018-147/03

Številka: 018-147/03-25-1070

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu â??â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za dobavo premoga in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??.. (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??.â??â??â??..(v nadaljevanju: naročnik), dne â??..

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo je utemeljen.
2. Naročnik je vlagatelju dolžan omogočiti vpogled v dokumentacijo predmetnega javnega naročila skladno z napotki iz obrazložitve tega sklepa.
3. Vlagatelj lahko po vpogledu v dokumentacijo predmetnega javnega naročila uveljavlja pravno varstvo v skladu z 12. členom ZRPJN.
4. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.
5. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 240.000,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, št. .., z dne â??., pod št. objave Ob-â?? objavil javni razpis za oddajo naročila po odprtem postopku za dobavo premoga. Predhodni javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. â??., z dne â??., pod št. objave Ob-â??..
Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb št. 37/03, z dne 16.06.2003 je razvidno, da je naročnik pridobil tri pravočasne ponudbe. Naročnik je ponudnike z obvestilom o oddaji javnega naročila obvestil, da je kot najugodnejšega ponudnika za sklop A in sklop B izbral družbo â??.. (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Vlagatelj je z dopisom, z dne 24.06.2003 od naročnika zahteval obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, ki mu ga je naročnik posredoval dne 27.06.2003.

Vlagatelj je dne 07.07.2003 vložil zahtevek za revizijo (dokument z dne 04.07.2003), v katerem navaja, da je naročnik njegovo zahtevo po vpogledu v celoten spis in njegovo zahtevo po posredovanju kopije ponudbe izbranega ponudnika zavrnil (dopis naročnika z dne 20.06.2003). Iz navedenega razloga je bil vlagatelj prikrajšan za sestavo kvalitetnega zahtevka za revizijo, naročnikovo prej opisano ravnanje pa po mnenju vlagatelja pomeni direktno kršenje načela javnosti. Prav tako je naročnik s tem kršil določilo tretjega odstavka 8. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1), saj je naročnik po mnenju vlagatelja, zavezan k varovanju poslovne skrivnosti le do roka določenega za odpiranje ponudb. Vlagatelj trdi, da opisano naročnikovo ravnanje omejuje vlagatelja do te mere, da so vse njegove pravice praktično onemogočene in je že iz tega razloga potrebno slediti njegovemu predlogu iz revizijskega zahtevka. Zaradi opisanega ravnanja naročnika vlagatelj špekulativno navaja kršitve, v predložitvi dokazov pa je omejen, kar pa ne more iti v njegovo škodo.
Vlagatelj nadalje navaja, da je pri vpogledu v sodni register ugotovil, da je izbrani ponudnik vpisal registracijo dejavnosti po kateri se izvaja javno naročilo, z dnem 11.06.2003. Vpise gospodarskih subjektov in vpise statusnih sprememb gospodarskih subjektov ustanovljenih po Zakonu o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 32/98, 37/98, 84/98, 215/99, 45/01, 59/01; v nadaljevanju: ZGD), ureja Zakon o sodnem registru (Uradni list RS, št. 13/94). Na podlagi 34. člena Zakona o sodnem registru je tako sodišče očitno vpisalo spremembe dejavnosti pri izbranem ponudniku dne 11.06.2003. Zoper takšen vpis je po določbi 36. člena istega zakona možno vložiti pritožbo, in sicer v roku 8 dni od izdaje sklepa za tistega, ki mu je bil sklep vročen oziroma v roku 30 dni od objave v Uradnem listu za tistega, ki sklepa ni prejel. V obeh primerih je jasno, da sklep o vpisu dejavnosti z dne 11.06.2003 na dan odpiranja ponudb (16.06.2003) še ni bil pravnomočen.
Vsled navedenega vlagatelj ugotavlja, da izbrani ponudnik ni mogel izpolnjevati pogoja po 5. točki drugega odstavka 41. člena ZJN-1, saj je predložil nepravnomočni sklep o vpisu v sodni register, naročniku pa podal zavajajoče podatke, kar pomeni kršitev 8. točke drugega odstavka 41. člena ZJN-1. Glede na navedeno izbrani ponudnik tudi ni mogel izpolnjevati pogojev za opravljanje dejavnosti, niti zaprositi za izdajo veljavnega dovoljenja pristojnega organa za opravljanje dejavnosti kot je to zahtevala razpisna dokumentacija v 9. točki pogojev za sodelovanje pri javnem razpisu, niti le-tega pridobiti.
Vlagatelj nadalje opozarja, da je bil predmet javnega naročila v sklopu A premog spodnje kalorične vrednosti do 19 GJ/mt in pri sklopu B premog spodnje kalorične vrednosti do 21 GJ/mt. Izbrani ponudnik je v sklopu A ponudil premog spodnje kalorične vrednosti 18,5 GJ/mt, ceno pa je ponudil pri spodnji kalorični vrednosti 19 GJ/mt. Vlagatelj tako ugotavlja, da je izbrani ponudnik postavil ponudbeno ceno za nekaj, česar sploh nima, naročnik pa je v zmoti ali pa namerno spregledal navedeno dejstvo, zaradi česar je bil izbrani ponudnik v privilegiranem položaju. Vlagatelj še dodaja, da je izbrani ponudnik ponudil izračun v skladu s formulo iz razpisne dokumentacije, iz katere izhaja, da bi ob pravilni uporabi pogodbene spodnje kalorične vrednosti njegova cena znašala 34,20 USD na mt in bi bila manj ugodna od ponudbe vlagatelja.
Vlagatelj ocenjuje, da mu je naročnik v fazi pred oddajo ponudb zamolčal nekaj odgovorov in tako ni mogel enakopravno tekmovati z ostalimi ponudniki.
Naročnik je po mnenju vlagatelja v nasprotju z določilom 13. člena ZJN-1 spremenil razpisno dokumentacijo, in sicer je spremenil postavko 1 - predmet javnega razpisa (2. odstavek), ko je namesto 1.500 SIT vstavil 7 ,5 USD ter obračun po podjetniškem prodajnem tečaju NLB d.d. za USD. Prav tako je vlagatelj pri skrbnem pregledu spremembe razpisne dokumentacije ugotovil, da je naročnik dne 02.06.2003 dejansko spremenil javni razpis z dne 09.05.2003, kar po mnenju vlagatelja pomeni kršitev 25. člena ZJN-1. Ta kršitev ne pomeni samo formalne kršitve zakona temveč tudi favoriziranje ponudnikov, ki ponujajo premog slabših karakteristik, saj lahko izbrani ponudnik zaradi dobav z nižjo kalorično vrednostjo in zaradi manjših transportnih in pristaniščnih stroškov ponudi večje količine premoga. Ker je naročnik spremenil razpisne pogoje v delu, ki se nanašajo na pogoje razkladanja in je črtal omejitev nosilnosti ladij do 70.000 mt, je naročnik favoriziral izbranega ponudnika. Po mnenju vlagatelja si je naročnik s tem zagotovil sicer manjše prevozne stroške, vendar ima lahko zaradi navedenega večje stroške skladiščenja. Vlagatelj v isti točki še navaja, da iz zapisnika ni razvidno, da se preračun iz ameriških dolarjev v slovenske tolarje uporablja prodajni podjetniški tečaj NLB na dan odpiranja ponudb, kar je sicer bilo navedeno v razpisnih pogojih. Formalno kršitev določila 13. člena ZJN-1 pa za vlagatelja predstavlja tudi konverzija USD v SIT, ki bi se lahko kasneje spremenila pri podpisu pogodb in plačilu. Ponudniki so namreč ponujali različne roke plačil po posameznih postavkah, iz zapisnika pa ni razvidno, ali bo naročnik plačeval v slovenskih tolarjih oz. po katerem obračunu valute. Iz navedenega razloga je po mnenju vlagatelja izbira nejasna in netransparentna, ponudbe pa med seboj niso primerljive.
Vlagatelj nadalje opozarja, da rudnik, na katerega se sklicuje izbrani ponudnik, ne razpolaga s takšno kvaliteto premoga, kot je zatrjevana v ponudbi izbranega ponudnika, dokazila pristojnega državnega organa oz. urada države pa ne ustrezata dejanskem stanju v tem rudniku.
Vlagatelj prav tako opozarja na nespoštovanje Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št 56/99), saj ponudniki niso bili seznanjeni z dolžnostjo ravnanja po navedenem zakonu, v kolikor naj bi nastopili v obliki konzorcija. Naročnik potencialne ponudnike v razpisni dokumentaciji ni opozoril, da morajo prijaviti konzorcij pri Uradu za varstvo konkurence. Vlagatelj predpostavlja, da izbrani ponudnik ni izvedel prijave konzorcijske pogodbe pri Uradu za varstvo konkurence, kar bi po njegovem mnenju bil dolžan storiti. Zaradi takšne kršitve pravnega reda RS in nespoštovanja zakonodaje je potrebno ponudbo izbranega ponudnika po mnenju vlagatelja izločiti. Vlagatelj opozarja (tudi) na pravno praznino in dejansko nevarnost za naročnika, ker v razpisni dokumentaciji nima vzvodov, ki bi urejali odnose med konzorcialnimi partnerji oziroma v slednji nima določenih primernih zavez (garancij), s katerimi bi utrdil nemoteno oskrbo.
Nazadnje vlagatelj še navaja, da je bila na odpiranju ponudb med pooblaščenimi predstavniki izbranega ponudnika, prisotna tudi oseba, ki je bila pred tem državni sekretar na ministrstvu, v katerega pristojnosti je naročnik, in ki je bil po funkciji neposredno nadrejen odgovornim osebam pri naročniku. Vlagatelj tudi opozarja, da bo prisiljen sprožiti ustrezne pravne postopke, ki bodo zaščitili njegov pravni interes tudi v tej smeri.
Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da naročnik razveljavi odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika ter postopek izbire ponovi ob upoštevanju razpisne dokumentacije in zakona, podrejeno pa, da naročnik razpis razveljavi in ga izvede ponovno.

Naročnik je dne 11.07.2003 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, vlagatelju pa naložil povrnitev stroškov v višini 477.360,00 SIT. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da so vlagateljeve navedbe v delu, v katerem očita naročniku, da mu na njegovo zahtevo ni dovolil vpogleda v celoten spis javnega razpisa, neutemeljene. Vlagatelju je dne 20.06.2003 poslal odgovor, s katerim je zavrnil njegovo zahtevo, in sicer iz razloga, da ZJN-1 kot tudi ZRPJN ne predvidevata neizbranemu ponudniku vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. V zvezi z zahtevo se je naročnik obrnil tudi na Urad za javna naročila, ki je potrdil to stališče. Po mnenju naročnika, vlagatelj v celoti neutemeljeno očita kršitev določila tretjega odstavka 8. člena ZJN-1, z navedbo, da je zavezan k varovanju poslovne skrivnosti samo do roka, določenega za odpiranje ponudb. Naročnik navaja, da je to določilo v celoti upošteval, saj ni do prej navedenega roka nikomur sporočil imena ponudnikov, predložene ponudbe pa je varoval kot poslovno skrivnost. Glede očitka vlagatelja, da mu je bilo z neizročitvijo kopije ponudbe neizbranega ponudnika onemogočeno pravno varstvo, naročnik navaja, da je vlagatelj pravno varstvo izkoristil, saj je v predpisanem zakonskem roku vložil zahtevek za revizijo.
Neutemeljeni so tudi očitki vlagatelja glede obrazloženega obvestila o oddaji javnega naročila po odprtem postopku, saj je naročnik v celoti upošteval določilo drugega odstavka 79. člena ZJN-1.
Naročnik nadalje navaja, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi priložil dokazilo, ki je bilo zahtevano v podtočki 2. točke 5. poglavja, in sicer priložil je registracijo oz. redni izpisek iz sodnega registra na dan 04.06.2003, iz katerega nesporno izhaja, da je izbrani ponudnik registriran tako za šifro 5112 - posredništvo pri prodaji goriv, rud, kovin, tehničnih kemikalij kot tudi za šifro 5151 - trgovina na debelo s trdimi, tekočimi in plinastimi gorivi in sicer vse od 08.01.2003 dalje. Zaradi navedenega ne obstajajo razlogi, da bi moral naročnik izbranega ponudnika izločiti iz nadaljnje obravnave. Novela ZGD iz leta 2001 je spremenila 4. člen ZGD, ki po novem določa, da lahko družba začne opravljati svojo dejavnost, ko je vpisana v register. Sedmi odstavek istega člena pa napotuje, da lahko družba prične opravljati dejavnost, poleg pogojev iz šestega odstavka v primerih, če specialni zakoni zahtevajo, da družba izpolnjuje posebne pogoje za opravljanje določene dejavnosti. Hkrati naročnik še dodaja, da za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, ni potrebno nobeno drugo dovoljenje ter da za opravljanje dejavnosti zadostuje zgolj vpis v sodni register, in bi si lahko vlagatelj, glede na to, da je naročnik na javnem odpiranju ponudb nesporno prebral datum izpisa iz registra izbranega ponudnika, pridobil kronološki izpis iz sodnega registra in bi že sam uvidel, da njegovi očitki ne vzdržijo nikakršne resne presoje.
Izbrani ponudnik je v sklopu A ponudil premog spodnje kalorične vrednosti 19 GJ/mt, kar po naročnikovem mnenju ne pomeni, da je naročnika spravil v bistveno zmoto ter da ponuja nekaj, česar sploh nima. Izbrani ponudnik v skladu s prilogo št. 8 razpisne dokumentacije v celoti izpolnjuje pogoje iz razpisa v sklopu A, saj ponuja premog kalorične vrednosti 18,5GJ/mt. Prav tako je izbrani ponudnik v 4. členu vzorca pogodbe za sklop A navedel, da je pogodbeno določena tehnološka karakteristika premoga, ki ga ponuja v navedenem sklopu 18,5 GJ/mt. V 14. členu vzorca pogodbe je ponudnik navedel pogodbeno spodnjo kalorično vrednost in sicer 19 GJ/mt, ki je bila tudi osnova za izračun njegove ponudbene cene. Ne gre spregledati dejstva, da je izbrani ponudnik, kot tudi vsi ostali ponudniki, izpolnil prilogo št. 11 razpisne dokumentacije, in sicer izjavo o nezavajajočih podatkih, s katero je potrdil, da so vsi podatki iz njegove ponudbe resnični. Izbrani ponudnik je v svoji ponudbi v prilogi št. 6 in 7 ponudil pogodbeno ceno za premog v sklopu A 33,30 USD pri 19 GJ/mt oz. 1 , 7526 USD/GJ. Enako navedbo je izbrani ponudnik navedel v 14. členu vzorca pogodbe. 16. člen pogodbe nesporno določa, kako se za posamezno dobavo izračuna pogodbena cena. Za jasno razumevanje pravilne uporabe merila iz razpisne dokumentacije in ponudbe izbranega ponudnika, naročnik predstavlja praktični izračun. 16. člen pogodbe, določa način obračuna posameznih dobav. Obračun je razdeljen v dva dela, in sicer:
A) prilagajanje pogodbene cene GJ/mt, dejanski dobavi GJ/mt
B) negativno korekcijo za manipulativne stroške (MS/mt), v kolikor dobavitelj dobavi premog nižje kalorične vrednosti, kot jo je določil v 14. členu - pogodbena spodnja kalorična vrednost. Izračun je pripravljen na primer, ko bi izbrani ponudnik dobavil premog kalorične vrednoti 18,5 GJ/mt.
Po mnenju naročnika, je izračun, ki ga ponuja vlagatelj v zahtevku za revizijo, popolnoma napačen bodisi zaradi nerazumevanja formule naročnika iz razpisne dokumentacije bodisi zato, ker je vlagatelj hotel namerno izkriviti in prikazati drugačen rezultat formule. Vlagatelj je zamenjal imenovalec in števec in v njega vstavil napačne podatke. V imenovalcu formule, ki jo navaja vlagatelj v svoji zahtevi za revizijo, bi morala biti vrednost 19 GJ/mt, v števcu pa 18,5 GJ/mt. Takšna pravilna uporaba formule bi seveda pripeljala do bistveno drugačnega rezultata, ki ga je izračunal naročnik, vlagatelj pa nikakor ne bi mogel biti v nobenem primeru ugodnejši od ponudbe izbranega ponudnika.
Glede očitkov, ki se nanašajo na spreminjanje razpisne dokumentacije in na domnevno neposredovanje vseh odgovorov vlagatelju pa naročnik ugotavlja, da so prepozni in bi jih bilo potrebno v skladu z 12. členom ZRPJN zavreči.
V celoti neutemeljene in neresnične so po mnenju naročnika tudi navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na rudnik, na katerega naj bi se skliceval izbrani ponudnik. Vlagatelj na javnem odpiranju ponudb namreč ni izvedel, od kod naj bi izbrani ponudnik dobavljal premog naročniku, saj je izbrani ponudnik oz. njegov pooblaščeni zastopnik eksplicitno zavrnil oz. komisiji naročnika prepovedal, da na samem odpiranju prebere informacije o rudniku, iz katerega bo dobavljal premog.
Glede vlagateljevega očitka, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni posebej preciziral pravne oblike povezave skupine ponudnikov v okviru ene ponudbe, po tem, ko bo ta izbrana kot najugodnejša, naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji (in nanjo vlagatelj do vložitve zahtevka za revizijo ni imel nikakršnih pripomb), v točki 4 III. poglavja navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe dopustil tudi možnost, da ponudbo lahko odda skupina ponudnikov, ki mora biti povezana v konzorcij. Le in samo za nosilca konzorcija je naročnik predvidel, da mora izpolniti obvezne pogoje v skladu z 41. členom ZJN-1. Dva izmed ponudnikov, in sicer vlagatelj in izbrani ponudnik, sta oddala skupno ponudbo, zato so naročniku popolnoma nejasni vlagateljevi očitki v tej točki revizijskega zahtevka. Po navedbah naročnika namreč tudi vlagatelj ni prijavil svoje konzorcijske pogodbe pri Uradu za varstvo konkurence, izbranega ponudnika pa izločuje ravno iz tega razloga.
Naročnik še dodaja, da mora vlagatelj povrniti stroške v skladu s četrtim odstavkom 22. člena ZRPJN, ki so mu nastali z revizijo v skladu s predloženim stroškovnikom.
Naročnik je vlagatelja v skladu s 17. členom ZRPJN pozval, naj ga v treh dneh od prejema sklepa pisno obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 15.07.2003, naročnika v skladu z 17. členom ZRPJN obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 17.07.2003 na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Vlagatelj je dne 22.07.2003 Državni revizijski komisiji posredoval dopis, s katerim je priglasil stroške, ki so mu nastali z revizijo, po priloženem stroškovniku (5000 odvetniških točk + 20% DDV).

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je v obravnavani zadevi ugotavljala, ali bi moral naročnik vlagatelju omogočiti vpogled v celoten spis obravnavanega javnega naročila in ali je (bil) naročnik na zahtevo vlagatelja dolžan slednjemu izročiti fotokopijo ponudbe izbranega ponudnika.

Med strankama v tem revizijskem postopku je nesporno dejstvo, da je vlagatelj dne 19.06.2003, od naročnika zahteval vpogled v (celoten) spis predmetnega postopka oddaje javnega naročila in izročitev fotokopije ponudbe izbranega ponudnika. Prav tako sta si stranki v tem postopku edini v tem, da je naročnik zahtevo vlagatelja po predložitvi fotokopije ponudbe izbranega ponudnika zavrnil z obrazložitvijo, da ZJN-1 in ZRPJN ne predvidevata, da lahko naročnik omogoči neizbranemu ponudniku vpogled v ponudbeno dokumentacijo drugega ponudnika in/ali, da bi takšno dejanje pomenilo kršenje enega izmed temeljnih načel ZJN-1, to je načela zaupnosti podatkov (dopis naročnika, ki ga je poslal vlagatelju dne 20.06.2003).
Kot ugotavlja Državna revizijska komisija (in navedeno med strankama v tem revizijskem postopku prav tako ni sporno) naročnik v dopisu s katerim je zavrnil vlagateljevo zahtevo za vpogled v zahtevano dokumentacijo, na slednjo v delu, ki se nanaša na vpogled (zgolj) v spisovno dokumentacijo ni odgovoril, temveč je zgolj pavšalno navedel, da je bil celoten postopek predmetnega javnega naročila voden transparentno in v skladu z ZJN-1 (objava javnega razpisa, dostopnost razpisne dokumentacije vsem zainteresiranim, posredovanje pojasnil na vprašanja v zvezi z razpisno dokumentacijo, spremembe razpisne dokumentacije ter javno odpiranje ponudbâ??.).
V zvezi s tem Državna revizijske komisija opozarja naročnika, da je tekom predmetnega revizijskega postopka preverila (tudi) njegova navajanja (iz sklepa s katerim je revizijski zahtevek zavrnil kot neutemeljen), da je Urad za javna naročila glede vlagateljeve zahteve za vpogled v spisovno dokumentacijo in ponudbeno dokumentacijo potrdil zgoraj zapisano naročnikovo stališče. Državna revizijska komisija je od Urada za javna naročila prejela informacijo, da v zvezi s tem slednji ni izdal pisnega mnenja, ravno tako pa v njihovi evidence ni uradnega zaznamka, ki bi potrjeval kakršnokoli posredovano ustno informacijo v zvezi s spornim vprašanjem.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da si vlagatelj napačno razlaga določilo tretjega odstavka 8. člena ZJN-1. Vlagatelj v zvezi s tem namreč navaja, da je naročnik z zavrnitvijo vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika posredno kršil določilo tretjega odstavka 8. člena ZJN-1, saj naj bi bil naročnik zavezan k varovanju poslovne skrivnosti samo do roka določenega za odpiranje ponudb.
ZJN-1 v tretjem odstavku 8. člena določa: "Naročnik mora imena ponudnikov in predložene ponudbe varovati kot poslovno skrivnost do roka, določenega za odpiranje ponudb." Prej citirano zakonsko določilo izrecno prepoveduje naročniku, da bi pred javnim odpiranjem ponudb komurkoli razkril, kdo so ponudniki, kar pa ne pomeni (kot si zmotno predstavlja vlagatelj), da postanejo predložene ponudbe po javnem odpiranju ponudb (v celoti) javne in/ali, da morajo biti v celoti dostopne udeleženim ponudnikom v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil.

ZJN-1 v drugem odstavku 6. člena (Načelo transparentnosti porabe javnih sredstev) določa, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja skozi objave javnih naročil v uradnih glasilih ter da ima vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu s tem zakonom.
Sicer pa za javnost samega postopka oddaje javnega naročila velja, da je v konkretnih pravilih ZJN-1 (v posameznih fazah postopka in za posamezne udeležence) uveljavljena različno ter da se javnost v celotnem postopku ne zagotavlja brez slehernih omejitev. Javnost je najširša ob objavi javnega razpisa v Uradnem listu. ZJN-1 zagotavlja dostop do razpisne dokumentacije (24. člen) in prisotnost na javnem odpiranju ponudb (z določenimi izjemami po 73. členu). V zvezi z nadaljnjim postopkom pa se javnost zožuje, zato zakon že na načelni ravni opozarja, da ima pravico pridobivati podatke o postopku oddaje javnega naročila le oseba, ki ima ali je imela interes za pridobitev naročila in le, če je njena zahteva po pridobivanju podatkov v skladu z zakonom.
Kot že zgoraj zapisano, ZJN-1 v 8. členu kot splošno izjemo od načela javnosti določa, da mora naročnik varovati kot zaupne vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji in ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis. Zaupnost podatkov varuje tudi drugi odstavek 43. člena ZJN-1, ki med drugim določa, da mora naročnik dosledno upoštevati zakonite interese ponudnika pri varovanju njegovih tehničnih in poslovnih skrivnosti. Ob zapisanem mora naročnik pri tem presojati morebitno zaupnost posameznih delov dokumentacije. Ne glede na to pa mora naročnik upoštevati določilo 39. člena ZGD, kjer je določeno, da za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. Poslovna skrivnost je lahko vsak podatek (informacija, dejstvo), ki je za določeno podjetje specifičen, zanj pomeni konkurenčno prednost v kakršnem koli pogledu in (hkrati) je (oziroma sme biti) po volji podjetja znan le določenemu krogu ljudi. K temu pa je potrebno dodati, da za obravnavanje določenih podatkov (dejstev, ki zadevajo poslovanje podjetja in za to podjetje pomenijo konkurenčno prednost) kot zaupnih v smislu določil 39. in 40. člena ZGD ni vedno potrebno, da jih podjetje izrecno označi kot poslovno skrivnost. ZGD namreč v drugem odstavku 39. člena določa, da se ne glede na to, ali so kot taki določeni s sklepi podjetja, za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba ter da so družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe odgovorne za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. Navedeno pomeni, da je kot poslovno skrivnost v smislu določil 39. in 40. člena ZGD potrebno obravnavati ne samo tista dejstva (podatke), ki jih je kot take izrecno (s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD) določilo podjetje (subjektivni kriterij), temveč tudi določena dejstva (podatke), ki jih kot takšne določa sam zakon (objektivni kriterij) - to pa so v skladu z zakonom vsi tisti "podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba". K varovanju slednjih podatkov ZGD zavezuje tako osebe znotraj podjetja kot tudi tretje osebe (ki sicer niso del organizacijske strukture podjetja), s tem ko določa odgovornost teh oseb za kršitev, "â??če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov". Odgovornost navedenih oseb za varstvo poslovne skrivnosti je krivdna in se presoja po tem, ali je v konkretnem primeru (upoštevaje spremljajoče okoliščine vsakega posameznega primera) potreba po varstvu določenih podatkov "očitna" - to pa pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu subjektu (družbeniku, delavcu ali drugi osebi) jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Potrebno je torej poudariti, da ponudnik ne more označiti kot poslovno skrivnost celotne ponudbe, v kolikor pa kot tak označi njen del, je naročnik dolžan upoštevati razumne interese ponudnika.

Naročnik bo moral biti pri presoji ugotavljanja dopustnosti vlagatelja po vpogledu v dokumentacijo iz spisa in v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika upoštevati, ali so ti podatki deležni režima pravnega varstva, kot ga določa 39. in 40. člena ZGD. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da naročnik ne le ni dolžan, temveč ne sme dovoliti vpogleda v zahtevano materijo, bodisi, če bi bilo tako določeno s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD, bodisi, če gre za podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Pri tem ni nepomembno, da se za poslovno skrivnost v nobenem primeru ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD). Podatki, ki so po zakonu javni, tako že pojmovno ne morejo biti poslovna skrivnost.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da bo moral naročnik vlagatelju vsekakor dopustiti vpogled v tiste dele spisovne in ponudbene dokumentacije, ki so javni. Ta del dokumentacije pa predstavljajo ne le podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik po eni strani ocenjuje pravilnost ponudb, po drugi pa le-te med seboj primerja skladno z merili iz razpisne dokumentacije in izbere najugodnejšo ponudbo. Takšno stališče je Državna revizijska komisija sprejela že v nekaj primerih (na primer v zadevah št. 018-129/02, 018-212/02 in št. 018-63/03), kjer je zapisala, da velja za ponudbe v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogojev in meril, praviloma (in ob upoštevanju zgoraj zapisanega) načelo javnosti.

Nedvomno pa je vpogled v zahtevano dokumentacijo (tako spisovno kot ponudbeno) vlagatelju potrebno dovoliti (ob upoštevanju zgoraj zapisanega) takrat, ko le-ta potrebuje podatke zaradi vložitve zahtevka za revizijo. Prej zapisano velja še toliko bolj v obravnavanem primeru, saj je vlagatelj v predmetnem revizijskem zahtevku na več mestih zapisal, da so (z neupoštevanjem zgoraj zapisanega) njegove pravice po pravnem varstvu praktično onemogočene in/ali da je na ta način prikrajšan pri sestavi kvalitetnega in z dokazi podkrepljenega revizijskega zahtevka in celo, da sumi, da mu v fazi pojasnjevanja ponudb, naročnik ni poslal vseh odgovorov in posledično ni mogel enakopravno tekmovati z ostalimi ponudniki.

Kot ugotavlja Državna revizijska komisija je namen in/ali pomen načela transparentnosti oz. javnosti dvojen. Po eni strani preglednost in javnost zagotavljata nadzor nad načinom porabe javnih sredstev ter spoštovanje ostalih načel javnega naročanja, predvsem načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Po drugi strani pa je z javnostjo postopkov oddaje javnih naročil zagotovljeno enakopravno obravnavanje ponudnikov in s tem enake možnosti za sodelovanje vseh ponudnikov na trgu javnih naročil. Potencialnim ponudnikom je dana možnost, da se enakopravno seznanijo s potrebami javnega sektorja ter s pomembnimi dejstvi v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil, ki so potrebna za pripravo ne samo pravilne in konkurenčne ponudbe temveč tudi za sestavo zahtevka za revizijo za učinkovito pravno varstvo.
Če se na tem mestu omejimo (zgolj) na povezavo med vlagateljevo zahtevo po vpogledu v spisovno in ponudbeno dokumentacijo in njegovimi očitki iz revizijskega zahtevka (ki jih je možno preveriti le z vpogledom v spis in v ponudbo izbranega ponudnika), namreč ugotovimo, da je v tem delu vpogled v zahtevano dokumentacijo (ob upoštevanju vseh omejitev, ki izhajajo iz te obrazložitve) bistvenega pomena za to, da bo lahko vlagatelj učinkovito uveljavljal pravno varstvo, ki mu gre po določbah ZRPJN.

Naročnik naj pri vpogledu vlagatelja v zahtevano dokumentacijo (predvsem glede vpogleda v ponudbeno dokumentacijo posledično pa tudi v dokumentacijo iz spisa) ravna v skladu z zgoraj navedenimi omejitvami ter hkrati upošteva tudi vse notificirane in druge eventualne omejitve.

Ker so že zgoraj zapisani razlogi narekovali odločitev, kot izhaja iz izreka tega sklepa, se Državna revizijska komisija v tej fazi ni izrekala o (pre)ostalih vlagateljevih očitkih iz revizijskega zahtevka.

S tem je odločitev Državne revizijske komisija pod 1., 2., in 3. točko utemeljena.

Naročnik je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je bil vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen, je bilo potrebno zavrniti naročnikovo zahtevo za povračilo priglašenih stroškov revizijskega postopka.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije pod 4. točko izreka tega sklepa utemeljena

Vlagatelj je z dopisom z dne 22.07.2003 zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka, in sicer odvetniške stroške v višini 2000 odvetniških točk, skladno s tarifo št. 13 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 7/95, 49/00, 57/00), to je 200.000,00 SIT, z vštetim DDV 240.000,00 SIT. Višje stroškovne zahteve se zavrnejo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije pod 5. točko izreka tega sklepa utemeljena.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne â??.