018-121/03

Številka: 018-121/03-23-965

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu â??.., v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo tehnološke opreme DCV (distribucijski center) â??. na podlagi vloženega zahtevka za revizijo podjetja â??.. (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnikaâ??., (v nadaljevanju: naročnik), dne â??..

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi.
2. Izrek odločitve naročnika, z dne 03.06.2003, št. 1620/03 - mag. Uš/IHG, se v delu, ki določa nadaljevanje postopka pogajanj skladno z navodili ponudnikom z oznako JN 06/03, razveljavi.
3. Dopolnitev zahtevka za revizijo, z dne 11.06.2003, se zavrže.
4. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 364.000,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve Državne revizijske komisije do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.03.2003, z dokumentom, št. 690/03 IHG, sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila in imenovanju strokovne komisije v postopku s pogajanji po 1. točki drugega odstavka 20. člena ZJN-1, za dobavo tehnološke opreme DCV (distribucijski center vodenja) â??... Naročnik je označil predmetno javno naročilo z oznako JN 06/03.

Naročnik je dne 18.03.2003, z dokumentom, št. 800/03 IHG, sprejel dodaten sklep k sklepu, št. 690/03 IHG, s katerim je razširil strokovno komisijo za izvedbo pogajanj, izdelavo poročila o oddaji in pripravi sklepa o oddaji javnega naročila.

Naročnik je vse ponudnike, ki so predložili ponudbe v odprtem postopku oddaje javnega naročila JN 04/02- "Dobava tehnološke opreme DCV (Distribucijski center vodenja) â??...", z dokumentom z dne 31.03.2003, št. 912/03-inž. JT/IHG, povabil k oddaji ponudbe, skupaj z razpisno dokumentacijo za oddajo predmetnega javnega naročila pod zaporedno št. JN 06/03.

Podjetje â??â??, je dne 11.04.2003 zahtevalo dodatna pojasnila k razpisni dokumentaciji JN 06/03.

Naročnik je dne 14.04.2003, z dokumentom, št.1084/03-mag. Uš/IHG, vsem prevzemnikom razpisne dokumentacije poslal pojasnila k razpisni dokumentaciji JN 06/03.

Naročnik je dne 18.04.2003 izvedel odpiranje ponudb. Ugotovil je, da so pravočasno prispele tri ponudbe. Za vlagateljevo ponudbo je ugotovil, da niso priložene specifikacije ponudbenega predračuna.

Naročnik je dne 22.04.2003, z dokumentom, št. 1163/03 - mag. Uš/IHG, zahteval, da mu podjetje â??.., skladno s 53. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1), poda podrobnejšo obrazložitev postavke ponudbe "cena za programsko opremo (SCADA, aplikacijski in sistemski software)." Hkrati je naročnik navedeno podjetje tudi pozval, da mu v skladu s prvim odstavkom 54. člena ZJN-1 obrazloži računski napaki v ponudbenem predračunu v točki 1.5 in 1.6 na strani H-2 ter seštevku v točki 2 na strani H-4.

Naročnik je dne 22.04.2003, z dokumentom, št. 1163/03 - mag. Uš/IHG poslal identično zahtevo z identičnimi vprašanji, kot jo je poslal podjetjuâ??..., tudi podjetju â??â??.

Podjetje â??... in â??., sta dne 23.04.2003, skupaj podali pojasnila na postavljena vprašanja.

Strokovna komisija naročnika je dne 24.04.2003, izdala dokument, št. 1183/2003 - mag. Uš, v katerem ugotavlja, da vse ponudbe izpolnjujejo tehnične, kadrovske, finančne in druge razpisne pogoje, kot so bili opredeljeni v razpisni dokumentaciji. Po oceni ponudb glede na postavljena merila, je strokovna komisija naročnika izvedla izračun iz katerega izhaja, da je najugodnejša ponudba, ponudba podjetja â??â?? s partnerjem â??. za skupno ceno 225.590.400,00 SIT (brez DDV) (v nadaljevanju: izbrani ponudnik; â??.. v nadaljevanju: partner izbranega ponudnika).

Naročnik je dne 23.04.2003, z dokumentom, št. 1169/03- mag. Uš/IHG, izdal sklep o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku.

Vlagatelj je dne 29.04.2003, v skladu s prvim odstavkom 79. člena ZJN-1 zahteval, da naročnik poda obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila JN - 06/03.
Vlagatelj je navedel, da ga zanima predvsem:
- s katerimi listinami je izbrani ponudnik izpolnil pogoje za pravilnost svoje ponudbe (vlagatelj zapiše, da je iz dopisa naročnika namreč razvidno, da tudi ponudba izbranega ponudnika ni bila pravilna),
- na kakšen način, s kakšnimi metodami in pri kom je naročnik preveril svoj sum, da gre v primeru izbranega ponudnika za neobičajno nizko ceno,
- ali je naročnik ponudbo izbranega ponudnika preveril tudi s stališča Zakona o varstvu konkurence (Uradni list RS, št. 18/93, v nadaljevanju: ZVK) in Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 56/99, v nadaljevanju: ZVPOmK),
- kakšna je bila ocenjena vrednost javnega naročila, ki jo je določil naročnik ob odločitvi za oddajo predmetnega javnega naročila.

Naročnik je dne 06.05.2003, z dokumentom št. 1243/03 - mag. Uš/IHG izdal skladno z drugim odstavkom 79. člena ZJN-1, obrazloženo obvestilo. V njem navaja, da je razlog za zavrnitev ponudbe vlagatelja dejstvo, da je njegova ponudba dosegla manjše število točk kot jih je dosegel izbrani ponudnik. Ob tem naročnik ugotavlja, da je bila ponudba vlagatelja pravilna in da je o upoštevanju Navodil ponudnikom, glede na postavljena merila, izbral ponudbo, ki je dosegla najvišje število točk.
Naročnik je zapisal, da so izpolnjevali pogoje in merila, ter da so oddali pravilne, tehnično primerne in sprejemljive ponudbe:
- vlagatelj, ki je oddal ponudbo v skupni vrednosti 306.870.000,00 SIT, brez DDV. Doseženo število točk: 86,42
- izbrani ponudnik, ki je oddal ponudbo v skupni vrednosti 225.590.400,00 SIT brez DDV. Doseženo število točk: 95,72
- ponudnik ABB d.o.o. iz Ljubljane, ki je oddal ponudbo v skupni vrednosti 411.133.425,00 SIT brez DDV. Doseženo število točk: 65,42
Ponudba izbranega ponudnika je bila izbrana, ker je dosegla najvišje število točk.
V odgovoru na vprašanja vlagatelja pa je navedel, da naročnik v postopku oddaje javnega naročila z oznako JN 06/03 ni nikjer navedel, da naj bi bila ponudba izbranega ponudnika nepravilna kot to trdi vlagatelj. Nadalje naročnik navede, da je izbrani ponudnik podal vse zahtevane dokumente glede na razpisno dokumentacijo JN 06/03, in sicer:
a.) izjavo, da ostaja ponudba za javno naročilo JN 04/02 v veljavi
b.) izpolnjen obrazec "izjava"
c.) predložena bančna garancija
d.) predložen in izpolnjen obrazec "ponudbe"
e.) predložen in izpolnjen obrazec "ponudbenega predračuna"
f.) predložen terminski plan del
g.) predložen in izpolnjen obrazec udeležba podizvajalcev
h.) predložena kopija pogodbe s podizvajalcem
i.) izjave glede pomanjkljivosti ponudbe za javno naročilo JN 04/02 o nepotrebnosti predložitve nekaterih dokumentov na mestih, kjer je naročnik z navodili ponudnikom za javno naročilo JN 06/03 zahteval druga dokazila.
Naročnik je zapisal, da je pri izbranem ponudniku preveril tudi neobičajno nizko ceno (tudi zaradi morebitnih računskih napak, do katerih bi lahko prišlo), glede postavke "programska oprema", saj je bila ta ob enaki ponujeni opremi bistveno nižja. Naročnik je prejel od izbranega ponudnika obrazložitev, da je le-ta dosegel pri dobavitelju bistveno ugodnejše pogoje, zaradi česar naročnik ni dvomil v realnost ponujene cene in je zato sprejel ponudbo izbranega ponudnika.
Naročnik je navedel, da so za izvajanje ZVK in ZVPOmK pristojne ustrezne inšpekcijske službe oziroma posebne službe. Naročnik sam pa glede na določbe ZJN-1 ni podvomil v sposobnost izvedbe posla izbranega ponudnika glede na podano ceno.
Ocenjena vrednost javnega naročila JN 06/03 pa je bila okoli 400.000.000,00 SIT. Naročnik je zapisal, da so se prispele ponudbe v povprečju gibale okoli ocenjene vrednosti.

Vlagatelj je dne 12.05.2003 vložil revizijski zahtevek.
V njem navaja, da ima pravni interes za vložitev zahtevka za revizijo, saj je kot ponudnik sodeloval na javnem razpisu naročnika za "Dobavo tehnološke opreme DCV", ki se je vodil pod šifro JN 04/02. Po obvestilu s strani naročnika, da zaključuje predmetni postopek in da ga nadaljuje kot postopek s pogajanji na podlagi 1. točke drugega odstavka 20. člena, ki ga je naročnik evidentiral z oznako JN 06/03 in ki je pomenil nadaljevanje postopka JN 04/02, je vlagatelj tudi v tem postopku sodeloval kot ponudnik. (Točka I. revizijskega zahtevka).
Vlagatelj očita naročniku kršitev temeljnih načel javnega naročanja, ki naj bi ga naročnik storil s tem, ker je kot najugodnejšega izbral ponudnika, ki je pripravljal razpisno dokumentacijo, kar pa je v nasprotju z drugim odstavkom 5. člena ZJN-1. Vlagatelj opozarja, da bi na to kršitev moral naročnik paziti skladno z določili Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02; v nadaljevanju: ZPP) po uradni dolžnosti. Vlagatelj ugotavlja, da je razpisno dokumentacijo za prvo javno naročilo leta 2000 izdelal partner izbranega ponudnika v sodelovanju z naročnikom, razpis pa ni bil uspešno zaključen z izbiro izvajalca, zaradi enake kršitve kot jo vlagatelj navaja tudi sedaj. To dejstvo sta ugotovila v svoji odločbi tako naročnik, kakor tudi Državna revizijska komisija (sklep št.: 018-100/01-24-847). Po navedbah vlagatelja je naročnik sam v zvezi s takratnim javnim razpisom podal pojasnilo, da partnerja izbranega ponudnika zavezujejo obveznosti iz pogodbe z dne 15.10.1999, v skladu s katerimi ne sme sodelovati nobeni fazi projekta DCV â??â?? kot ponudniki programske ali strojne opreme. Sedanji javni razpis naj bi bil po navedbah vlagatelja praktično enak, dodana je namreč zgolj ena zahteva, iz česar nesporno izhaja, da se dokumentacija ni prav nič spremenila v svojem bistvu, kar vlagatelj potrjuje tudi z izvedenskim mnenjem. To dejstvo potrjuje tudi z dobesednim navedkom izbranega ponudnika, ki ga je le-ta zapisal v revizijskem zahtevku v predhodnem postopku v zvezi s predmetnim javnim razpisom: "sedanji javni razpis je v funkcionalnem smislu praktično enak zgoraj navedenemu, dodana je le zahteva po sistemu za obdelavo in izmenjavo podatkov energije in zahteva po izvedbi na ključ." (tretji odstavek na 8. strani revizijskega zahtevka izbranega ponudnika). Na podlagi navedenega vlagatelj zaključuje, da je nesporno, da je partner izbranega ponudnika izdeloval razpisno dokumentacijo za razpis v letu 2000, poleg tega pa je iz priloženih dokumentov po mnenju vlagatelja tudi jasno razvidno, da so sodelavci partnerja izbranega ponudnika sodelovali pri ocenjevanju ponudb in so tako imeli na razpolago vse podatke o konkurenci, med drugim tudi o ponudbi vlagatelja. Vlagatelj tudi navaja, da mu je postalo jasno, da izbrani ponudnik s partnerjem ne bo izločen iz nadaljnjega postopka, šele s sprejemom obvestila o njegovem izboru. (Točka II. revizijskega zahtevka)
Vlagatelj dokazuje to dejstvo tudi z navajanjem dejstva, da naj bi z avtorsko pravnega vidika v javnem razpisu, ki je predmet revizijskega postopka, šlo za isto avtorsko delo kot v prvem javnem razpisu. Vlagatelj namreč trdi, da je razpisna dokumentacija v obravnavanem javnem razpisu zgolj odvisno oziroma derivatno delo, torej stvaritev, ki izvira iz drugega dela ali gradiva. Izvor naj bi bila razpisna dokumentacija iz leta 2000, ki je bila predelana, kar pomeni, da gre pri novi razpisni dokumentaciji za izkoriščanje oziroma uporabo prvotnega avtorskega dela, katerega avtor pa je partner izbranega ponudnika. (Točka III. revizijskega zahtevka)
Vlagatelj zahtevka navaja, da naj izbrani ponudnik tudi ne bi izpolnil pogojev za udeležbo, saj je iz aktualnega izpiska sodnega registra razvidno, da ni predložil aktualnega izpiska v postopku s poganjanji glede na prejšnji odprti postopek, čeprav je naročnik v točki 1.4. razpisne dokumentacije JN 06/03 pod točko G zahteval, da morajo dokumenti izražati aktualno stanje ne glede na njihovo starost. Izbrani ponudnik ni predložil aktualnega izpiska, saj so se podatki spremenili v času med oddajo prejšnje ponudbe leta 2002 in oddajo nove ponudbe 18.04.2003, zato naj njegova ponudba z vidika ZJN-1 ter Navodil ponudnikom za javno naročilo JN 06/03 ne bi bila pravilna. Vlagatelj celo trdi, da izpisek iz leta 2002 ne izkazuje pravno formalnega in dejanskega stanja glede zastopnikov družbe vlagatelja in da je zato zavajal naročnika. Vlagatelj navaja, da so bile namreč v register vpisane spremembe v upravi družbe, kar pa je pomembno za obravnavo poslovne sposobnosti družbe, ki je razvidna iz izpiska iz register. Poslovna sposobnost je vezana na organe pravne osebe, torej na njene zastopnike, zaradi česar je ključnega pomena, da ponudnik z izpiskom iz sodnega registra, iz katerega so razvidne osebe, ki so določene za izjavljanje volje pravne osebe, dokaže poslovno sposobnost pravne osebe kot ponudnika. Vlagatelj navaja, da bi moral naročnik preveriti pravno in poslovno sposobnost ponudnikov, neizpolnjevanje oz. nepredložitev ustreznih (aktualnih) dokumentov pa pomeni po ZJN-1 izločitev takšnega ponudnika iz nadaljnjega postopka. Vlagatelj še navede, da pravne osebe pridobijo pravno sposobnost, tj. sposobnost biti subjekt pravic in dolžnosti z vpisom ustanovitve v ustrezni register. (Točka IV. revizijskega zahtevka)
Izbrani ponudniki naj bi po navedbah vlagatelja predložil tudi zavajajočo izjavo, da je poravnal vse zapadle poslovne obveznosti, kar po mnenju vlagatelja ne drži, saj je iz Pg vpisnika Okrožnega sodišča v Ljubljani izvedel, da ima izbrani ponudnik odprtih preko 300 zadev, v katerih nastopa včasih kot tožnik, včasih pa tudi kot toženec. Zaradi navedenega po mnenju vlagatelja izjava o poravnanih obveznostih torej očitno ne drži. (Točka V. revizijskega zahtevka )
Naročnik naj bi po mnenju vlagatelja kršil tudi razpisno dokumentacijo JN06/03, s tem, ko je izdal odločitev, čeprav je v razpisni dokumentaciji v točki 1.9. navedel, da bo po potrebi oziroma lastni presoji (če bodo ponudbe nepravilne, neprimerne, nesprejemljive, če bo ponudnik prejel samo eno pravilno ponudbo, če bodo cene bistveno odstopale od prvotnih ipd.) organiziral ločena ustna pogajanja z vsakim od ponudnikov, ki bodo oddali ponudbo, sicer da bo izbral najugodnejšo izmed oddanih ponudb.
Vlagatelj je na podlagi tega pričakoval še en krog pogajanj, če bodo cene bistveno odstopale od prvotnih in je v skladu s tem tudi oblikoval pogajalsko strategijo. Vlagatelj je namreč razumel določbo tako, da bo naročnik izvedel dodatna pogajanja v vsakem primeru, če obstoji vsaj kateri od naštetih elementov. Ker ni izvedel še enega kroga pogajanj, na kar je vlagatelj računal, je naročnik po mnenju vlagatelja kršil razpisno dokumentacijo in prvi in drugi odstavek 7. člena ZJN-1 (načelo neenakopravnosti ponudnikov), zaradi česar bi bilo potrebno sklep o izboru razveljaviti in preko dodatnega kroga pogajanj izbrati izbranega ponudnika. (Točka VI. revizijskega zahtevka)
Vlagatelj zahteva tudi, da naj naročnik preveri ali je izbrani ponudnik predložil bilanco stanja in izkaz uspeha za podizvajalca â??.. za leto 2001, saj mora drugače njegovo ponudbo označiti za nepravilno in jo izločiti iz nadaljnjega postopka. (Točka VII. revizijskega zahtevka)
Vlagatelj ugotavlja, da je izbrani ponudnik ponudil neobičajno nizko ceno, kar dokazuje s primerljivimi cenami za enak predmet naročila na drugih javnih razpisih in s citiranjem izbranega ponudnika s citati iz njegovega revizijskega zahtevka, kjer je celo sam trdil, da je cena vlagatelja, ki je bila ponujena na konkretnem razpisu v odprtem postopku neobičajno nizka. S tem naj bi kršil 53. člen ZJN-1. (Vlagatelj ugotavlja, da je izbrani ponudnik glede na prejšnji razpis znižal ceno hardvera za 23% in ceno softvera za 70%, kar je skupaj rezultiralo v cca 40% nižji skupni ceni, glede na ceno, ki je bila postavljena v prejšnjem javnem razpisu, katerega nadaljevanje pomeni predmetni javni razpis).
Naročnik je po mnenju vlagatelja v začetku pravilno preveril strukturo cene pri izbranem ponudniku in od njega dobil pojasnilo, ni pa ravnal pravilno v nadaljevanju, saj ne bi smel temu pojasnilu verjeti, temveč bi moral preveriti cene še s strani neodvisnih virov. Vlagatelj zapiše, da prvi odstavek 53. člena ZJN-1 obe aktivnosti določa kumulativno
V drugi fazi ravnanja bi naročnik po mnenju vlagatelja v skladu s 53. členom ZJN-1 pri preverjanju neobičajno nizke cene zlahka dokazala neobičajno nizko ceno in sicer zaradi naslednjih razlogov:
- neobičajno nizka cena glede na druge ponudbe izbranega ponudnika na slovenskem trgu
- neobičajno nizka cena glede na druge ponudbe konkurenčne programske opreme na slovenskem trgu
- neobičajno nizka cena glede na obseg programske in strojne opreme
- neobičajno nizka cena glede na zahtevane prilagoditve programske opreme, ki so neposredno povezane s prilagoditvijo programske opreme za konkretnega naročnika in glede na druge fiksne stroške.
Vlagatelj zapiše, da je neobičajno nizke cene potrebno preveriti po vsebini in v ta namen navaja, da ni možno "poljubno nižati" cene programske opreme, ker ne gre za blago.
Vlagatelj se strinja s sprejeto prakso Državne revizijske komisije, da so določbe prvega odstavka 53. člena ZJN-1 namenjene predvsem varstvu ponudnika, ki postavi neobičajno nizko ceno, da ne bi bil diskriminiran oziroma izločen brez preveritve. Kljub temu trdi, da naročnik ne sme slepo verjeti subjektivno obrazložitvi izbranega ponudnika. Ker naročnik ni preveril s pomočjo neodvisnih virov ponudbe izbranega ponudnika, je po mnenju vlagatelja odločitev naročnika nezakonita in da takšna odločitev ne zagotavlja enakopravnosti drugih ponudnikov. (Točka VIII. revizijskega zahtevka)
Vlagatelj nadalje navaja, da je bila podana kršitev predpisov o varstvu konkurence s strani izbranega ponudnika, ker si je le-ta kot ocenjevalec ponudb na javnem razpisu leta 2000 pridobil prednost pred konkurenco, s tem, ko je kot eden izmed izbranih ponudnikov pripravljal razpisno dokumentacijo in ko je imel kot ocenjevalec vpogled v ponudbe konkurence v enakem razpisu. Vlagatelj trdi, da si je izbrani ponudnik s tem, ko je ponudil povsem nerealno znižanje cene, katere cilj je bil uničiti konkurenco, le-to zagotovil s tem, ko se je poprej natančno seznanil z razpisno dokumentacijo in ponudbami ter stroški konkurence, v katere je imel vpogled.
Vlagatelj zapiše, da je vsak posel, ki je bil sklenjen z dejanjem nelojalne konkurence, ob upoštevanju določil Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01; v nadaljevanju: OZ) in ZVK ničen, na kar bi moral paziti tako naročnik, kakor tudi DRK, ki ji to med drugim narekuje 3. člen ZPP. Vlagatelj trdi, da bi bilo potrebno rešiti v okviru postopka javnega naročanja vprašanje kršitve predpisov s področja varstva konkurence po vsebinski plati ali pa prekiniti oddajo javnega naročila, dokler se to vprašanje ne reši v drugem postopku kot predhodno vprašanje. (Točka IX. revizijskega zahtevka)
Vlagatelj nadalje navaja, da naj bi se naročnik odločil za postopek s pogajanji, ne da bi imel veljavne ponudbe. Pri tem naj bi ponudnike vabil k pogajanjem, čeprav bi se lahko pogajal samo ob veljavnih ponudbah. Naknadna sanacija tega dejstva s tem, da so trije ponudniki dali izjavo, da podaljšujejo svoje prvotne ponudbe, pomeni po mnenju vlagatelja dajanje novih ponudb in to brez javnega razpisa. Vlagatelj navaja tudi mnenje Urada za javna naročila, da če ponudbam poteče veljavnost, je razpisa konec, zaradi možnosti dostopa vseh potencialnih ponudnikov pa je mogoč samo nov razpis in torej ni mogoče po mnenju vlagatelja podaljševati veljavnosti ponudbam, ki jih ni več. Podaljšanje veljavnosti je mogoče samo v času veljavnosti prvotne ponudbe. S tem dejanjem naj bi bil kršen 7. člen ZJN-1. (Točka X. revizijskega zahtevka)
Na podlagi vsega navedenega je vlagatelj zahteval, da naročnik v skladu s prvim odstavkom 11. člena ZRPJN zadrži nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila, da ugodi zahtevku za revizijo ter zaradi enega od razlogov, ki jih je navedel pod točkami II. do IX. tega zahtevka, razveljavi sklep o izbiri ponudnika, izloči izbranega ponudnika in ponovno izbere najugodnejšega ponudnika med pravilnimi ponudbami. Podrejeno je vlagatelj zahteval, da se zaradi razloga iz X. točke zahtevka (neveljavnost ponudbe) razveljavi v celoti postopek oddaje in vsa opravljena dejanja in izvede ponoven javni razpis.
Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov v višini takse v znesku 100.000,00 SIT, konference s stranko 200 točk z dodanim 20% DDV in stroške sestave zahtevka 2000 točk skupaj z dodanim 20% DDV, vse skupaj pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi, v osmih dneh od odločitve, da ne bo izvršbe. (Točka XI. revizijskega zahtevka )

Vlagatelj je dne 15.05.2003 vložil dopolnitev revizijskega zahtevka, v katerem je kot dokaz priložil kopijo izvedenskega mnenja dr. â?? in razpisno dokumentacijo DCV â??. iz leta 2000, št. JN 03/00, ki jo je izdelal partner izbranega ponudnika in na katero se sklicuje v svojem zahtevku. (Točka XII. revizijskega zahtevka)
Poleg tega navaja, da je bila podana nepravilna ocena tehnično tehnoloških karakteristik.
Vlagatelj navaja, da je bila njegova oprema na primerljivih razpisih tehnološko vedno bolje ocenjena kot oprema izbranega ponudnika. V konkretnem javnem razpisu naročnik niti v obvestilu niti v obrazloženem obvestilu ni pojasnil koliko točk sta prejela oba ponudnika pri tehnično tehnoloških karakteristikah, kar bi naročnik moral storiti, da bi se sploh dalo preveriti zakonitost oddaje predmetnega javnega naročila. Vlagatelj zapiše, da v kolikor je ocena glede na prejšnjo ocenitev v postopku JN 04/02 pri navedenem merilu ostala enaka oz. je razlika zaradi spremembe formule pri merilu tehnično tehnološke karakteristike, v tem delu izpodbija vlagatelj zahtevka oceno, saj meni, da bi morala biti razlika med obema ponudnikoma v korist vlagatelja zahtevka večja in sicer vsaj 10%. Vlagatelj zapiše, da naročnik ni objektivno oziroma pravilno ocenil ponudb v tem delu, saj ni obrazložil svojih argumentov, zakaj je določen ponudnik pri posamezni postavki tabele na strani B-67 razpisne dokumentacije JN 04/02 (sedaj JN 06/039) prejel določeno število točk. Vlagatelj v nadaljevanju navaja zakaj bi moral izbrani ponudnik prejeti precej manj točk kot vlagatelj. Iz navedb vlagatelja sledi, da je razlika točkah, ki je vlagatelju znana, občutno prenizka. Naročnik je namreč v predhodnem postopku, ko je izbral vlagatelja, ocenil ponudbo izbranega ponudnika glede tehnično tehnoloških karakteristik z 56,39 toč, ponudbo vlagatelja pa s 60 točk. Ta razlika naj bi bila po mnenju vlagatelja bistveno prenizka in ne odraža objektivne ocene. (Točka XIII. revizijskega zahtevka)
Vlagatelj zatrjuje tudi nepravilno oceno ponudb. Vlagatelj namreč trdi, da če je ocena tehnično tehnoloških karakteristik ostala pri vlagatelju enaka, bi moral glede na postavljena merila prejeti vsaj 90,72 točke in ne 86,42 točke, kot to navaja naročnika v obrazloženem obvestilu. Izbrani ponudnik pa je prejel 95,72 toč. Razlika je torej le pet točk, zaradi česar je objektivna ocena pri tehnično tehnoloških karakteristikah toliko pomembnejša in je zato po mnenju vlagatelja zagotovo vplivala na odločitev. (Točka XIV. revizijskega zahtevka)
Vlagatelj zaradi v dopolnitvi revizijskega zahtevka navedenih razlogov predlaga, da se razveljavi sklep o izbiri, da se ponovno oceni ponudbe v tehničnem delu in sicer predvsem glede trditve vlagatelja zahtevka in da se nato ponovno določi o izbiri ponudnika. (Točka XV. revizijskega zahtevka)
Vlagatelj je dne 19.05.2003, vložil drugo dopolnitev zahtevka za revizijo. V njem je navedel, da je vložil prijavi tudi na Tržni inšpektorat Republike Slovenije in na Urad za varstvo konkurence. (Točka XVII. revizijskega zahtevka)
Poleg tega pa je spremenil svoj zahtevek, tako da se le-ta sedaj glasi:
"Glede na vsa navedena dejstva, pravne argumente in predložene dokaze, vlagatelj zahtevka uveljavlja kot glavni zahtevek, da
naročnik v skladu s prvim odstavkom 11. člena ZRPJN zadrži nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila in
ugodi zahtevku za revizijo ter zaradi enega od razlogov, navedenih pod točkami II. do IX. tega zahtevka, razveljavi sklep o izbiri ponudnika, izloči izbranega ponudnika in ponovno izbere najugodnejšega ponudnika med pravilnimi ponudbami.
Oziroma uveljavlja kot prvi podredni zahtevek
Da naročnik v skladu s prvim odstavkom 11. člena ZRPJN zadrži nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila in
zaradi enega od razlogov iz X., XIII. ali XIV. točke tega zahtevka razveljavi v celoti postopek oddaje in vsa opravljena dejanja in izvede ponoven javni razpis.
Oziroma uveljavlja kot drugi podredni zahtevek
Da naročnik v skladu s prvim odstavkom 11. člena ZRPJN zadrži nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila in
odloči o zahtevku za revizijo po rešitvi predhodnih vprašanj glede kršitve Zakona o varstvu konkurence in Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence, to je po pridobitvi odločb Tržnega inšpektorata Republike Slovenije in Urada za varstvo konkurence.

V vseh teh primerih vlagatelj zahteva, da mu naročnik povrne stroške postopka po priloženem stroškovniku z zakonitimi zamudnimi obrestmi, vse v 8 dneh od odločitve, da ne bo izvršbe." (Točka XVIII. revizijskega zahtevka)

Naročnik je dne 03.06.2003, z dokumentom, št. 1620/03-mag. Uš/IHG, na podlagi prvega odstavka 16. člena ZRPJN izdal sklep, s katerim je razveljavil odločitev naročnika o oddaji javnega naročila št. JN 06/03 z dne 23.04.2003, ter odločil, da se nadaljuje postopek s pogajanji skladno z navodili ponudnikom z oznako JN 06/03. Naročnik je še zapisal, da bo o datumu in postopku ustnih pogajanj obvestil vse ponudnike, ki so oddali ponudbo za predmetno javno naročilo. Naročnik je ugodil tudi zahtevku vlagatelja, da se mu povrnejo stroški vplačane takse v višini 100.000,00 SIT, stroške konference s stranko v višini 200 točk + 20% DDV, ter stroške sestave zahtevka v višini 2000 točk + 20% DDV, brez zakonitih zamudnih obresti.
Naročnik zapiše, da je pravočasno prejel zahtevek za revizijo, prvo dopolnitev zahtevka za revizijo in drugo dopolnitev zahtevka za revizijo. Naročnik tudi ugotavlja, da je zahtevek vložila oseba, ki je aktivno legitimirana in da zahtevek vsebuje vse potrebne sestavine.
Naročnik je na navedbe vlagatelja, da je izbrani ponudnik sestavljal razpisno dokumentacijo in da so specifikacije za prvo javno naročilo iz leta 2000 praktično enake v svojem bistvu razpisni dokumentaciji iz predmetnega javnega naročila, zapisal, da je bilo to dejstvo vlagatelju znano že v začetku postopka s pogajanji, poleg tega pa mu je bilo znano tudi, da je naročnik k pogajanjem pozval tudi izbranega ponudnika. Če bi naročnik ali vlagatelj menil, da bi moral biti izbrani ponudnik izločen zaradi tega, ker naj bi sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije, bi moral to dejstvo ugovarjati že v odločitvi naročnika o neizbiri ponudnikov v postopku JN 04/02, kjer naročnik ponudbe ponudnika ni izločil zaradi sodelovanja pri pripravi razpisne dokumentacije, oziroma najkasneje takrat, ko je izvedel, da je naročnik k pogajanjem pozval tudi tega ponudnika. S tem, ko vlagatelj tega dejstva ni navedel takoj ko mu je bilo to znano, je skladno s petim odstavkom 12. člena ZRPJN prešel v zamudo (zato je po mnenju naročnika zahtevek v tej točki prekludiran).
Po odločitvi o dodelitvi naročila vlagatelj namreč ne more navajati dejstev, ki so mu bila znana že prej, pa jih prej ni uveljavljal, čeprav je zanje glede na navedeno nedvomno vedel. Dovolitev razveljavitve odločitve iz navedenega dejstva bi torej pomenila zlorabo pravice oziroma kršitev petega odstavka 12. člena ZRPJN. Iz navedenih razlogov je naročnik zahtevek v tej točki zavrgel.
Glede navedb vlagatelja, da naj bi izbrani ponudnik oz. eden od partnerjev v ponudbi 06/03 ne predložil aktualnega izpiska iz sodnega registra, kakor je bilo zahtevano v točki 1.4, alinea G, je naročnik izvedel dokaz, pri čemer je pridobil izpisek iz sodnega registra, ki potrjuje, da je zadnja sprememba v sodnem registru partnerja izbranega ponudnika res bila izvedena 19.3.2003. Naročnik ugotavlja, da bi izbrani ponudnik oz. partner izbranega ponudnika moral skladno z navodilom podati aktualen izpisek iz sodnega registra, pa tega ni storil. Zahteva po starosti tega dokumenta je bila objavljena tudi v Uradnem listu, kjer je bilo objavljeno javno naročilo JN 04/02. Izbrani ponudnik torej ni izpolnil zahteve naročnika, ne glede na to dejstvo pa je po mnenju naročnika, v nasprotju z veljavno zakonodajo, podal zavajajoč podatek (8. točka drugega odstavka 41. člena ZJN-l), zaradi katerega bi lahko naročniku v postopku oddaje javnega naročila nastala škoda in bi ga zato moral naročnik ob smiselni uporabi tega člena v postopku s pogajanji (če drugačna določba Navodil ponudnikom ne določa drugače ) izločiti iz postopka. Naročnik je v navodilih ponudnikom za postopek s pogajanji zapisal specialno (podrobnejšo ) določbo, kako bo ravnal v primeru pomanjkljivih ponudb:
"Po potrebi, oziroma lastni presoji naročnika (če bodo ponudbe nepravilne, neprimerne, nesprejemljive, če bo ponudnik prejel samo eno pravilno ponudbo, če bodo cene bistveno odstopale od prvotnih ipd.) bo naročnik okvirno dne 24.04.2003 organiziral ločena ustna pogajanja z vsakim od ponudnikov, ki bodo oddali ponudbo, sicer bo izbral najugodnejšo izmed oddanih ponudb ".
Naročnik je zato svojo odločitev razveljavil in ravnal skladno z navedenimi navodili. Zahtevek vlagatelja je po odločitvi naročnika v tej točki torej utemeljen in naročnik je iz tega razloga razveljavil odločitev o izbiri, kot je navedel tudi v sklepu.
Glede navedb, da naj bi izbrani ponudnik podal zavajajočo izjavo o rednem izpolnjevanju obveznosti do svojih pogodbenih strank, naročnik ugotavlja, da so navedbe v celoti neutemeljene. Kot navaja vlagatelj izbrani ponudnik v nekaterih sporih nastopa kot aktivna stranka, zato ne moremo govoriti o neizpolnjevanju obveznosti, saj dober gospodar skrbi za svoje terjatve. Sicer tudi v gospodarskih sporih seveda velja načelo "in dubio pro reo" oziroma v dvomu v korist obtoženca. Ker vlagatelj po mnenju naročnika ni uspel dokazati (po načelu dokaznega bremena skladno z ZPP), da bi izbrani ponudnik bil pravnomočno obsojen zaradi neizpolnjevanja obveznosti do svojih pogodbenih strank, je naročnik navedbe vlagatelja v tej točki v celoti zavrnil.
V zvezi s kršitvijo razpisne dokumentacije naročnik ugotavlja. da je ravnal skladno z razpisno dokumentacijo. kjer je po lastni presoji pustil odprto možnost dodatnega kroga ustnih pogajanj, ki pa ga -spet po lastni presoji -ni izkoristil. Tako določilo ni v nasprotju z ZJN-1. Poleg tega pa bi bil zahtevek v zvezi s tem prepozen. Naročnik torej zahtevek v tej točki v celoti zavrača.
Naročnik navede, da je v postopku ocenjevanja ponudb preveril, ali je izbrani ponudnik predložil navajane listine (â??â?? -letno poročilo za leto 2001, ki vsebuje bilanco stanja in uspeha ter računovodska razkritja, tako da je bilo finančno stanje mogoče zadovoljivo oceniti) in ugotovil, da je izbrani ponudnik navajano listino predložil. Zaradi tega je ponudba pravilna in se zahtevek v tej točki zavrne.
Naročnik ugotavlja, da je ob vprašanju neobičajno nizke cene, skladno s 53. členom ZJN-l pred odločitvijo o dodelitvi naročila zaprosil izbranega ponudnika za obrazložitev cene v postavki "programska oprema" ter ugotovil, da je izbrani ponudnik obrazložil ceno glede na drugi odstavek 53. člena ZJN-1. Tako je naročnik ugotovil, da je izbrani ponudnik za ponujeno ceno sposoben izvesti naročilo ter da niso izpolnjeni pogoji iz tretjega odstavka 53. člena ZJN-1, zaradi katerih bi lahko naročnik izločil ponudbo izbranega ponudnika. Skladno s tem naročnik ugotavlja, da je ravnal zakonito ter da je zahtevek vlagatelja v tej točki v celoti neutemeljen.
Glede vlagateljevih navedb, da naj bi izbrani ponudnik kršil predpise o varstvu konkurence naročnik ugotavlja, da je za presojo varstva konkurence pristojen ustrezen državni organ, ta pa naročniku v postopku ni izdal nobene odločbe, iz katere bi bile razvidne navajane kršitve. Naročnik sam pa ni pristojen za presojo kršitev določil zakona, ki ureja varstvo konkurence. Zato je naročnik štel vlagateljev zahtevek v tej točki za neutemeljen.
Glede navedb vlagatelja o neveljavnosti ponudb naročnik ugotavlja, da je bilo to dejstvo vlagatelju znano že ob povabilu k postopku s pogajanji, zato gre njegov zahtevek v tej točki skladno s petim odstavkom 12. člena ZRPJN šteti za prepoznega in ga je naročnik zavrgel. Ne glede na to pa naročnik dodatno ugotavlja, da veljavnost ponudb ni pogoj za začetek postopka s pogajanji in da bi bil iz tega razloga zahtevek, če že ni prepozen, pa vsaj neutemeljen.
Glede navedb vlagatelja v dopolnitvi revizijskega zahtevka, da je izbrana ponudba tehnično neustrezna in da je ocena ponudb nepravilna, je naročnik ugotovil, da so navedbe neutemeljene.
Naročnik je dejstvo, da so zanj ponudbe tehnično ustrezne (primerne) in da se o njih ne bo potrebno več pogajati (saj jih je v celoti sprejel), navedel že v točki 1. 7 Navodil ponudnikom:
"Naročnik je že ugotovil, da so štiri od prispelih ponudb na javno naročilo "JN 04/02" tehnično primerne, zato se o tehničnih spremembah s temi ponudniki ne bo več pogajal in jih v celoti sprejema (ti ponudniki ponujene tehnike ne spreminjajo v svoji ponudbi za to javno naročilo). Ponudnik, katerega ponudba je bila tehnično neprimerna mora, da bo ponudba štela za primerno, predložiti vse ustrezne obrazce in priloge, iz katerih bo razvidna tehnična primernost njegove ponudbe, ter bo točkovana glede na merila razpisa JN 04/02. V primeru da bo tehnično gledano ponudba dosegla zahtevani prag bo ponudba upoštevana in bo šla v nadaljnjo ocenjevanje, sicer bo kot neprimerna zavrnjena. "
Navedeno dejstvo je bilo vlagatelju znano že pred odločitvijo o načinu oddaje predmetnega naročila, zato je naročnik njegov zahtevek v tej točki skladno s petim odstavkom 12. člena ZRPJN štel za prepozen in ga je zavrgel.
Glede navedbe o napačnem točkovanju naročnik ugotavlja, da je točke pravilno izračunal in zato tudi v tem delu zahtevek zavrača. Naročnik je namreč za izračun tehničnega dela točkovanja uporabil formulo iz točke 1.8 Navodil ponudnikom (ki je glede na prejšnjo za vlagatelja celo nebistveno ugodnejša), ter uporabil ostala merila skladno z navodili. Seštevek točk je po mnenju naročnika torej pravilen in je zato zahtevek vlagatelja v tem delu v celoti neutemeljen.
Glede navedb vlagatelja v drugi dopolnitvi, da je podal prijave Tržnemu inšpektoratu ter Uradu za varstvo konkurence ter da je spremenil revizijski zahtevek tako, da predlaga naročniku naj le-ta ustavi postopek, dokler organa ne rešita predhodnega vprašanja, naročnik v celoti zavrača očitke in revizijski zahtevek v tej točki zavrača kot neutemeljenega. Naročnik pravi, da podaja prijave ni procesna predpostavka za rešitev spora, naročnik pa hkrati tudi od nobenega od navedenih organov ni prejel začasne odredbe o ustavitvi postopka. Zaradi tega po mnenju naročnika ni razloga, da bi po nepotrebnem ustavljal postopek. še več, naročnik zapiše, da bi v tem primeru kršil eno temeljnih načel javnega naročanja in sicer načelo hitrosti. Naročnik je iz navedenih razlogov v celoti zavrgel podrejen predlog za ustavitev postopka.
Naročnik je priznal vlagatelju povračilo izkazanih stroškov, ker je le-ta uspel s svojim zahtevkom.
Naročnik je vlagatelja hkrati pozval, da naj mu v treh dneh po prejemu sklepa sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo, sicer bo naročnik ravnal skladno s 17. členom ZRPJN.

Vlagatelj je dne 11.06.2003, v skladu s 17. členom ZRPJN obvestil naročnika, da bo nadaljeval revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo.
Vlagatelj zapiše, da je naročnik pravilno ugotovil, da izbrani ponudnik oz. njegov partner ni predložil aktualnega izpiska iz sodnega registra, skladno z navodili ponudnikom. Opozarja pa, da se naročnik ni opredelil do navedb vlagatelja, da zaradi predložitve neaktualnega izpiska iz sodnega registra izbrani ponudnik ni izkazal svoje poslovne sposobnosti. V kolikor izbrani ponudnik pogojev usposobljenosti ne izkaže oziroma da glede njih zavajajoče podatke, je treba po mnenju vlagatelja tako ponudbo na podlagi drugega odstavka 41. člena ZJN-1 izločiti iz postopka.
Poleg tega je po mnenju vlagatelja naročnik napačno uporabil določila iz Navodil ponudnikom, ki določajo, kako lahko naročnik ravna v primeru pomanjkljivih ponudb. Vlagatelj pravi, da je naveden določba smiselno povzeta po 20. in 76. členu ZJN-1. Vlagatelj trdi, da po njegovem mnenju niti ni prišlo do izpolnitve stanja, ki ga opredeljuje ta določba, saj je naročnik prejel tri ponudbe od katerih sta bili dve pravilni in bi naročnik moral potem, ko je ugotovil, da so izpolnjeni pogoji za izločitev enega od ponudnikov in za oddajo naročila (dve pravilni ponudbi), vsebinsko izbiro najugodnejšega ponudnika opraviti izmed ostalih dveh ponudnikov v skladu z merili iz razpisne dokumentacije oziroma bi moral k nadaljnjim pogajanjem povabiti samo ponudnike s pravilno ponudbo. S tem, ko je naročnik sprejel odločitev, da bo ne glede na pravilnost ponudb povabil vse ponudnike k pogajanjem, je po mnenju vlagatelja kršil temeljno načelo javnega naročanja, ki je enakopravnost ponudnikov. S povabilom vsem ponudnikom je naročnik naknadno saniral razloge zaradi katerih bi moral biti eden izmed ponudnikov izločen. Vlagatelj zapiše, da postopek s pogajanji ne more biti sredstvo, da se iz nepravilnih naredijo pravilne ponudbe, če so v trenutku, ko je naročnik zaključil postopek s pogajanji obstajali pogoji za oddajo javnega naročila. V konkretnem primeru je imel izmed treh ponudb v trenutku izbora ponudnika, dve pravilni ponudbi.
Vlagatelj ob vprašanju kršitve določb o varstvu konkurence navaja, da naročnik ne more trditi, da ni vedel, da v postopku oddaje javnega naročila sodeluje ponudnik, ki je sodeloval tudi pri pripravi razpisne dokumentacije, ki je praktično identična razpisni dokumentaciji JN 06/03. Naročnik bi moral spoštovati temeljna načela postopka že po uradni dolžnosti, v kar je verjel tudi vlagatelj, ki je pričakoval, da bo naročnik spornega ponudnika izločil. To, da ga ne bo izločil je vlagatelju postalo jasno šele s sklepom o oddaji javnega naročila, zaradi česar mora naročnik po mnenju vlagatelja odgovarjati tudi za prekršek po 131. členu ZJN-1.
Vlagatelj dokazuje, da v primeru kršitve načel javnega naročanja ni mogoče govoriti o prekluziji, temveč bi naročnik moral zahtevek v tem delu obravnavati vsebinsko.
Vlagatelj ponovno tudi navaja, da bi moral naročnik v skladu s 53. členom ZJN-1 sam preveriti vse postavke ponudbene cene izbranega ponudnika, saj je drugače odločitev naročnika nezakonita. Naročnik je po mnenju vlagatelja želel ponudbo izbranega ponudnika zavrniti, zaradi česar je tudi zahteval obrazložitev v skladu s prvim odstavkom 53. člena ZJN-1. Naročnik obrazložitve izbranega ponudnika ni vsebinsko nepristransko preveril in je zato spravil v neenakopraven položaj vse ostale ponudnike. Vlagatelj še enkrat navaja, da bi ob neodvisni preveritvi cen na trgu in navedb ponudnika naročnik moral priti do zaključka, da gre za neobičajno nizko ceno in ponudbo izbranega ponudnika zavrniti.
Vlagatelj na koncu zapiše, da zahteva, da Državna revizijska komisija odloča o vseh točkah revizijskega zahtevka in njegovih dopolnitvah, razen če bi pozitivna odločitev v eni točki pomenila, da odločanje o preostalih točkah zahtevka skladno z načelom ekonomičnosti in hitrosti postopka ni več smiselno.

Naročnik je z dopisom, št. 1724/03 - mag. Uš/IHG, z dne 16.06.2003, odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo Državni revizijski komisiji. Naročnik v dopisu v celoti prereka navedbe vlagatelja. Poleg tega zapiše, da ne razume zakaj vlagatelj vztraja pri revizijskem zahtevku, saj je naročnik v celoti ugodil zahtevku za revizijo.
Naročnik tudi zapiše, da če bi vlagatelj hotel uspeti v katerem od podrejenih zahtevkov, bi jih v tem primeru postavil na prvo mesto.
Glede navedb pod točko II. revizijskega zahtevka, naročnik pravi, da morajo biti ponudbe pravilne do konca postopka s pogajanji. Po mnenju naročnika je to tudi eden izmed ciljev postopka s pogajanji. Navaja namreč, da je vsebina 20. člena ZJN-1, v postopku s pogajanji sanirati neprimerne, nesprejemljive ali nepravilne ponudbe. Naročnik je z razveljavitvijo sklepa o oddaji javnega naročila storil prav to - vrnil se je namreč v fazo pogajanj, ker je njegov cilj opraviti toliko krogov pogajanj, da bo dobil pravilne ponudbe.
Glede navedb pod točko III. revizijskega zahtevka, naročnik ugotavlja, da je naročnikova projektna skupina pripravila razpisno dokumentacijo, da je vlagatelj prekludiran glede navajanja tega dejstva, ter da v postopku s pogajanji z oznako JN 06/03, kakor tudi v neuspelem odprtem postopku z oznako JN 04/02, nihče od ponudnikov, partnerjev ali podizvajalcev ni sodeloval pri pripravi kateregakoli dela razpisne dokumentacije.
Glede navedb pod točko IV. razpisne dokumentacije pa naročnik ugotavlja, da so navedbe neutemeljene. Naročnik je preveril edino postavko, ki se je pomembno znižala (programska oprema), ter ugotovil, da gre za avtorska dela, ki so odraz poslovne politike družbe in se opirajo na materialne stroške izdelave (programska oprema je že izdelana). Skladno s 53. členom ZJN-1 je torej ocenil, da bo ponudnik lahko izvedel javno naročilo, poleg tega pa opozarja, da Državna revizijska komisija interpretira navedeni člen na način, ki ugotavlja, da je le-ta namenjen varstvu ponudnikov in ne varstvu naročnika.

Po pregledu celotne dokumentacije o vodenju postopka oddaje javnega naročila, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila.
(3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj dne 19.05.2003, vložil 2. dopolnitev zahtevka za revizijo postopka oddaje javnega naročila, v katerem je v točki XVIII. revizijskega zahtevka, podal naslednjo zahtevo:
" Glede na vsa navedena dejstva, pravne argumente in predložene dokaze, vlagatelj zahtevka uveljavlja kot glavni zahtevek , da
naročnik v skladu s prvim odstavkom 11. člena ZRPJN zadrži nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila in
ugodi zahtevku za revizijo ter zaradi enega od razlogov, navedenih pod točkami II. do IX. iz tega zahtevka, razveljavi sklep o izbiri ponudnika, izloči izbranega ponudnika in ponovno izbere najugodnejšega ponudnika med pravilnimi ponudbamiâ??."

Iz obrazložitve navedenega sklepa izhaja, da je naročnik ugodil zahtevku vlagatelja v IV. točki revizijskega zahtevka. Med naročnikom in vlagateljem namreč ni sporno dejstvo, da izbrani ponudnik ni predložil aktualnega izpiska iz sodnega registra, kljub zahtevi razpisne dokumentacije JN 06/03 po postopku s pogajanji, ki v točki 1.4 - spremembe razpisne dokumentacije, pod točko G, na strani 3 določa: "Dokumenti morajo odražati aktualno stanje, ne glede na njihovo starost, razen tam, kjer je zahtevan dokument za določeno obdobje - tam mora biti predložen dokument za to obdobje.".
Naročnik je za predmetno navedbo vlagatelja izvedel dokaz, pri čemer je pridobil izpisek iz sodnega registra, ki potrjuje, da je bila zadnja sprememba v sodnem registru izbranega ponudnika izvedena 19.03.2003 in da bi izbrani ponudnik ali njegov partner moral skladno z navodili, podati aktualen izpisek iz sodnega registra, pa tega ni storil. Poleg tega naročnik izpostavlja, da je bila zahteva po starosti objavljena tudi v Uradnem listu, kjer je bilo objavljeno javno naročilo JN 04/02.
Naročnik ugotavlja, da izbrani ponudnik resnično ni izpolnil zahteve iz razpisne dokumentacije in da je ne glede na to dejstvo, poleg vsega, še v nasprotju z veljavno zakonodajo podal zavajajoč podatek (8. točka drugega odstavka 41. člena ZJN-1), zaradi katerega bi lahko naročniku v postopku oddaje javnega naročila nastala škoda in bi ga zato naročnik ob smiselni uporabi tega člena v postopku s pogajanji (če drugačna določba Navodil ponudnikom ne določa drugače) moral izločiti iz postopka.
Naročnik je v navodilih ponudnikom za postopek s pogajanji zapisal podrobnejšo določbo, ki določa, kako bo le-ta ravnal v primeru pomanjkljivih ponudb:
"Izbrana bo pravilna ponudba na način kot je to podrobno opredeljeno v teh navodilih. Po potrebi, oziroma lastni presoji naročnika (če bodo ponudbe nepravilne, neprimerne, nesprejemljive, če bo ponudnik prejel samo eno pravilno ponudbo, če bodo cene bistveno odstopale od prvotnih ipd.) bo naročnik okvirno dne 24. 04. 2003 organiziral ločena ustna pogajanja z vsakim od ponudnikov, ki bodo oddali ponudbo, sicer bo izbral najugodnejšo izmed oddanih ponudb.".
Na podlagi navedenih ugotovitev in določb razpisne dokumentacije, ki jih je navedel naročnik, je le-ta ugotovil, da je zahtevek vlagatelja v tej točki utemeljen in je zaradi navedenega razloga razveljavil svojo odločitev o izbiri, ki je razvidna iz sklepa naročnika o izbiri, z dne 23.04.2003, št. 1169/03 -mag. Uš/IHG.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v tem delu sledil zahtevku vlagatelja in potrdil ugotovitev, da izbrani ponudnik ni predložil aktualnega izpiska iz sodnega registra, kot je bilo to zahtevano v razpisni dokumentaciji.

18. točka, prvega odstavka 3. člena ZJN-1 določa, da je pravilna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije.
Drugi odstavek 76. člena ZJN-1 pa določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila, po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb, vse nepravilne ponudbe zavrniti, lahko pa zavrne tudi vse neprimerne in nesprejemljive ponudbe.
Državna revizijska komisija zaključuje, da je bila ponudba izbranega ponudnika v trenutku oddaje javnega naročila nepravilna in da je naročnik torej dolžan ravnati v nadaljevanju postopka pogajanja, ki je predmet revizijske obravnave, v skladu določili ZNJ-1.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je preverila sklep naročnika z dne 03.06.2003, št. 1620/03 - mag. Uš/IHG in ugotovila, da se izrek le-tega glasi: "Odločitev naročnika o oddaji javnega naročila št. â?? z dne â??. se razveljavi ter se nadaljuje postopek s pogajanji skladno z navodili ponudnikom z oznako â??. Naročnik bo o datumu in postopku ustnih pogajanj obvestil vse ponudnike, ki so oddali ponudbo za predmetno javno naročilo."

Državna revizijska komisija pa je dodatno preverila navedbe vlagatelja, da v nadaljevanju ni ravnal pravilno, ko je zapisal, da se nadaljuje postopek s pogajanji, skladno z navodili ponudnikom z oznako JN 06/03, saj ni izločil izbranega ponudnika in izbral najugodnejšega ponudnika med pravilnimi ponudbami, kot je to zahteval vlagatelj.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v obravnavani odločitvi torej določil, da se nadaljuje postopek s pogajanji. Ob tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s svojim sklepom s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, sprejel tudi sklep o novem postopku, ki je posegel v vodenje postopka, ki je predmet tega revizijskega zahtevka. S tem je naročnik onemogočil možnost učinkovitega pravnega varstva, saj kakršnakoli odločitev Državne revizijske komisije v tem primeru ne bi imela pomena, ker bi naročnik vodil nov postopek, ne glede na uspešnost zatrjevanih navedb vlagatelja v prejšnjem postopku oziroma v obravnavanem postopku. Državna revizijska komisija opozarja, da pomeni postopek s pogajanji, ki bi ga vodil naročnik na podlagi odločitve v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, v konkretnem primeru nov postopek. Državna revizijska komisija bi v primeru potrditve izreka sklepa, ki ga je za ta del izdal naročnik, potrdila tudi nov postopek s pogajanji. 16. člen ZRPJN pa ni zakonska podlaga za sprejem procesnih odločitev, ki se sicer sprejemajo v sklepu s katerim naročnik odloča o revizijskem zahtevku. V nasprotnem primeru se uvaja nov postopek, ki ni predmet spora v konkretnem revizijskem postopku, kar bi v primeru potrditve te odločitve naročnika, onemogočalo učinkovito pravno varstvo.
Tudi Državna revizijska komisija lahko v skladu s 23. členom ZRPJN v obravnavanem primeru odloča zgolj o zahtevku za revizijo in odločitvi naročnika, ki jo je le-ta dolžan izdati na podlagi 16. člena ZRPJN, ne more pa posegati v avtonomno odločitev naročnika, kako bo le-ta vodil postopek v nadaljevanju po končanju revizijskega postopka, ki pa mora biti sprejeta v skladu z določili ZRPJN in navodili Državne revizijske komisije, ki jih le-ta poda na podlagi zakonskih določb ZRPJN in ZJN-1. Zato je bilo potrebno razveljaviti odločitev naročnika, št. 1620/03 - mag. Uš/IHG, z dne 03.06.2003, v delu izreka odločitve naročnika o nadaljevanju postopka pogajanj skladno z navodili ponudnikom z oznako JN 06/03.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija na koncu ugotavlja, da je vlagatelj razširil svoj zahtevek za revizijo s tem, ko je v dopisu z dne 11.06.2003, s katerim je na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, dodatno še zahteval, da Državna revizijska komisija odloča o vseh točkah revizijskega zahtevka in njegovih dopolnitvah, razen če bi pozitivna odločitev v eni točki pomenila, da odločanje o preostalih točkah zahtevka skladno z načelom ekonomičnosti in hitrosti postopka ni več smiselno.
Državna revizijska komisija je ob tem odločila, da obravnava revizijskih zahtev, ki jih je vlagatelj navajal v zahtevi za nadaljevanje revizije, pri presojanju ne more upoštevati, saj je glede teh nastopila prekluzija. Podlago odločitve naročnika o zahtevku za revizijo tvorijo le tista dejstva, ki so bila navedena, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni do odločanja v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahtevka za revizijo in utemeljenost zahtevka za revizijo se presoja po tem trenutku. V kolikor vlagatelj ni zadovoljen z odločitvijo naročnika, lahko v skladu s 17. členom ZRPJN zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, ne more pa postavljati novih dejstev in novih zahtevkov, saj s temi dejstvi in zahtevki ni bil seznanjen naročnik, tedaj ko je sprejel svojo odločitev in o njih zato tudi ni mogel odločati. Citirano pravilo udejanja eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja - načelo hitrosti in velja tako za vložitev zahtevka kot tudi za morebitno dopolnitev zahtevka. Nasprotno tolmačenje pa bi postavilo določbo o predhodnem odločanju naročnika o revizijskem zahtevku kot (v) nepotrebno zavlačevanje postopka. Zaradi navedenega se Državna revizijska komisija ni spuščala v obravnavo v tem delu. Zaradi zgoraj navedenega je bilo potrebno dopolnitev zahtevka za revizijo, z dne 11.06.2003, v skladu s 1. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavreči.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 3. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer plačane takse v višini 100.000,00 SIT ter 200 odvetniških točk za konferenco s stranko z dodanim 20% DDV in sestavo zahtevka v višini 2000 odvetniških točk z dodanim 20% DDV, z zakonitimi zamudnimi obrestmi.
Naročnik je zahtevku ugodil in mu je priznal povračilo plačane takse v višini 100.000,00 SIT ter 200 odvetniških točk za konferenco s stranko z dodanim 20% DDV in sestavo zahtevka v višini 2000 odvetniških točk z dodanim 20% DDV, ni mu pa priznal povračila za zakonite zamudne obresti.
Državna revizijska komisija zgolj privzema naročnikovo odločitev o priznanju stroškov, ob tem pa sledi vlagateljevi zahtevi tudi glede povrnitve morebiti nastalih zakonitih zamudnih obresti. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN privzela, da se vlagatelju povrnejo stroški v višini 364.000,00 SIT.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 4. izreka tega sklepa.

Po pregledu dokumentacije o predmetnem naročilu, Državna revizijska komisija tudi opozarja, da vloženi zahtevek za revizijo v skladu s prvim odstavkom 11. člena ZRPJN, zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije. O vloženem zahtevku za revizijo mora naročnik obvestiti vse udeležence v postopku oddaje javnega naročila najkasneje v treh dneh od prejema zahtevka za revizijo. Glede na izrecno zahtevo vlagatelja, da naročnik v skladu s prvim odstavkom 11. člena ZRPJN zadrži nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija izpostavlja, da mora naročnik zadržati nadaljnje aktivnosti že na podlagi samega zakona ob dejstvu vloženega zahtevka. Naročnik pa je v konkretnem primeru obvestil zgolj izbranega ponudnika, da je bil vložen revizijski zahtevek in da ga bo obveščal o nadaljnjih aktivnostih, v zvezi s predmetnim javnim naročilom, kar je razvidno iz obvestila, z dne 20.05.2003, št. 1360/2003. V vednost je navedeno obvestilo poslal tudi partnerju izbranega ponudnika, ne pa tudi vsem ostalim udeležencem v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija opozarja naročnika, da je dolžan pošiljati navedena obvestila v skladu z določbo prvega odstavka 11. člena ZRPJN, z vsebino, ki jo določa navedeni člen in udeležencem, ki jih določa ZRPJN.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne ....