018-096/03

Številka: 018-96/03-23-692

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo in implementacijo parkirnih avtomatov in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi sklep o oddaji javnega naročila, z dne 21.03.2003.

Obrazložitev

Naročnik je dne 19.12.2002 sprejel sklep, št. JN N 03/2002, o začetku postopka oddaje javnega naročila za dobavo in implementacijo parkirnih avtomatov. Predhodni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, štâ??., z dne â??, pod številko objave Ob-â??, javni razpis pa v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 06.03.2003, je razvidno, da je naročnik prejel 6 pravočasnih ponudb. Naročnik je dne 21.03.2003 sprejel sklep o oddaji javnega naročila, s katerim je kot najugodnejšega izbral podjetje â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve prej navedenega sklepa izhaja, da je izbrani ponudnik v skladu z merili iz razpisne dokumentacije zbral največje - maksimalno število točk (100 točk).
Vlagatelj v zahtevku za revizijo (dokument z dne 03.04.2003) navaja, da je bila v razpisni dokumentaciji med potrebnimi obrazci in dokazili v točki 3.2.10.2 - Dokazila o usposobljenosti tudi naslednja zahteva: "Pisna dokazila in informacije, iz katerih je razvidno, da ponudnik za opremo in storitve, ki jih ponuja, razpolaga s potrebnimi avtorskimi, licenčnimi in drugimi pravicami, v kolikor so te potrebne, v nasprotnem primeru priloži izjavo, da takšnih licenc, avtorskih ali drugih pravic ne potrebuje." V isti razpisni dokumentaciji je v naročnik v Tehničnih zahtevah - PARKOMATI, v točki 1.15 - Način plačevanja parkirnine v četrti alinei postavil naslednjo zahtevo: "plačevanje s plačilnimi karticami ter GSM." Tudi iz pojasnil razpisne dokumentacije (dokument z dne 28.02.2003) izhaja, da morajo parkomati že v osnovni izvedbi ustrezati tehničnim zahtevam iz točke 1.15, torej tudi plačevanju z bančnimi karticami.
Dne 05.07.2001 je bil prijavljen patent "Naprava in postopek za izvajanje plačil z bančno kartico in/ali GMS telefonom." Patent je podeljen in veljaven, in sicer pri Uradu Republike Slovenije za intelektualno lastnino, pod številko 20997. Vlagatelj je kot dokaz priložil kopijo izpiska patentne zaščite naprave in postopka za plačevanje parkirnin z bančnimi karticami. Izbrani ponudnik dokazila, da za opremo in storitve, ki jih ponuja, razpolaga s potrebnimi avtorskimi, licenčnimi in drugimi pravicami oz. da takšnih licenc, avtorskih ali drugih pravic ne potrebuje, ni mogel dati, saj z imetnikom veljavnega patenta nima dogovora o pravici uporabe in zato tudi parkomatov, ki bi bili ustrezni razpisni dokumentaciji, ne more dobaviti.
Vlagatelj predlaga, da se ponudba izbranega ponudnika zaradi neizpolnjevanja vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, izloči kot nepravilna in nesprejemljiva ter da se spremeni sklep o oddaji javnega naročila tako, da se naročilo odda vlagatelju.

Naročnik zahtevek za revizijo zavrača kot neutemeljen (sklep z dne14.04.2003) in navaja, da je zahtevek sicer vložen s strani ponudnika, ki je imel (ali še ima) interes za dodelitev naročila, zahtevek je bil pravočasen in mu je priloženo potrdilo o vplačilu takse, vendarle pa po mnenju naročnika, vlagatelj v zahtevku za revizijo neprimerno oz. zmotno navaja kršitev postopka (4. točke tretjega odstavka 12. člena ZRPJN), predvsem pa vlagatelj v zahtevku ni predstavil dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo (5. točka tretjega odstavka 12. člena ZRPJN). Vlagatelj zahtevku prilaga izpis iz evidence Urada RS za intelektualno lastnino, iz katerega je razvidno, da ima določena fizična oseba pravico patenta, v isti sapi pa vlagatelj predlaga naročniku, da spremeni sklep o izbiri in izbere ravno vlagatelja, pri čemer ni vlagatelj predstavil nobene zveze med patentom in njim samim. še več. Po mnenju naročnika je sporen pravni interes vlagatelja, ki kot dokaz predlaga listino, ki neposredno ne dokazuje niti kršitve s strani izbranega ponudnika (zahteva iz razpisne dokumentacije je "oprema, ki omogoča plačevanje s plačilnimi karticami in GSM" - ne pa točno določen način tovrstnega plačevanja), niti ne govori o (večji") pravilnosti vlagateljeve ponudbe. Naročnik zatrjuje, da vlagatelj v zahtevku ni dokazal niti morebitne kršitve, niti ni predložil dokazov, ki bi morebitno kršitev dokazovali.
Podredno pa naročnik meni, da zgoraj navedeni argumenti vlagatelja zahtevajo uporabo petega odstavka 12. člena ZRPJN. V prid slednjemu govori več dejstev. Vlagatelj je (kot to priznava tudi sam v svojem zahtevku) že pred oddajo ponudbe v zahtevanih pojasnitvah, ki so bile poslane vsem, takrat še potencialnim ponudnikom, dobil odgovor kaj se šteje kot plačevanje s plačilnimi karticami (oz. kaj mora omogočati izbrana oprema). Vlagatelj bi mogel in moral vložiti zahtevek za revizijo takoj po odpiranju ponudb (v kolikor je v fazi pred rokom za oddajo ponudb menil, da bodo vsi ostali ponudniki sklenili dogovore s fizično osebo vpisano v register, kot imetnikom patenta, kakorkoli že je ta argument odpadel takoj ob odpiranju ponudb ter ob vpogledu v ponudbe). Vlagatelju je bilo nato, na njegovo zahtevo omogočeno tudi vpogledati v ponudbe ostalih ponudnikov. Kljub vsem tem "mejnikom" vlagatelj ni vložil zahtevka za revizijo, čeravno so mu bile "kršitve" znane oziroma bi mu morale biti znane pred sprejemom odločitve naročnika o izbiri. Naročnik meni, da se je z novelo ZRPJN rok za uveljavljanje petega odstavka 12. člena podaljšal (prej "po odločitvi o dodelitvi naročila") in na ta način še okrepil možnost potencialnih vlagateljev revizijskih zahtevkov, vendar pa je namen določila ostal isti. Gre za uveljavljanje načela hitrosti postopka. Upravičenec bi moral zoper zatrjevano kršitev reagirati nemudoma, kar bi omogočalo sprotno odpravljanje morebitnih nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila. Nadalje je določilo namenjeno odpravi morebitnih špekulacij, ko ponudnik ne reagira na kasneje zatrjevano kršitev, ker si morda obeta neko korist ali podobno.
Naročnik še dodaja, da je izbrani ponudnik oddal pravilno ponudbo saj le-ta v celoti ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije. Predmet javnega naročila je dobava in implementacija opreme, ki omogoča (med drugim) tudi plačevanje s plačilnimi karticami.

Naročnik je na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN vlagatelja pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 24.04.2003, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V navedenem dopisu vlagatelj navaja, da je sklicevanje naročnika na določbo petega odstavka 12. člena ZRPJN, zaradi katere je bil vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnjen, po njegovem mnenju neutemeljen in brez argumentov. Vlagatelj se je prijavil na razpis z namenom zmagati in ne s ciljem, da bo izdajal informacije o ostalih ponudnikih. Za ostale ponudnike se ni zanimal vse dotlej, dokler ni ugotovil, da ni izbran. Tedaj pa je pri svojem dajalcu licenčnih pravic zahteval pojasnilo v zvezi z licenčno pogodbo, kajti po predpisih o industrijski lastnini je promet s pravicami industrijske lastnine omejen in se ista pravica ne more prodati večim uporabnikom (ker je prodana že prvemu).
Iz obrazložitve sklepa naročnika je možno smatrati, da le-tega ne bi motilo, če bi izbrani ponudnik zaobšel patent. To pa pomeni kršitev pravic industrijske lastnine, česar si zlasti javna podjetja, kot je naročnik, ne bi smela privoščiti. Objava patenta je namreč javne narave (BILTEN Urada za intelektualno lastnino) in bi naročnik, ne da bi vlagatelj sploh vložil zahtevek za revizijo, moral sam vedeti, kakšne pravice in v kakšnem obsegu so zaščitene, še posebej na področju, ki je predmet javnega naročila.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom dne 06.05. 2003 odstopil v odločanje zahtevek za revizijo in del dokumentacije o vodenju postopka oddaje predmetnega javnega naročila ter ponudbi izbranega ponudnika in vlagatelja. Naročnik je v dopisu navedel, da je izbrani ponudnik pojasnil, da gre pri plačevanju z GSM aparatom za patent, ki je v lasti podjetja â??, s katerim ima izbrani ponudnik sklenjene potrebne dogovore o uporabi in se od tistega, ki ga ponuja vlagatelj, razlikuje. Glede plačevanja s plačilnimi karticami pa gre ravno tako za način plačevanja, ki se razlikuje od tistega, ki ga sicer ponuja vlagatelj.

