018-123/03

Številka: 018-123/03-21-942

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju ZRPJN) po â??. v postopku nadzora nad zakonitostjo oddaje javnega naročila za izbiro dobavitelja štirih tovornih vozil v letu 2003 in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??.. (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??. (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne â??.

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek s pogajanji, ki ga je naročnik izvedel na podlagi vabila na pogajanja, št. â??.., z dne â??..

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 340.000,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

N aročnik je dne 27.01.2003 sprejel sklep o začetku oddaje javnega naročila, št. 5/20-931/1-03, za izbiro dobavitelja štirih tovornih vozil v letu 2003, na podlagi 18. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) - odprti postopek. Javni razpis je objavil v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??.. Naročnik je s sklepom, št. 5/20-931/6-02, z dne 26.03.2003, ponudnike obvestil, da izbora najugodnejšega ponudnika ne bo opravil, ker ni prejel dveh pravilnih ponudb.

Naročnik je za predmetni postopek oddaje javnega naročila dne 14.04.2003 sprejel sklep o začetku oddaje javnega naročila, št. 5/20-931/8-03, na podlagi drugega odstavka 20. člena ZJN-1 - postopek s pogajanj ter s povabilom k oddaji ponudbe pozval vse štiri ponudnike k oddaji ponudb. V vabilu na pogajanja, št. 5/35-5571/1-03, z dne 07.05.2003, je naročnik določil, da se bo s ponudniki pogajal primarno o ponudbenih cenah in o ostalih elementih ponudbe. Naročnik je s sklepom, št. 5/20-931/14-03, z dne 22.05.2003, ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika â??.. (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) za vozila Mercedez Benz ATEGO 1318 L.

Vlagatelj in ponudnik â?? sta na podlagi 79. člena ZJN-1 zahtevala obrazloženo obvestilo o oddaji predmetnega javnega naročila. Naročnik jima je dne 09.06.2003 posredoval obrazloženi obvestili o oddaji javnega naročila, št. 5/10-931/17-03.

Vlagatelj je dne 03.06.2003 (še preden je od naročnika prejel obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila) pri naročniku vložil zahtevek za revizijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, z dne 02.06.2003. V njem vlagatelj navaja, da je naročnik k pogajanju povabil vse ponudnike, ki so oddali ponudbe v odprte postopku. V razpisni dokumentaciji je v 6. alineii 7 točke navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil, da ne bo upošteval ponudb, če vozila ne ustrezajo tehničnim specifikacijam. Tehnični pogoji, ki jih je zahteval naročnik so razvidni iz obrazca predračuna, ki je bil del razpisne dokumentacije. Naročnik je v postopku s pogajanji upošteval ponudbi vlagatelja in izbranega ponudnika, čeprav ponudba izbranega ponudnika ni izpolnjevala tehničnih pogojev. Izbrani ponudnik je namreč ponudil vozilo Mercedez Benz ATEGO 1318L, ki ne ustreza tehničnim zahtevam naročnika iz postavke ponudbenega predračuna; pod zap. št. 6, saj ima vozilo skupno maso 13.000 kg, naročnik pa je kot maksimalno dovoljeno maso določil 11.900 do 12.300 kg, in pod zap. št. 7, saj izbrano vozilo ne more doseči pogoja: "omejevalec hitrosti 100 km/h". Da vozilo doseže ta pogoj mora imeti 11 KW na tono skupne mase, izbrano vozilo pa ima samo 10,15 KW na tono skupne mase vozila in ne more doseči tega pogoja.
V nadaljevanju vlagatelj navaja, da ni prejel poročila oziroma vseh njegovih prilog (zapisnike s pogajanj).
Vlagatelj navaja tudi, da je naročnik po merilu "Servisna mreža v RS", ki mu je določil 15% utež, pri ocenjevanju vlagateljeve ponudbe upošteval od navedenih 17 servisov le 4 servise, ni pa pojasnil, zakaj ni upošteval vseh navedenih servisov. Vlagatelju je tako prisodil 0 točk, namesto maksimalnega števila točk (15 točk), zaradi česar je le-ta izgubil konkurenčno prednost pred izbranim ponudnikom.
Vlagatelj zaključuje, da je naročnik izbral izbranega ponudnika v nasprotju z določili ZJN-1, saj bi moral njegovo ponudbo kot nepravilno izločiti, zato zahteva, da naročnik spremeni sklep o izbiri najugodnejšega ponudnika in izbere njega oziroma podrejeno zahteva, da naročnik postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi in ga ponovi. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov, potrebnih za revizijski postopek in sicer za takso v višini 100.000,00 SIT in 2200 odvetniških točk z 20% DDV za sestavo revizijskega zahtevka.

Naročnik je dne sprejel sklep, št. 5/10-931/18-03, z dne 13.06.2003, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi tega sklepa naročnik navaja, da v postopku s pogajanji razpisne dokumentacije ni bistveno spremenil, razen v delu točkovanja po merilu "Reference". V povabilu k oddaji ponudb pa je jasno navedel, da se bo s ponudniki primarno pogajal o ponudbenih cenah in tudi o vseh elementih ponudbe, kar pomeni tudi o tehničnih značilnostih ponujenih vozil. Naročnik navaja, da je iz zapisnikov o pogajanjih razvidno, da se je tako z vlagateljem, kot tudi z drugimi ponudniki, pogajal tudi o tehničnih značilnostih ponujenih vozil. Predmet pogajanj po njegovem mnenju je lahko vse kar ni bilo z navodili ali z zakonom določeno, da ne more biti predmet pogajanj.
V zvezi z ocenjevanjem po merilu "Servisna mreža v RS" naročnik navaja, da je zaradi suma v resničnost podatkov o številu pooblaščenih servisov nekaterih ponudnikov zahteval sklenjene pogodbe za servisiranje vozil. Iz predloženih pogodb vlagatelja je ugotovil, da ima le-ta sklenjene le 4 pogodbe za vzdrževanje in popravila v garancijskem roku in izven garancijskega roka in 13 podpisanih pooblastil za opravljanje vzdrževanja in popravil na avtomobilih lastnega voznega parka. Točke je podelil le za 4 pogodbe za vzdrževanje in popravila v garancijskem roku in izven garancijskega roka.
Naročnik meni, da z ničemer ni kršil določil ZJN-1 in je zato vlagatelja skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema tega sklepa pisno sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 16.06.2003, na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, št. 5/10-931/19-03, z dne 18.06.2003, skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil dokumentacijo glede predmetnega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter po pregledu celotne dokumentacije iz spisa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo utemeljen iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo v odprtem postopku in v postopku s pogajanji, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi".

Državna revizijska komisija je presojala navedbo vlagatelja, da je naročnik izbral izbranega ponudnika, čeprav njegova ponudba ne izpolnjuje tehničnih pogojev in sicer ponujeno vozilo presega maksimalno dovoljeno maso 12.300 kg in ne dosega pogoja "omejevalec hitrosti 100 km/h". Naročnik je v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, št. 5/10-931/18-03, z dne 13.06.2003, navedel, da so bile predmet pogajanj tudi tehnične značilnosti ponujenih vozil. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni ugovarjal vlagateljevim navedbam, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje tehničnih zahtev naročnika, ampak je to dejstvo celo priznal, ko je navedel, da se je pogajal tudi o tehničnih karakteristikah vozil. Ugotoviti je potrebno, da med strankama ne obstaja spor o tem, da vozila, ki jih v svoji ponudbi ponuja izbrani ponudnik, ne izpolnjujejo tehničnih zahtev naročnika. Sporno pa je vprašanje, ali se je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila smel pogajati s ponudniki tudi o tehničnih zahtevah vozil.

Pri tem je prvotno potrebno ugotoviti, da je naročnik v predmetnem postopku izvedel postopek s pogajanji na podlagi prve točke drugega odstavka 20. člena ZJN-1, in sicer brez predhodne objave javnega razpisa, saj je v postopek s pogajanji vključil vse ponudnike, katerih ponudbe so bile predložene v prejšnjem odprtem postopku. Naročnik je torej s povabilom k oddaji ponudbe, kateremu je priložil razpisno dokumentacijo, pozval vse ponudnike, da podajo svoje ponudbe, v vabilu na pogajanja, št. 5/35-5571/1-03, z dne 07.05.2003, pa je določil, da se bo s ponudniki pogajal primarno o ponudbenih cenah in o ostalih elementih ponudbe.

V razpisni dokumentaciji je naročnik v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe v točki 3. med pogoji za udeležbo določil, da mora biti ponudba narejena na priloženem obrazcu "Ponudba" s predračunom. V točki 7. je navedel, da bo v skladu s 41. členom ZJN-1 izločil iz postopka ponudbe ponudnikov, če ne izpolnjujejo pogojev ali ne priložijo vseh dokumentov iz točke 3 in če vozila ne ustrezajo zahtevanim tehničnim karakteristikam. Naročnik je v razpisni dokumentaciji tudi izrecno navedel, da ne bo priznal alternativnih ponudb ali ponudb, ki ne bodo v celoti izpolnjevale tehničnih zahtev. V ponudbenem predračunu je med karakteristikami vozil v drugi alinei točke 6. naročnik določil, da je maksimalna dovoljena skupna masa od 11.900 do 12.300 kg ter v 6. alinei 7. točke zahteval omejevalec hitrosti na 100 km. Tudi v ponudbenem predračunu je naročnik zapisal, da bodo vozila, ki ne bodo izpolnjevala tehničnih pogojev, izločena iz nadaljnjega postopka.

Iz citiranih določb razpisane dokumentacije v povezavi z napovedjo naročnika v vabilu k pogajanju, da se bo pogajal primarno o ponudbenih cenah in o ostalih elementih ponudbe, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v predmetnem postopku, s tem ko je predmet pogajanj vključil tudi tehnične specifikacije vozil, presegel določila razpisne dokumentacije in vabila k pogajanju. S tem, ko je naročnik v vabilu na pogajanja zapisal, "da se bo s ponudniki pogajal primarno o ponudbenih cenah in o ostalih elementih ponudbe" in v razpisni dokumentaciji na večih mestih navedel, da morajo ponudbe "v celoti izpolnjevati tehnične zahteve", tehničnih zahtev ni mogoče šteti kot ostale elemente ponudbe, o katerih bi se naročnik lahko pogajal glede na vsebino povabila. Predmet javnega naročila, ki je definiran s tehničnimi zahtevami, je namreč bistven element ponudbe. Glede na dejstvo, da je postopek s pogajanji v zakonu podnormiran, je potrebno v vabilu na pogajanja jasno določiti, o katerih bistvenih elementih ponudbe se bo naročnik pogajal (cena, predmet â??), oziroma v kolikor to ni navedeno in je v postopku revizije sporno, je potrebno naročnikova navodila razlagati restriktivno. Povedano drugače, če bi se naročnik hotel pogajati tudi o tehničnih karakteristikah vozil, bi moral to izrecno zapisati in opredeliti kot predmet pogajanj, le tako bi zagotovil potrebno transparentnost postopka in omogočil zagotavljanje enakopravnosti med ponudniki. Zagotavljanje spoštovanja načela transparentnosti in konkurenčnosti med ponudniki, pa je praktično nemogoče, če ponudbe posameznih ponudnikov niso povsem funkcionalno primerljive. Državna revizijska komisija zato meni, da je naročnikovo tolmačenje, da je kot "ostale elemente ponudbe" mogoče šteti tudi tehnične karakteristike vozil, preširoko. Le-te opredeljujejo predmet pogodbe in jih je kot take potrebno šteti kot bistveno sestavino bodoče pogodbe, torej kot tisto sestavino brez katere pogodba sploh ne nastane oziroma zaradi česar se pogodba sploh sklepa. Te sestavine pa morajo biti določene oziroma določljive, da lahko med strankami pride do potrebnega soglasja volj.

V zvezi z drugo navedbo vlagatelja, da je naročnik vlagatelju pri ocenjevanju po merilu "Servisna mreža v RS" od navedenih 17 servisov upošteval le 4 servise, za kar je namesto maksimalnega števila točk 15 dobil 0 točk, pa Državna revizijska komisija ugotavlja naslednje.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v točki 8 navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil merila za izbor najugodnejšega ponudnika in sicer:
A. cena, maksimalno število točk 60
B. servisna mreža v RS, do 15 točk
C. Reference, do 15 točk,
D. Garancijska doba za motor, pogonske osi in menjalnik, do 10 točk.

Za sporno merilo "Servisna mreža v RS" je naročnik natančneje določil način ocenjevanja in sicer:
- do 5 pooblaščenih serviserjev v Sloveniji - 0 točk,
- od 6 do 10 pooblaščenih serviserjev v Sloveniji - 5 točk,
- od 11 do 15 pooblaščenih serviserjev v Sloveniji - 10 točk,
- nad 16 pooblaščenih serviserjev v Sloveniji - 15 točk.
V razpisni dokumentaciji priloženem ponudbenem predračunu pa je naročnik navedel, da mora kot prilogo ponudbe ponudnik priložiti tudi seznam pooblaščenih servisov. Drugih določb v zvezi s spornim merilom v razpisni dokumentaciji ni.

Naročnik je z dopisom, št. 5/10-931/12-03, z dne 07.05.2003, od ponudnikov zahteval, da mu posredujejo fotokopije pogodb s pooblaščenimi servisi, iz katerih mora biti razvidno, da so servisi strokovno usposobljeni za popravila tovornega programa nad 3,5 t skupne mase ponujene znamke. Naročnik je še navedel, da mora, v kolikor iz pogodb ni razvidno, da je pooblaščen serviser sposoben izvajati popravila za vozila nad 3,5 t skupne mase, ponudnik priložiti izjavo, da je pooblaščeni servis sposoben izvajati popravila na tovornih vozilih skupne mase 3,5 t in več (k vsaki pogodbi posebej). Naročnik si je pridržal pravico, da bo preveril podatke na terenu, v primeru zavajujočih podatkov bo naročnik ponudnik ponudbo izločil.

S tem ko je naročnik po javnem odpiranju ponudb dne 05.05.2003 ponudnike pozval, da dostavijo citirana dokazila, ki jih v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji predmetnega javnega naročila ni zahteval, je kršil tretji odstavek 50. člena ZJN-1, ki določa: "Naročnik mora v razpisni dokumentaciji navesti, opisati in ovrednotiti vnaprej vsa merila za oddajo, ki jih bo uporabil, v vrstnem redu od najpomembnejšega do najmanj pomembnega. Po objavi naročila ali oddaji povabila v omejenem postopku naročnik ne sme več spreminjati meril." Določitev meril in njihovo vrednotenje je ena najpomembnejših sestavin postopka oddaje javnega naročila. Merila in njihovo vrednotenje ponudnikom vnaprej povedo, kateri elementi v ponudbah, ki presegajo zahtevane bodo vplivali na izbiro najugodnejše ponudbe. Po objavi javnega razpisa je po pogojih 25. člena ZJN-1 mogoče spremeniti ali dopolniti razpisno dokumentacijo, vendar samo do roka za oddajo ponudb, pri čemer so izjema merila. Tretji odstavek 50. člena ZJN-1 namreč prepoveduje spremembo meril po objavi javnega razpisa.

Državna revizijska komisija v zvezi s tretjo navedbo vlagatelja, da ni prejel zapisnikov o pogajanjih z drugimi ponudniki, ugotavlja, da ni utemeljena. ZJN-1 v 78. členu (Poročilo o oddaji naročila) v prvem odstavku določa, da mora naročnik sestaviti pisno poročilo o vsakem oddanem naročilu, v drugem odstavku istega člena pa določa: "Na podlagi poročila iz prvega odstavka tega člena mora naročnik nemudoma posredovati ponudnikom obvestilo o oddaji naročila". Glede na drugi odstavek 78. člena ZJN-1 mora naročnik ponudnikom posredovati le obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, ne pa celotnega poročila, ki ga mora izdelati v skladu z obligatornimi zahtevami iz prvega odstavka 78. člena ZJN-1. Vsebine in oblike obvestila o oddaji javnega naročila zakon ne predpisuje, določitev le-te je torej prepuščena presoji naročnika. V predmetnem postopku je naročnik ponudnike o izbiri najugodnejšega ponudnika obvestil s sklepom, št. 5/20-931/14-03, z dne 22.05.2003, v katerem je podal pravni pouk, s katerim je ponudnike napotil na vložitev revizijskega zahtevka oziroma na vložitev zahteve za obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila. Omenjenemu sklepu je naročnik priložil tudi poročilo o oddaji javnega naročila, št. 5/20-931/13-03, z dne 22.05.2003, čeprav ga zakon k temu ne zavezuje. ZJN-1 pa tudi nikjer ne določa, da mora naročnik ponudnikom posredovati zapisnike o opravljenih pogajanjih, zato tega ni mogoče šteti kot kršitev naročnika.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik v predmetnem postopku s pogajanji za oddajo predmetnega javnega naročila kršil določila ZJN-1, ker je izvedel pogajanja izven dovoljenega okvira in ocenjeval ponudbe po merilu in na način, ki ga je tekom postopka spreminjal. Vlagatelj je v primeru utemeljenosti zahtevka za revizijo zahteval, da se ga izbere kot najugodnejšega ponudnika oziroma, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila. Glede na to, da je Državna revizijska komisija pristojna za odločanje o zahtevku za revizijo in ima le kasatorična pooblastila, kar pomeni, da s svojim sklepom ne more nadomestiti odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika, ni mogoče slediti vlagateljevi zahtevi, da se ga izbere kot najugodnejšega ponudnika. Glede na ugotovljene kršitve zakona, ki jih ni mogoče odpraviti drugače kot le z razveljavitvijo postopka s pogajanji v celoti, je Državna revizijska komisija na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa. Državna revizijska komisija pa še opozarja, da razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila v celoti (vključno z odprtim postopkom) ni mogoča, saj se je odprti postopek že pravnomočno zaključil.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo navedel tudi stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka, v višini plačane takse, to je v višini 100.000,00 SIT, in odvetniške stroške v višini 2000 odvetniških točk, skladno s tarifo št. 13 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 7/95, 49/00, 57/00), to je 200.000,00 SIT, z vštetim DDV 240.000,00 SIT, skupno torej 440.000,00 SIT. Višja stroškovna zahteva za dodatnih 200 točk za sestavo revizijskega zahtevka vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??..