prepuščena naročniku - on je tisti, ki mora v objavi javnega razpisa in razpisni dokumentaciji določiti, kakšno finančno in poslovno sposobnost morajo imeti ponudniki in na kakšen način jo morajo v svoji ponudbi dokazati. Določitev finančne in poslovne sposobnosti za izvedbo konkretnega javnega naročila oziroma praga tega pogoja je torej v domeni naročnika, ki pa mora pri tem upoštevati temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo nediskriminatornosti: zahtevani pogoj mora biti v sorazmerju s predmetom, namenom, količino in vrednostjo konkretnega javnega naročila.

Naročnik v II. poglavju razpisne dokumentacije "navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe in razpisni pogoji", v 3. točki, podtočki d.6, določil, da morajo ponudniki predložiti: "Dokazila o finančni in poslovni sposobnosti, in sicer:
- za gospodarske družbe: zadnje poslovno poročilo in obrazec BON-2
- za samostojne podjetnike: podatki iz bilance uspeha in bilance stanja za zadnje poslovno leto, ki jih potrdi pristojni DURS ter potrdilo banke, ki vodi ponudnikov TR račun, da le-ta v preteklih 6 mesecih ni bil blokiran.
- Revizijsko poročilo, če ga za ponudnika predpisuje Zakon o gospodarskih družbah
Dokumenti ne smejo biti starejši od 30 dni od datuma odpiranja ponudb."

Naročnik je nadalje v III. poglavju razpisne dokumentacije "način ocenjevanja ponudb ter merila in postopki, ki se nanašajo na priznanje izpolnitve vseh zahtevanih pogojev", v točki 4.a, opredelil obrazec, po katerem bo ugotavljal izpolnjevanje pogojev posameznega ponudnika. Tako je v podtočki 8, točke 4.a, ponovno navedel: "Ponudnik je dokazal finančno in poslovno sposobnost, in sicer:
- za gospodarske družbe: zadnje poslovno poročilo in obrazec BON-2
- za samostojne podjetnike: s podatki iz bilance uspeha in bilance stanja za zadnje poslovno leto ter potrdilom banke.
Dokumenti ne smejo biti starejši od 30 dni."

Državna revizijska komisija je vlagateljeve navedbe o finančni in poslovni sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila presojala z vidika navedenih določil razpisne dokumentacije. Ob upoštevanju zgoraj navedene omejitve Državna revizijska komisija ugotavlja, da razpisna dokumentacija med pogoji za priznanje finančne in poslovne sposobnosti zgolj določa, da mora ponudnik predložiti "zadnje poslovno poročilo in obrazec BON-2 ter revizijsko poročilo, če ga za ponudnika predpisuje Zakon o gospodarskih družbah (za gospodarske družbe) oziroma podatke iz bilance uspeha in bilance stanja za zadnje poslovno leto, ki jih potrdi pristojni DURS ter potrdilo banke, ki vodi ponudnikov TR račun, da le-ta v preteklih 6 mesecih ni bil blokiran (za samostojne podjetnike)" ne določa pa, s katerimi podatki iz navedenih dokumentov bo naročnik presojal navedeni pogoj ter kakšno vsebino (v kvantitativnem smislu) morajo imeti ti podatki, da bo naročnik priznal ponudniku finančno in poslovno sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila. Niti naročnik ni v postopku revizije zatrjeval, da bi pogoj finančne in poslovne sposobnosti kakorkoli vsebinsko zapolnil. Glede na navedeno ni mogoče ponudbe, ki izpolnjuje vse zahteve razpisne dokumentacije označiti kot nepravilne. Glede na navedeno ni mogoče ex ante ugotavljati ponudnikove sposobnosti oziroma usposobljenosti za izvedbo javnega naročila. Slednja ugotovitev velja toliko bolj glede na zahteve razpisne dokumentacije, ki so bile, kot že zapisano, v celoti izpolnjene. Trditve o usposobljenosti oziroma sposobnosti izvedbe javnega naročila namreč ni mogoče preverjati mimo vnaprej postavljenih pravil za odločanje ("ex aecuo et bono"), temveč z vidika izpolnjevanja zahtev razpisne dokumentacije. Zahteve naročnika v razpisni dokumentaciji pa je vlagatelj v svoji ponudbeni dokumentaciji v celoti izpolnil. Vlagateljevi ponudbi torej ni mogoče očitati, da ne izpolnjuje pogojev, ki so predmet tega spora (glede na način, kot so bili določeni v razpisni dokumentaciji), zato je treba šteti, da je taka ponudba pravilna (18. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila nadalje preverila, ali je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja dopusten in ali je drugi vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Drugi vlagatelj ima kot ponudnik, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje neutemeljenost naročnikove odločitve o zavrnitvi njegove ponudbe kot nepravilne, zaradi neizpolnjevanja določbe drugega odstavka 54. člena ZJN-1, zato je Državna revizijska komisija v revizijskem postopku pri presoji utemeljenosti navedb drugega vlagatelja morala odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik pri zavrnitvi njegove ponudbe kot nepravilne ravnal v skladu z določbami ZJN-1. Pri tem Državna revizijska komisija ponovno poudarja, da morajo tako naročniki kot ponudniki pri oddaji javnih naročil postopati v skladu s pravili, ki jih določa ZJN-1 in na njegovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi ter v skladu z (avtonomnimi) pravili, ki jih za oddajo konkretnega javnega naročila postavi naročnik v razpisni dokumentaciji, če le-ta niso v nasprotju s prisilnimi predpisi. Pri oddaji javnih naročil je potrebno upoštevati, da so postopki izredno formalni in strogi, vztrajanje pri strogih pravilih postopka pa ima vsekakor določen pomen in tehtne razloge. Predvsem se želi na ta način vsem zainteresiranim ponudnikom zagotoviti v postopku enakopraven položaj in preprečiti možnost diskrecijskega odločanja naročnika in tako vnaprej preprečiti možne zlorabe.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da 54. člen ZJN-1 v drugem odstavku določa: "Pri oddaji javnih naročil v vrednosti nad 1.000.000.000 tolarjev mora ponudnik predložiti naročniku ponudbo in kopijo ponudbe v dveh ločenih kuvertah.Ponudba se odpre skladno z določbami tega zakona, kopija pa ostane neodprta in se izroči istočasno in neposredno Državni revizijski komisiji. Za identičnost obeh izvodov ponudbe jamči ponudnik. Če zahtevek za revizijo ni bil vložen se deponirana kopija vrne ponudniku takoj po končanem revizijskem postopku."
Glede na citirano določbo drugega odstavka 54. člena ZJN-1 Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da mora ponudnik pri oddaji javnih naročil v vrednosti nad 1.000.000.000 SIT predložiti naročniku ponudbo in kopijo ponudbe v dveh ločenih kuvertah. Ta določba pomeni obveznost, ki je na strani ponudnika in se ji ponudnik ne more izogniti, kot to izhaja že iz prvega odstavka 1. člena ZJN-1, ki določa: "Ta zakon določa obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri oddaji javnih naročil za nabavo blaga, oddajo gradenj in naročanje storitev." Državna revizijska komisija nadalje tudi pritrjuje naročniku, da iz določb ZJN-1 (23. člen) ne izhaja, da bi ta bil obvezen v razpisno dokumentacijo vključiti tudi sporno zahtevo. Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da so tako kot naročniki tudi ponudniki, zaradi prej navedenih argumentov dolžni pri oddaji javnih naročil postopati v skladu s pravili, ki jih določa ZJN-1 in na njegovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi ter v skladu z (avtonomnimi) pravili, ki jih za oddajo konkretnega javnega naročila postavi naročnik v razpisni dokumentaciji. Zaradi navedenega Državna revizijska komisija ne more slediti vlagateljevi navedbi, da le-ta v postopku oddaje javnega naročila ni dolžan ravnati v skladu z določbami ZJN-1 v primeru, če le-te niso navedene tudi v sami razpisni dokumentaciji.

Ob tem pa Državna revizijska komisija dodaja, da je pri presoji pravilnosti ravnanj pri predložitvi kopij ponudb ugotovila, da tudi naročnik ni sledil določilu drugega odstavka 54. člena ZJN-1, saj je predložil kopije ponudb ostalih ponudnikov šele v revizijskem postopku in sicer v fazi predložitve celotne dokumentacije Državni revizijski komisiji v skladu s 17. členom ZRPJN. Državna revizijska komisija, kljub jasni zakonski normi (54. člen ZJN-1), ki po mnenju naročnika ne potrebuje dodatne operacionalizacije, mora iz zgoraj navedenih razlogov opozoriti naročnika, na njegovo dolžnostno ravnanje v zvezi z istočasno in neposredno predložitvijo neodprtih kopij ponudb.

Glede navedb drugega vlagatelja, ki se nanašajo na potek veljavnosti ponudb, Državna revizijska komisija prav tako ugotavlja, da je vlagateljeva navedba neutemeljena. Namreč, kot v svojem zahtevku za revizijo navaja že vlagatelj, je naročnik v javni objavi predmetnega javnega naročila in v razpisni dokumentaciji zahteval najmanj 90-dnevno veljavnost ponudbe od dneva odpiranja ponudb. Nadalje je mogoče ugotoviti, da je bilo odpiranje ponudb izvedeno dne 10.03.2003, iz predloženih ponudb pa jasno izhaja, da so vsi ponudniki veljavnost svojih ponudb vezali na 90 dni po dnevu odpiranja ponudb, razen ponudnika â??.., ki je veljavnost ponudbe določil do dne 11.06.2003. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik obvestilo o oddaji javnega naročila izdal dne 09.05.2003, torej še 30 dni pred potekom veljavnosti ponudb. Iz navedenega dejanskega stanja izhaja, da so ponudbe na dan izbora najugodnejšega ponudnika bile veljavne in je zato naročnik le-tega tudi lahko izbral. Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da zahtevek za revizijo v skladu z 11. členom ZRPJN zadrži postopek oddaje javnega naročila, kar v konkretnem primeru pomeni, da naročnik še ne more skleniti pogodbe z izbranim ponudnikom nikakor pa ne, da bi naročnik že zgolj zaradi vloženega zahtevka za revizijo in revizijskega postopka, ki še ne bi bil zaključen do preteka veljavnosti ponudb, moral razveljaviti postopek oddaje javnega naročila. Ob tem pa Državna revizijska komisija dodaja, da bo naročnik, zaradi utemeljenosti zahtevka za revizijo prvega vlagatelja in razveljavitve obvestila o oddaji javnega naročila, štev. 404-01-33/2003, z dne 09.05.2003, pri ponovnem pregledu in ocenjevanju ponudb moral ugotoviti ali so še izpolnjeni vsi zakonski pogoji za oddajo predmetnega javnega naročila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer plačane takse v višini 200.000,00 SIT ter 2.000 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost za sestavo revizijskega zahtevka in 300,00 SIT za stroške poštnine. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo za revizijo potrebni stroški, to je taksa v višini 200.000,00 SIT, odvetniški stroški v višini 2.000 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost (240.000,00 SIT) za sestavo zahtevka za revizijo ter 300 SIT stroškov poštnine, skladno s tarifo št. 13 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 7/95, 49/00, 57/00).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 3. izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ni ugodila, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo za povračilo priglašenih stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 4. izreka tega sklepa.


V skladu s 4. odstavkom 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija, ob sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo, od naročnika zahteva, da Državni revizijski komisiji predloži poročilo o izvedbi postopka, v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo ali ponovljenem postopku. Državna revizijska komisija od naročnika zahteva, da skupaj s poročilom predloži dokumentacijo o postopku oziroma izvedbi predmeta javnega naročila. Naročnik mora poročilo predložiti v roku, ki ga določi Državna revizijska komisija in ne sme biti daljši od šestih mesecev po prejemu sklepa o zahtevku za revizijo. Če Državna revizijska komisija ugotovi, da v poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti oziroma upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije ali naročnik poročila ne predloži, o tem obvesti urad, pristojen za javna naročila, vlado oziroma nadzorni organ naročnika. Glede na problematiko izvedbe predmetnega javnega naročila, Državna revizijska komisija od naročnika zahteva, da najkasneje do dne 29.10.2003 predloži poročilo o izvedbi postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 5. izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??.