Dne 13.05.2003 je naročnik na zahtevo Državne revizijske komisije, slednji odstopil še razpisno dokumentacijo, vse (ostale) ponudbe, sklep o začetku postopka in vsa pojasnila, ki so jih prejeli ponudniki.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: (2.) "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3.) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi."

Državna revizijska komisija je v predmetni revizijski zadevi ugotavljala, ali je vlagateljev očitek o tem, da ponudba izbranega ponudnika ni bila v celoti predložena v skladu z naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije, utemeljen.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnikovo stališče (čeprav ga navaja le "podredno"), da je potrebno glede zatrjevane kršitve uporabiti peti odstavek 12. člena ZRPJN, ki se glasi: "vlagatelj po prejemu odločitve o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti ponudnika ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred prejemom odločitve naročnika o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti", ne vzdrži revizijske presoje. (Ne)pravilnost ponudb se ugotavlja v fazi pregleda in ocenjevanja le-teh, s čimer pa se ponudniki, v smislu določila 78. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) seznanijo (šele) s prejemom obvestila o dodelitvi javnega naročila (v obravnavanem primeru s prejemom izpodbijanega sklepa o oddaji javnega naročila). Vlagatelj namreč vnaprej ni mogel vedeti, kako bo ravnal naročnik z po njegovem mnenju nepravilno ponudbo izbranega ponudnika. Navedeno je bilo torej (lahko) razvidno šele iz izpodbijanega sklepa, zoper katerega pa je vlagatelj pravilno in pravočasno vložil revizijski zahtevek.

V obravnavanem primeru je naročnik v razpisni dokumentaciji, v točki 3.2 zapisal, da je ponudba popolna, če ponudnik do predpisanega roka za oddajo ponudbe predloži pravilno zapečatene naslednje dokumente po spodaj navedenem vrstnem redu in med njimi v 2. podtočki točke 10 (Dokazila o usposobljenosti): "Pisna dokazila in informacije, iz katerih je razvidno, da ponudnik za opremo in storitve, ki jih ponuja, razpolaga s potrebnimi avtorskimi, licenčnimi in drugimi pravicami, v kolikor so te potrebne, v nasprotnem primeru priloži izjavo, da takšnih licenc, avtorskih ali drugih pravic ne potrebuje."
Naročnik je v točki 3.7 razpisne dokumentacije še zapisal: "Strokovna komisija bo vse pravilno označene ponudbe odprla in ugotovila njihovo pravilnost. Ponudbe za katere bo razpisna komisija ugotovila, da niso v skladu z razpisno dokumentacijo ali da ne ustrezajo zahtevam, bodo izločene iz nadaljnje obravnave."

Naročnikovo zahtevo iz 2. podtočke točke 10 (Dokazila o usposobljenosti) je potrebno obravnavati kot pogoj v smislu 12. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1, ki določa, da je pogoj "element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave". Naročnik sme poleg obveznih pogojev, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila (41. člen ZJN-1 - Obvezni pogoji in 42. člen ZJN-1 - Dokazovanje izpolnjevanja pogojev), v razpisni dokumentaciji določiti tudi druge dodatne elemente za ugotovitev sposobnosti (drugi odstavek 45. člena ZJN-1 - Ugotovitev sposobnosti). Izpolnjevanje obveznih in drugih pogojev, ki so določeni v razpisni dokumentaciji, pa se dokazuje z listinami, ki jih morajo predložiti ponudniki v svojih ponudbah.
V obravnavanem primeru je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da se izpolnjevanje pogoja iz 2. podtočke točke 10 razpisne dokumentacije dokazuje s predložitvijo pisnega dokazila in informacije, iz katere je razvidno, da ponudnik za opremo in storitve, ki jih ponuja, razpolaga s potrebnimi avtorskimi, licenčnimi in drugimi pravicami, v kolikor so te potrebne, v nasprotnem primeru pa s predložitvijo izjave, da takšnih licenc, avtorskih ali drugih pravic ne potrebuje.

Pregled ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika pokaže, da slednji ni sledil prej citirani zahtevi iz razpisne dokumentacije. Izbrani ponudnik (za razliko od vlagatelja in še treh ponudnikov) zahtevanega dokazila in informacije, iz katerih bi bilo razvidno, da za opremo in storitve razpolaga s potrebnimi avtorskimi, licenčnimi in drugimi pravicami oziroma izjave, da takšnih pravic ne potrebuje, ni predložil.

Ob zgoraj opisanem dejanskem stanju je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije in da je njegova ponudba nepravilna. Ker je ponudba izbranega ponudnika nepravilna že iz razloga, ker ni predložil zgoraj navedene listine, je v obravnavani zadevi nerelevantno, ali izbrani ponudnik sicer (ne)razpolaga z licenčnimi avtorskimi ali drugimi pravicami, ki se nanašajo na ponujeno opremo, zato slednjega Državna revizijska komisija v tem revizijskem postopku ni ugotavljala.
ZJN-1 izrecno določa, da je pravilna tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije (18. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Ponudba izbranega ponudnika ni v celoti izpolnjevala vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, zato jo je bil naročnik dolžan zavrniti že na podlagi določil zakona. ZJN-1 v drugem odstavku 76. člena namreč določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb vse nepravilne ponudbe zavrniti. Torej je zavrnitev nepravilne ponudbe naročnikova dolžnost in odločanje o tem ni prepuščeno njegovi osebni presoji, kot si morda predstavlja naročnik. Naročnik pa je (kot že navedeno) v obravnavanem primeru tudi v razpisni dokumentaciji opozoril ponudnike, da bodo ponudbe, za katere bo razpisna komisija ugotovila, da niso v skladu z razpisno dokumentacijo ali da ne ustrezajo zahtevam le-te, izločene iz nadaljnje obravnave, pri čemer je v razpisni dokumentaciji natančno opisal pomanjkljivosti, zaradi katerih bodo ponudbe izločene kot nepravilne - med takšnimi pomanjkljivostmi pa je izrecno navedel tudi, da je ponudba popolna (beri: pravilna), če ponudnik do predpisanega roka za oddajo ponudbe predloži pravilno zapečatene dokumente, med njimi v 2. podtočki 10. točke tudi obravnavan (in s strani izbranega ponudnika nepredložen) dokument.
Sprejeti stališče, po katerem bi lahko naročnik zgolj na podlagi lastne presoje (in v nasprotju z vnaprej določenimi navodili iz razpisne dokumentacije) odločal in/ali določal, kdaj se šteje določena ponudba za pravilno (s tem, da vlagatelju oporeka pravni interes iz razloga, ker kot dokaz predlaga listino, ki ne dokazuje niti kršitve s strani izbranega ponudnika, niti ne govori o pravilnosti vlagateljeve ponudbe in podredno celo ugotovi, da vlagateljevi argumenti zahtevajo uporabo petega odstavka 12. člena ZRPJN), pa bi pomenilo ne le kršitev lastnih navodil iz razpisne dokumentacije in kršitve drugega odstavka 76. člena ZJN-1, temveč tudi poseg v načelo enakopravnosti ponudnikov (ki je uzakonjeno v 7. členu ZJN-1), katero od naročnika zahteva, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanj. Pri oddaji javnih naročil je namreč potrebno upoštevati, da so postopki izredno formalni in strogi, vztrajanje pri strogih pravilih postopka pa ima vsekakor določen pomen in tehtne razloge. Predvsem se želi na ta način vsem zainteresiranim ponudnikom zagotoviti v postopku enakopraven položaj in preprečiti možnost diskrecijskega odločanja naročnika ter tako preprečiti možne zlorabe.
Po mnenju Državne revizijske komisije je namreč nedopustno in v nasprotju z zakonom po eni strani izbrati ponudnika, ki ni oddal pravilne ponudbe, po drugi strani pa iz formalno popolno enakega razloga (oziroma kot pravi naročnik, ker "ne izpolnjujeta vseh zahtev iz razpisne dokumentacij") izločiti dva ponudnika (sicer povsem v skladu z zakonom), zaradi nepredložitve izkaza o implementaciji vsaj treh postavljenih sistemov parkirnih avtomatov istega proizvajalca v Sloveniji ali tujini.

Državna revizijska komisija je pri presoji utemeljenosti zahtevka za revizijo ugotovila, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila kršil določila ZJN-1 ter lastno razpisno dokumentacijo. Ker ugotovljenih kršitev ni mogoče odpraviti drugače kot z razveljavitvijo naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, je Državna revizijska komisija skladno s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne