018-129/03

Številka: 018-129/03-23-945

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 1. odstavka 19. člena in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu â??â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvedbo gradbenih, obrtniških in instalacijskih del ter zunanje ureditve pri gradnji Srednje zdravstvene šole v â??. in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta jih vložili podjetji â??â?? (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) ter â??â?? (v nadaljevanju: naročnik), dne â??â??

ODLOČILA

O zahtevkih za revizijo mora odločiti naročnik.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, štev. â??., z dne 7.2.2003, pod štev. objave Ob-87302 objavil javni razpis za oddajo javnega naročila za izvedbo gradbenih, obrtniških in instalacijskih del ter zunanje ureditve pri gradnji Srednje zdravstvene šole v Celju.

Naročnik je z Obvestilom o oddaji naročila, štev. â??., z dne â??., oba vlagatelja obvestil, da bo izvedbo naročila oddal podjetju â??â??.. (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Prvi in drugi vlagatelj sta skladno s 1. odstavkom 79. člena Zakona o javnih naročilih (Ur.l.RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) od naročnika pisno zahtevala obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila.

Naročnik je dne 30.5.2003 izdal obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila, štev. 404-01-33/2003, v katerem je navedel, da je prejel devet ponudb, od katerih je bilo pet ponudb (med njimi tudi ponudba prvega vlagatelja) dostavljenih v eni sami ovojnici. Naročnik se sklicuje na 2. odstavek 54. člena ZJN-1, ki določa, da mora ponudnik pri oddaji javnih naročil v vrednosti nad 1.000.000.000 SIT predložiti naročniku ponudbo in kopijo ponudbe v dveh ločenih kuvertah ter navaja, da je odgovornost za izpolnitev navedene zakonske obveznosti naložena ponudniku, saj le on ve, ali vrednost njegove ponudbe presega navedeni znesek. V zvezi s pripombo, podano na javnem odpiranju ponudb, da bi moral naročnik v razpisni dokumentaciji vse potencialne ponudnike opozoriti, da so dolžni predložiti ponudbo v dveh ločeni ovojnicah, če bo vrednost njihove ponudbe presegala 1.000.000.000 SIT, naročnik ugotavlja, da pravno pravilo "ignorantia iuris nocet", vzpostavlja predpostavko, da je pravno pravilo vsem znano, če je bilo veljavno sprejeto in objavljeno ter da naročnik zato v razpisni dokumentaciji ni dolžan ponavljati zakonskih predpisov. Naročnik dodaja, da je glede navedenega pridobil tudi pisno mnenje Urada za javna naročila, ki v celoti pritrjuje njegovemu stališču, in da je zato odločil, da v skladu z 2. odstavkom 76. člena ZJN-1 spornih pet ponudb zavrne ter izloči iz nadaljnjega ocenjevanja. Naročnik dalje navaja, da je v nadaljevanju postopka pregleda ponudb preostali štirih ponudnikov (med njimi tudi ponudbo drugega vlagatelja) ugotovil, da iz dokazila o finančni sposobnosti BON 2, ki ga je predložil drugi vlagatelj izhaja, da je le-ta v času, za katerega se v skladu z razpisno dokumentacijo dokazuje njegova finančna sposobnost, posloval z izgubo. Naročnik se sklicuje na 6. točko 41. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik izločiti iz postopka ponudbo ponudnika, če le-ta ni finančno in poslovno sposoben ter na določbo razpisne dokumentacije v poglavju III. 4. A. - točka 8, kjer je predpisano, da ponudnik svojo finančno in poslovno sposobnost dokazuje z obrazcem BON 2 ter zaključuje, da drugi vlagatelj z obrazcem, ki izkazuje negativno finančno poslovanje, ni dokazal finančne sposobnosti. Naročnik navaja, da je zaradi tega ponudbo drugega vlagatelja izločil iz nadaljnjega ocenjevanja, pred tem pa je tudi v tem primeru pravilnost svojega ravnanja preveril pri Uradu za javna naročila. Naročnik na koncu navaja, da je ob nadaljnjem pregledu ponudb zaradi formalnih pomanjkljivosti izločil še eno ponudbo (ponudnika SCT d.d.), med preostalima dvema ponudbama, ki v celoti izpolnjujeta vse zahteve razpisne dokumentacije, pa je v skladu z merilom, določenim v razpisni dokumentaciji v točki III. 5, izbral ponudbo izbranega ponudnika, ker je le-ta cenejša.

Zoper zgoraj navedeno odločitev naročnika sta oba vlagatelja pravočasno vložila zahtevek za revizijo.

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik neupravičeno izločil njegovo ponudbo ter opozarja, da pravno načelo "ignorantia iuris nocet" ni mogoče razlagati tako, kot ga poskuša prikazati naročnik, saj je v primeru postopka javnih naročil izdan podzakonski akt Odredba o obvezni vsebini razpisne in ponudbene dokumentacije (Ur.l.RS, štev. 33/97, 36/97 in 39/00 - v nadaljevanju: Odredba), ki precizira zakonska določila ter obvezuje naročnika, da v razpisni dokumentaciji jasno zapiše navodila o vsebini in opremljenosti ponudbe. Prvi vlagatelj navaja, da je ravnal v skladu z razpisno dokumentacijo in zato po njegovem mnenju ne obstaja nikakršen razlog za izločitev ali zavrnitev njegove ponudbe. Prvi vlagatelj še posebej opozarja, da Odredba v 3. členu zavezuje naročnika, da morajo navodila za izdelavo ponudbe vsebovati tudi način, kako mora biti ponudba izdelana in urejena, v 6. točki 3. člena pa določa, da mora v navodilih biti naveden tudi način oddaje ponudbe. Prvi vlagatelj trdi, da je ravnal povsem v skladu z navodili iz razpisne dokumentacije ter da mu je, v kolikor je upošteval določila objavljene Odredbe oziroma navodil naročnika, neresno očitati kršenje načela "ignorantia iuris nocet", ki se celo v kazenskem pravu ne uporablja več dobesedno. Če bi obveljala naročnikova razlaga tega načela, navaja prvi vlagatelj, naročniku ne bi bilo potrebno v razpisni dokumentaciji navajati manj pomembnih stvari, ki jih je sicer navajal, pa so prav tako določene v zakonu ali Odredbi. Navedeno stališče po prepričanju prvega vlagatelja potrjuje tudi ZJN-1, ki določa, da se za presojo morebitnih spornih vprašanj uporablja razpisna dokumentacija - v razpisni dokumentaciji pa je jasno navedeno, da morajo ponudniki ponudbe oddati v skladu z razpisom ter da le neizpolnitev zahtev iz razpisne dokumentacije pomeni izločitev iz postopka. Prvi vlagatelj opozarja še na 8. točko razpisne dokumentacije, kjer so jasno navedeni izločitveni faktorji, ki pa ne dovoljujejo izločitve ponudnika iz razlogov, ki jih tolmači naročnik, prav tako pa tudi 41. člen ZJN-1, ki določa izločitvene faktorje, na podlagi katerih se mora ponudba izločiti, ne omenja razloga, ki ga uporablja naročnik. Sicer pa je naročnik po mnenju prvega vlagatelja pomešal izločitev in zavrnitev ponudbe, saj je navedel, da je ponudbo izločil, pri čemer je napačno uporabil 76. člen ZJN-1, ki navaja zavrnitvene razloge, čeprav tudi ti v ničemer niso podani, saj je ponudba bila primerna, pravilna in sprejemljiva, kot to določa 3. člen ZJN-1. Naročnik bi imel po mnenju prvega vlagatelja temelj za izločitev njegove ponudbe le, če bi ta kršil razpisne pogoje in navodila, zato pa bi moral naročnik v navodilih jasno navesti in opozoriti ponudnike, da je potrebno predložiti ponudbo in kopijo ponudbe v dveh ločenih kuvertah. V kolikor naročnik tega ni navedel, navaja prvi vlagatelj, so lahko sicer razpisni pogoji v nasprotju z ZJN-1, za kar pa je odgovoren naročnik in ne ponudnik. V obravnavanem primeru je naročnik po mnenju prvega vlagatelja ravnal celo zavajajoče, saj je v navodilih zahteval, da ponudniki pošljejo ponudbo s spremnim dopisom, kjer je potrebno navesti skupno število strani v ponudbi, nikjer pa ni omenil kopije ponudbe v ločeni kuverti, prav tako pa je v navodilih tudi navedel, da ponudnik odda ponudbo v zapečatenem ovitku, kar vse po prepričanju prvega vlagatelja napeljuje na zavajanje ponudnikov, ki so dolžni upoštevati navodila. Navedeno dejstvo je po mnenju prvega vlagatelja toliko verjetneje, ker je naročnik nedvomno vedel, da vrednost naročila presega 1.000.000.000,00 SIT ter se tako utemeljeno postavlja vprašanje, zakaj je razpisno dokumentacijo pripravil brez jasnih navodil za odpremo in način oddaje ponudbe (kar bi v skladu z Odredbo bil dolžan storiti) oziroma z navodili, ki zavajajo ponudnika, da odda ponudbo zgolj v enem izvodu. Vsekakor pa po prepričanju prvega vlagatelja kršitve ravnanja naročnika ni mogoče naprtiti ponudniku, ki je ravnal po navodilih naročnika. Z ravnanjem naročnika pa so bila po mnenju prvega vlagatelja poleg kršitev citiranih členov ZJN-1, kršena tudi temeljna načela v postopkih javnega naročanja, in sicer načelo dostopnosti, zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelo transparentnosti porabe javnih sredstev in načelo enakopravnosti ponudnikov. Na koncu prvi vlagatelj opozarja tudi na potek opcije ponudbe, saj je naročnik v javni objavi zahteval najmanj 90-dnevno veljavnost ponudbe od dneva odpiranja ponudb, odpiranje ponudb je izvedel 10.3.2003, iz zapisnika o odpiranju ponudb pa jasno izhaja, da so vsi ponudniki svoje ponudbe vezali na veljavnost 90 dni po odpiranju ponudb, razen ponudnika â??., ki je veljavnost ponudbe določil do 11.6.2003. Naročnik je razposlal obvestilo o oddaji javnega naročila šele 9.5.2003, v obvestilu pa navedel, da bo naročilo oddano izbranemu ponudniku. Prvi vlagatelj pripominja, da postopek še sploh ni zaključen, saj zahtevek za revizijo v skladu z 11. členom ZRPJN zadrži postopek oddaje javnega naročila, kar pomeni, da je potekla veljavnost ponudbe in bo tudi iz teh razlogov postopek potrebno razveljaviti. Iz vseh opisanih razlogov prvi vlagatelj predlaga, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi, naročnik pa naj mu povrne tudi vse stroške, ki so mu nastali z revizijo in so specificirani v priloženem stroškovniku.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je predložil vso ustrezno dokumentacijo, ki jo naročnik zahteva v poglavju III., 4.a., podtočka 8 razpisne dokumentacije, med drugim tudi zadnje poslovno poročilo in obrazec BON2. Drugi vlagatelj meni, da je naročnikova odločitev, da ponudnik z obrazcem, ki izkazuje negativno finančno poslovanje v preteklem obdobju poslovnega leta 2002, ni dokazal finančne sposobnosti in ga je zato potrebno izločiti iz nadaljnjega ocenjevanja, pravno zmotna, nekorektna in neutemeljena ter v nasprotju z veljavno prakso Državne revizijske komisije. Drugi vlagatelj ugotavlja, da se bodo dela pri gradnji Srednje zdravstvene šole v â??. pričela takoj po podpisu pogodbe, rok dokončanja pa je določen junija 2004 ter ocenjuje, da se bo glavnina gradbenih del na objektu izvajala konec leta 2003 in do polovice leta 2004, zaradi česar je po njegovem mnenju irelevantno ocenjevanje finančne sposobnosti za obdobje leta 2002 in začetek leta 2003, če se bo glavnina gradbenih del izvajala konec leta 2003 in do sredine leta 2004. Drugi vlagatelj opozarja tudi na stališče Državne revizijske komisije, ki ga je ta zavzela v sklepu, štev. 018-10/03-23-223, z dne 19.2.2003, iz katerega izhaja, da izguba v posameznem poslovnem letu ni ključni pokazatelj zanesljivosti podjetja, saj obstaja možnost, da je le-to v vmesnem času že uspelo sanirati finančno situacijo ter da izguba v poslovanju ponudnika v določenem časovnem obdobju ne more biti ključni element za oceno naročnika o tem, ali je izkazana njegova finančna sposobnost za izvedbo predvidenih del. Po mnenju drugega vlagatelja je za ugotavljanje finančne sposobnosti bistvena okoliščina, da ponudnik posluje v skladu z načelom likvidnega in solventnega poslovanja, torej tako, da je v vsakem trenutku sposoben pravočasno izpolnjevati zapadle obveznosti ter da je trajno sposoben izpolniti vse svoje obveznosti. Dejstvo, da je drugi vlagatelj v določenem časovnem obdobju izkazal izgubo v poslovanju, po njegovem mnenju ne more biti ključni argument za izločitev njegove ponudbe. Na koncu drugi vlagatelj opozarja še, da je o tem, ali lahko ponudniki, ki v določenem časovnem obdobju poslujejo z izgubo, sploh pridobivajo posle na javnih naročilih oziroma sodelujejo v teh postopkih, zavzel stališče tudi direktor Urada za javna naročila, v časniku â??.. in sicer v članku novinarja â??.. o problematiki hangarja na aerodromu Ljubljana, kjer je izrecno cit. njegova izjava, da izguba, ki ne povzroči stečaja ali likvidacije podjetja po ZJN-1, ne pomeni nujno izločitvenega pogoja, razen, če to ni izrecno zapisano. Ugotoviti je, zaključuje drugi vlagatelj, da v razpisnih pogojih, na katere se sklicuje naročnik v svoji obrazložitvi (tč. III., 4.a. tč. 8), ni izrecno zapisano, da je izguba v posameznem poslovnem letu ali v določenem časovnem obdobju izločitveni faktor in da izguba pomeni avtomatično izločitev iz nadaljnjega postopka ocenjevanja. Zaradi vsega navedenega drugi vlagatelj meni, da je naročnik njegovo ponudbo izločil iz povsem drugih razlogov, ki pa so ostali nepojasnjeni. Dejstvo je, navaja drugi vlagatelj, da je od vseh ponudnikov, ki so ostali v ožjem izboru, prav on sam ponudil najnižjo ceno 1.307.925.441,00 SIT, izbrani ponudnik pa je bil izbran za ceno 1.381.391.462,00 SIT, kar pomeni, da je vlagatelj podal za 73.466.021,00 SIT nižjo ponudbeno ceno, to pa ni zanemarljiva številka, upoštevajoč dejstvo, da gre za proračunska sredstva davkoplačevalcev. Ob vsem navedenem drugi vlagatelj predlaga, da naročnik razveljavi obvestilo o oddaji javnega naročila, z dne 9.5.2003, ter izbere njega kot najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj tudi zahteva, da mu naročnik povrne stroške, ki jih je imel z vodenjem revizijskega postopka in so specificirani v priloženem stroškovniku.

Naročnik je s sklepom, štev. 404-01-33/2003, z dne 19.6.2003, zahtevka za revizijo zavrnil kot neutemeljena. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je pri izbiri postopal v skladu s predpisi in s skrbnostjo dobrega gospodarja, razlogi za odločitev pa ostajajo enaki, kot jih je že navedel v obrazloženem obvestilu.

Naročnik je na podlagi 1. odstavka 17. člena ZRPJN oba vlagatelja pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema sklepa pisno sporočita, ali bosta nadaljevala postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Oba vlagatelja sta z dopisi, z dne 24.6.2003, ki ju je naročnik prejel dne 26.6.2003, skladno s 1. odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestila, da bosta nadaljevala postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, štev. 404-01-33/2003, z dne 1.7.2003, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 2.7.2003, na podlagi 2. odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o vodenju postopka oddaje javnega naročila ter proučitvi navedb obeh vlagateljev in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa iz razlogov navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali sta zahtevka za revizijo vlagateljev dopustna in ali sta vlagatelja aktivno legitimirana za vložitev zahtevka. Oba vlagatelja imata kot ponudnika, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi jima lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato sta aktivno legitimirana kot stranka v postopku in upravičena do vložitve revizijskega zahtevka.

V skladu z določili ZRPJN (12., 13., 16. in 17. člen) mora o zahtevku za revizijo odločiti naročnik. V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz predložene dokumentacije razvidno, da naročnik odločitve o zahtevku za revizijo (sklep, štev. 404-01-33/2003, z dne 19.6.2003) ni obrazložil. ZRPJN sicer ne določa formalne oblike naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, vendar je obrazložitev odločitve po mnenju Državne revizijske komisije nujna iz več razlogov. Uvodoma gre izpostaviti formalno razzlogovanje takšnega stališča, ki izhaja iz smiselne uporabe Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99; v nadaljevanju: ZPP). V 5. odstavku 3. člena ZRPJN je namreč določeno: "V reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, se glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, smiselno uporabljajo določbe zakona, ki ureja pravdni postopek." Odločitev o zahtevku za revizijo pa pomeni odločitev o zahtevku za pravno varstvo. Tako po smiselni uporabi pravil o vsebini sodbe (kot tudi pravil o vsebini sklepa) mora organ, ki odloča o zahtevku za pravno varstvo svojo odločitev obrazložiti (za sodbo 324. člen ZPP; za sklep 331. člen ZPP). ZPP v primeru gospodarskih sporov male vrednosti sicer določa, da obsega obrazložitev sodbe samo navedbo tožbenih zahtevkov in dejstev, na katere stranke opirajo zahtevke, pravni pouk ter navedbo, da bo sodba z obrazložitvijo po 4. odstavku 324. člena ZPP izdelana, če stranka napove pritožbo (496. člen ZPP); vendar tej določbi ZPP v predmetnem revizijskem postopku, poleg iz vsebinskih (narava pravnega varstva po ZRPJN), glede na določbo 1. odstavka 495. člena ZPP, ki določa gospodarski spor male vrednosti, tudi iz formalnih razlogov, ni mogoče slediti.

Da je takšna interpretacija norme 16. člena ZRPJN (da mora biti odločitev obrazložena) tudi v skladu z namenom ureditve revizije v tem zakonu, pa izhaja iz teleološke razlage 16. člena v povezavi z 17. členom ZRPJN. Naročnik namreč v primeru, če zahtevku za revizijo ne ugodi pozove vlagatelja, da se opredeli do tega ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika. Takšno opredelitev pa lahko vlagatelj sprejme na podlagi razlogov za naročnikovo odločitev. Če bi namreč sledili naročnikovemu ravnanju z obema zahtevkoma za revizijo v obravnavanem primeru (ko je namreč naročnik vlagateljema v bistvu zgolj sporočil svojo odločitev o njunih zahtevkih za revizijo, ne pa tudi razlogov za takšno svojo odločitev glede na navedbe obeh vlagateljev v zahtevkih za revizijo), ne bi potrebovali norme 1. odstavka 17. člena ZRPJN, po kateri je pač od vlagatelja odvisno ali bo nadaljeval postopek. V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija tudi opozarja, da se naročnik pri odločanju o zahtevku za revizijo ne more zgolj sklicevati na "obrazloženo obvestilo", ki je bilo izdano preden je bil naročnik seznanjen z navedbami v zahtevku za revizijo. Poleg tega pa sodi faza izdaje obrazloženega obvestila v postopek oddaje javnega naročila in ne v postopek pravnega varstva, ki sta sistemsko in pozitivno-pravno ločeni fazi postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da predmetnem revizijskem postopku tudi ne gre za molk organa, kar je pogoj za nastop procesne predpostavke za vsebinsko odločanje Državne revizijske komisije pred (formalno pravilno obrazloženo) odločitvijo naročnika o vloženem zahtevku za revizijo. V 1. odstavku 16. člena ZRPJN je namreč med drugim določeno, da če naročnik ne sprejme svoje odločitve o zahtevku za revizijo v roku 20 dni od prejema le-tega, se šteje, da je zahtevek za revizijo zavrnil.

Glede na to, da mora v skladu s 16. členom ZRPJN o zahtevku za revizijo na formalno pravilen način odločiti naročnik (odločitev o zahtevku za revizijo mora obrazložiti), postopek pred Državno revizijsko komisijo pa se nadaljuje (šele) v primeru in po postopku iz 17. člena ZRPJN, Državna revizijska komisija odstopa predmetna zahtevka za revizijo obeh vlagateljev v odločanje naročniku. Pri odločanju o utemeljenosti revizijskih zahtevkov naj se naročnik opredeli tudi do revizijskih navedb, ki so deloma ali v celoti obravnavane v obrazloženem obvestilu. Ob tem pa mora naročnik tudi preveriti dejansko predložitev kopij ponudb Državni revizijski komisiji v skladu s pravili 54. člena ZJN-1. Prav tako bo moral naročnik sprejeti tudi odločitev o zahtevkih obeh vlagateljev za povrnitev stroškov vodenja revizijskega postopka po prijavljenih stroškovnikih.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne â??..