018-114/03

Številka: 018-114/03-22-834

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN), po â??. v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo zbirnega centra â??. ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik â??. (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??. (v nadaljevanju: naročnik), dne â??.

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika navedena v obvestilu o izbiri ponudnika, št. â??., z dne â??., o izbiri najugodnejšega ponudnika za izgradnjo zbirnega centra â??.
2. Zahtevi vlagatelja za povračilo stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 260.000,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovni zahtevek se zavrne.
3. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 07.03.2003 sprejel sklep, št. 7-2/JN-2003/G, o začetku postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo zbirnega centra â??. (sklop 1: gradbena dela in sklop 2: oprema). Javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??., pod številko objave Ob-â??.. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 15.04.2003, je razvidno, da je naročnik prejel sedem pravočasnih ponudb.

Naročnik je po pregledu ponudb z dopisom, z dne 22.04.2003, vlagatelja pozval, da najkasneje do dne 25.04.2003 predloži kompletno kalkulacijo ponudbene cene za gradbene konstrukcije, B. obrtniška dela, krovsko kleparska dela, postavka 6 "prekritje strehe z Lexanom LTC 20, s pritrjevanjem na kovinsko konstrukcijo, s potrebnim tesnjenjem in izvedbo stika s pločevinasto kritino po detajlih proizvajalca, vse komplet; m2 611,00".

Vlagatelj je z dopisom, z dne 23.04.2003, naročnika obvestil, da je ponovno preveril ponudbeno ceno za navedeno postavko in ugotovil, da je vrednost te postavke takšna, kot je ponujena v njegovi ponudbi. Namreč, ker ima vlagatelj material za prekritje strehe (Lexan LTC 20) v dobro pri svojem poslovnem partnerju, je zaradi interesa pridobitve javnega naročila navedeno izkoristil pri oblikovanju ponudbene cene za navedeno postavko.

Naročnik je dne 25.04.2003 izdal obvestilo o izbiri ponudnika, št. JN-01/2003-G, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika za oba razpisana sklopa izbral podjetje â??... Vlagatelj je z dopisom, z dne 07.05.2003, od naročnika zahteval predložitev obrazloženega obvestila o oddaji javnega naročila s podrobno obrazložitvijo razlogov za izločitev njegov ponudbe kot nepravilne. Naročnik je dne 12.05.2003 vlagatelju posredoval zahtevano obrazloženo obvestilo v katerem je navedel, da je bila njegova ponudba izločena kot nepravilna, ker vsebuje neobičajno nizko ceno.

Vlagatelj je dne 21.05.2003 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik neupravičeno izločil njegovo ponudbo kot nepravilno, iz razloga, ker naj bi vsebovala neobičajno nizko ceno. Vlagatelj dodaja, da dvomi v naročnikovo navedbo, da povprečna cena za navedeno postavko pri ostalih ponudnikih znaša 12.000,00 SIT/m2 in dodaja, da po njegovem vedenju tržna cena za izvedbo navedenih opravil znaša približno 5.000,00 SIT/m2. Vlagatelj nadaljuje, da je v 53. členu Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) določeno, da če so v ponudbi ponujene neobičajno nizke cene, mora naročnik, preden tako ponudbo zavrne, pisno zahtevati podrobno obrazložitev vseh postavk ponudbe, za katere meni, da so merodajne in jih mora, upoštevajoč prejete obrazložitve, preveriti. Vlagatelj navaja, da nizka cena sama po sebi ni prepovedana in je celo koristna za naročnika, ker le-ta plača manj za izvedbo javnega naročila. Smisel določbe 53. člena ZJN-1 je v tem, da se sankcionirajo prepovedane okoliščine, ki vplivajo na nizko ceno. Prepovedane okoliščine so v našem pravnem redu predvsem ravnanja, ki onemogočajo svobodno konkurenco in sicer kartelni dogovori, zloraba prevladujočega položaja, nelojalna konkurenca in podobno. V primerih, ko naročnik ugotovi obstoj teh okoliščin, mora ponudbo zavrniti iz razloga neobičajno nizke cene. Vlagatelj še dodaja, da je v konkretnem primeru na naročnikovo zahtevo v dopisu, z dne 23.04.2003, pojasnil, da ima material, ki ga potrebuje za izvedbo sporne postavke že pri dobavitelju v dobrem in da lahko zaradi tega postavi ceno, ki jo je navedel. Zaradi navedenega so pri določitvi ponudbene cene v sporni postavki bili upoštevani samo stroški dela. Vlagatelj meni, da pri tem ni deloval v nasprotju s pravili o varstvu konkurence, saj ni pridobil materiala na podlagi kartelnega dogovora in podobno. Vlagatelj nadaljuje, da je neobičajno nizka cena navedena samo v enem delu ponudbe, ki predstavlja majhen del celotne ponudbe in temu ustrezno tudi celotne ponudbene cene. Za sporno postavko je ponujena cena 250,00 SIT/m2, kar ob upoštevanju predvidene količine 611 m2 znese 152.750,00 SIT torej manj kot 1% celotne ponudbene cene za izvedbo vseh del. Tudi, če bi bila pri sporni postavki upoštevana cena, ki jo navaja naročnik kot povprečno in znaša 12.000,00 SIT/m2, je mogoče ugotoviti, da tudi v tem primeru sporna postavka ne predstavlja niti 8% celotne ponudbene cene. Tudi smisel 53. člena ZJN-1 ni v tem, da se sankcionira vsaka posamezna neobičajno nizka cena, ampak je izločitev ponudbe smiselna v primeru, ko je ponudbena cena celotne ponudbe ali večjega dela ponudbe neobičajno nizka zaradi prepovedanih okoliščin. Le takšna nizka cena namreč vpliva na svobodno konkurenco in je v našem pravnem redu prepovedana. Glede na vse subjekte na trgu je jasno, da lahko vsak posamezni pravni subjekt opravi določeno delo veliko ceneje kot drugi iz različnih razlogov, na primer, ker ima na navedenem področju boljše poslovne povezave, ker kupuje večje količine in ima temu primerno tudi večje količinske popuste in podobno.
Glede na vse navedeno vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, da se njegova ponudba sprejme kot primerna in se tudi izbere kot najugodnejša.

Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov nastalih z revizijo, in sicer plačane takse, v višini 200.000,00 SIT ter 500 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost za sestavo revizijskega zahtevka in 50 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost za posvet s stranko.

Naročnik je s sklepom, z dne 28.05.2003, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik v obrazložitvi sklepa navaja, da je pri pregledu vlagateljeve ponudbe ugotovil neobičajno nizko ceno pod postavko 6 - gradbene konstrukcije, obrtniška dela, krovsko kleparska dela, prekritje strehe z Lexanom LTC 20, s potrebnim tesnjenjem in izvedbo stika s pločevinasto kritino po detajlih proizvajalca, vse komplet 611 m2. Zaradi navedenega je naročnik skladno s 53. členom ZJN-1 z dopisom, z dne 22.04.2003, od vlagatelja zahteval, da mu predloži kompletno kalkulacijo s cenami za sporno postavko. Vlagatelj je do določenega roka predložil le obrazložitev ponudbene cene, v kateri potrjuje ceno, ki je navedena že v ponudbi in navaja, da ima Lexan LTC 20 v dobro pri svojem poslovnem partnerju, zato je zaradi interesa pridobitve posla to izkoristil pri oblikovanju ponudbene cene za sporno postavko. Naročnik nadaljuje, da vlagateljeve navedbe ne predstavljajo podrobne obrazložitve vseh merodajnih postavk ponudbe, zato je glede na ostale ponujene cene, ki se gibljejo od 6.500,00 SIT/m2 do 13.860,00 SIT/m2, pridobil še pisno ponudbo proizvajalca navedene kritine, ki znaša 8.500,00 SIT/m2. Na podlagi navedenega je naročnik presodil, da je vlagatelj za sporno postavko ponudil neobičajno nizko ceno in njegovo ponudbo izločil iz postopka oddaje javnega naročila, kot nepravilno. Naročnik nadaljuje, da ZJN-1 nikjer ne opredeljuje vrednosti, oziroma deleža vrednosti, ki bi moral biti dosežen, da bi se lahko opredelila neobičajno nizka cena. Naročnik dodaja, da je glede na 53. člen ZJN-1 presoja o tem, katere cene je potrebno šteti za neobičajno nizke in pod kakšnimi pogoji, prepuščena poslovni odločitvi naročnika.

Naročnik zahteva tudi povrnitev stroškov nastalih z revizijo, in sicer 2000 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost za sestavo sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo ter 200 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost za študij predmetne zadeve.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 30.05.2003, na podlagi 17. člena ZRPJN obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 04.06.2003, v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN Državni revizijski komisiji odstopil v reševanje zahtevek za revizijo skupaj z relevantno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-114/03-22-821, z dne 06.06.2003, na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN vlagatelja pozvala, da ji posreduje ustrezno dokazilo (dobaviteljevo izjavo, izpis iz dobaviteljevih računovodskih razvidov â??) za njegovo trditev, da ima material, ki se nanaša na sporno postavko ponudbe, pri dobavitelju v dobrem in da je lahko zaradi tega pri oblikovanju ponudbene cene v spornem delu upošteval le še stroške dela.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 11.06.2003, Državni revizijski komisiji posredoval zahtevana dodatna dokazila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in je upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevkov za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila.
(3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Vlagateljeve navedbe v zahtevku za revizijo se nanašajo na utemeljenost naročnikove odločitve o zavrnitvi njegove ponudbe zaradi neobičajno nizke cene, zato je Državna revizijska komisija v revizijskem postopku pri presoji utemeljenosti vlagateljevih navedb morala odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik pri zavrnitvi vlagateljeve ponudbe v predmetnem javnem naročilu ravnal v skladu z določbami ZJN-1.
Pri tem Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v navodilih za izdelavo ponudbenega predračuna (9. poglavje razpisne dokumentacije) navedel, da lahko ponudnik na priloženih obrazcih za izdelavo predračuna, ki so žigosani, vpiše tudi le končne seštevke ponudbenih vrednosti. Vlagatelj je tako v svoji ponudbi za gradbene konstrukcije, poglavje B. obrtniška dela, krovsko kleparska dela, postavka 6 "prekritje strehe z Lexanom LTC 20, s pritrjevanjem na kovinsko konstrukcijo, s potrebnim tesnjenjem in izvedbo stika s pločevinasto kritino po detajlih proizvajalca, vse komplet" navedel skupno ponudbeno ceno za krovsko kleparska dela v višini 2.696.310,00 SIT. Vlagatelj je nadalje po naročnikovem pozivu v pojasnilu ponudbene cene za sporno postavko navedel, da znaša ponudbena cena za to postavko 250,00 SIT/m2 iz razloga, ker ima vlagatelj material, ki je potreben za izvedbo te postavke, v dobro pri svojem poslovnem partnerju. Naročnik je na podlagi navedenega pojasnila vlagatelja in preveritve cene materiala, ki je potreben za izvedbo navedene postavke pri proizvajalcu tega materiala, izločil vlagateljevo ponudbo iz postopka oddaje javnega naročila z obrazložitvijo, da ta vsebuje neobičajno nizko ceno.
Državna revizijska komisija ob tem ugotavlja, da je oblikovanje ponudbenih cen stvar svobodne poslovne odločitve ponudnikov, ki morajo pri tem med drugim upoštevati tudi kogentna pravila tržnega oziroma konkurenčnega prava. Prav konkurenčnost ponudb je sicer temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja. Zagotovitev konkurenčnosti omogoča spoštovanje načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, ki naročnika zavezuje, da z izvedbo javnega naročila in izborom ponudbe zagotovi, da je poraba sredstev za naročnika kar najbolj gospodarna. Nizka cena je eden od bistvenih elementov konkurenčnosti posamezne ponudbe in je pravo javnih naročil (ter konkurenčno pravo) na splošno ne prepoveduje. V določenih okoliščinah pa je lahko (pre)nizka cena posledica protipravnega (na primer nelojalnega) ravnanja ponudnika in je kot taka prepovedana. Zaradi določenih tveganj, ki bi lahko izhajala iz tako oblikovane nizke cene (protipravnost samega ravnanja ponudnika, slabša kakovost izvedbe posla, možnost izpodbijanja pogodbe zaradi zmote, nelegalni viri ponudnika) daje ZJN-1 naročniku možnost, da preveri upravičenost ponudbene cene, kadar je le-ta po njegovem mnenju prenizka.
Prvi odstavek 53. člena ZJN-1 namreč določa: "Če so v ponudbi za dano naročilo ponujene neobičajno nizke cene, mora naročnik, preden tako ponudbo zavrne, pisno zahtevati podrobno obrazložitev vseh postavk ponudbe, za katere meni, da so merodajne in jih mora, upoštevajoč prejete obrazložitve, preveriti. Za odgovor lahko da razumen rok, ki ni daljši od 20 dni.". Iz citiranega besedila zakona je razvidno, da lahko naročnik zahteva obrazložitev ponudbene cene, če je le-ta neobičajno nizka in če ima naročnik namen zavrniti ponudbo, ki vsebuje takšno ceno. Tega, katere cene je potrebno šteti za "neobičajno nizke" in pod kakšnimi pogoji, ZJN-1, razen v 10. točki 3. člena ("neobičajno nizka cena" - cena iz ponudbe, ki je tako nizka, da pri naročniku vzbuja dvom o možnosti izvedbe javnega naročila), ne določa, zato je mogoče skleniti, da gre za vprašanje, ki ga je zakonodajalec prepustil poslovni oceni naročnika. Sam postopek s preverjanjem tako imenovanih "neobičajno nizkih" cen je namenjen predvsem varstvu ponudnika, ki ponudi (pre)nizko ceno, in sicer v primerih, če bi naročnik želel izločiti njegovo ponudbo iz postopka ocenjevanja zato, ker je ponujeno ceno ocenil kot "neobičajno nizko". Drugi odstavek 53. člena ZJN-1 torej zagotavlja ponudniku, ki je po mnenju naročnika ponudil neobičajno nizko ceno, da mu mora naročnik pred morebitno zavrnitvijo njegove ponudbe omogočiti pojasnitev kalkulativnih elementov ponudbene cene. Iz navedenega izhaja, da nizka cena sama po sebi ni prepovedana. ZJN-1 določa, da mora naročnik v primeru, če oceni, da ponujena nizka cena zbuja dvom o možnosti izvedbe javnega naročila, od ponudnika zahtevati obrazložitev relevantnih postavk ponudbe.
V konkretnem primeru je vlagatelj v pojasnilu ponudbene cene za sporno postavko navedel, da znaša ponudbena cena za to postavko 250,00 SIT/m2 iz razloga, ker ima material, ki je potreben za izvedbo te postavke v dobro pri svojem poslovnem partnerju. Vlagatelj je torej navedel kalkulativni element ponudbene cene za 1 m2 krovsko kleparskih del, ki vsebuje zgolj stroške dela, ne pa tudi stroškov materiala, ki je potreben pri izvedbi del za sporno postavko. Vlagatelj je hkrati tudi podal razlog, ki mu je omogočil kalkulacijo ponudbene cene za sporno postavko v višini, ki jo je opredelil že v sami ponudbi.
Vlagatelj je nadalje v revizijskem postopku Državni revizijski komisiji z dopisom, z dne 11.06.2003, posredoval sklenjeno pogodbo o poslovnem sodelovanju med njim in njegovim poslovnim partnerjem, z dne 05.03.2003, iz katere izhaja, da bo poslovni partner v vlagateljevem skladišču skladiščil razno blago, v zameno pa bo namesto plačila najemnine vlagatelju dobavil po njegovem naročilu blago v vrednosti 2.000.000,00 SIT letno.
Vlagatelj je nadalje Državni revizijski komisiji posredoval tudi izjavo njegovega poslovnega partnerja, z dne 11.06.2003, v kateri le-ta izjavlja, da je neto cena (brez davka na dodano vrednost) za 1 m2 polikarbonatne plošče (16 mm) vključno z vsemi uvoznimi dajatvami (franko kupec) 2.585,00 SIT. Vlagateljev poslovni partner dodaja, da v primeru njegovega dolga do vlagatelja, ki znaša 2.000.000,00 SIT, mora za pokritje tega dolga vlagatelju dobaviti 770 m2 plošč Lexan LTC 20.
Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da je vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila in v samem revizijskem postopku s predloženimi dokazi ovrgel dvom glede s strani naročnika zatrjevane nezmožnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila, zaradi višine ponudbene cene, ki jo je določil za sporno postavko. Ob vsem navedenem je v konkretnem primeru potrebno upoštevati tudi dejstvo, da je vlagateljeva skupna ponudbena cena za 1. sklop (na katerega se tudi nanaša sporna postavka) predmetnega javnega naročila le za 2,53 % nižja od skupne ponudbene cene izbranega ponudnika za 1. sklop predmetnega javnega naročila. Hkrati pa je vlagateljeva ponudbena cena za 1. sklop predmetnega javnega naročila, ki predstavlja 89,12% vlagateljeve skupne ponudbene cene za oba sklopa, celo za 45,36% višja od skupne ocenjene vrednosti javnega naročila za oba sklopa skupaj, kot izhaja iz naročnikovega sklepa o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Glede na to, da je vlagatelj v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in samem revizijskem postopku podal dokaze, na podlagi katerih ni mogoče sklepati, da je njegova (skupna) ponudbena cena oblikovana v takšni višini, da vzbuja dvom v zmožnost izvedbe predmetnega javnega naročila, je potrebno ugotoviti, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila neupravičeno izločil vlagateljevo ponudbo na podlagi 53. člena ZJN-1.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa. Naročnik je dolžan ponovno opraviti pregled in ocenjevanje ponudb, ob upoštevanju ugotovitev iz te odločitve skladno s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN.

Naročnik je Državni revizijski komisiji predlagal sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru ocenila, da predlogu naročnika ne bo sledila, ker ni bilo izkazano, da bi bile negativne posledice zadržanja večje od koristi, zato je meritorno odločila o zahtevku za revizijo, upoštevaje temeljna načela iz 3. člena ZRPJN, predvsem načelo hitrosti, ter interes naročnika, da glede na predmet javnega naročila pospeši postopek oddaje javnega naročila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer plačane takse v višini 200.000,00 SIT ter 500 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost za sestavo revizijskega zahtevka in 50 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost za posvet s stranko. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo za revizijo potrebni stroški, to je taksa v višini 200.000,00 SIT in odvetniški stroški v višini 500 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost (60.000,00 SIT) za sestavo zahtevka za revizijo, skladno s tarifo št. 13 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 7/95, 49/00, 57/00).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.


Naročnik je zahteval tudi povrnitev stroškov, ki jih je utrpel zaradi vloženega zahtevka za revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, naročnik v skladu s četrtim odstavkom 22. člena ZRPJN ni upravičen do povračila stroškov. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija meni, da gre v tem primeru za stroške, ki so povezani z opravili, ki sodijo v okvir naročnikovih rednih aktivnosti, določenih z zakonom, in katere je naročnik dolžan opraviti na podlagi 16. člena ZRPJN.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 3. izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU:
Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne â??.