018-093/03

Številka: 018-93/03-24-647

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN), po članu â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izdelavo projektne dokumentacije (projektna naloga, â??, â??, â??) za potrebe investicijske prenove â?? z okolico ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??, zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi. Postopek oddaje javnega naročila za izdelavo projektne dokumentacije (projektna naloga, â??, â??, â??) za potrebe investicijske prenove â?? z okolico, objavljen v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??, se razveljavi v celoti.

Obrazložitev

Naročnik je dne 02.12.2002 sprejel sklep, št. 40101-11/2002, o začetku postopka oddaje javnega naročila za izdelavo projektne dokumentacije (projektna naloga, â??, â??, â??) za potrebe investicijske prenove â?? z okolico. Javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 27.01.2003, je razvidno, da je naročnik prejel 10 pravočasnih ponudb. V zapisniku o odpiranju ponudb je nadalje med drugim naveden zapis, da je predstavnica podjetja â?? na javnem odpiranju ponudb naročnika opozorila, da je vlagatelj oddal dve varianti ponudbe za predmetno javno naročilo, odprta in prebrana pa je bila le ena. Naročnik je dne 19.02.2003 izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, št. 40101-11/2002, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje â??.

Podjetje â?? je dne 19.02.2003 vložilo zahtevek za revizijo v katerem navaja, da naročnik v objavi predmetnega javnega naročila in razpisni dokumentaciji ni podal pravnih in formalnih osnov za pripravo variantnih ponudb, ker ni navedel minimalnih tehničnih specifikacij, ki bi jih bilo treba upoštevati pri izdelavi variantnih ponudb. Navedeno pomeni, da naročnik variantnih ponudb ne bi smel upoštevati, ker niso bile legitimni element predmetnega javnega naročila. V zahtevku za revizijo je nadalje navedeno, da na javnem odpiranju vseh pravočasno prispelih ponudb po odprtju le-teh, noben izmed predstavnikov ponudnikov ni imel nobenih pripomb na postopek javnega opiranja ponudb, zato je predstavnik naročnika, ki je vodil postopek javnega odpiranja ponudb tega zaključil ob 13 uri 40 minut in pozval prisotne predstavnike ponudnikov, da ob 15 uri dvignejo zapisnik o javnem odpiranju ponudb. Pri prevzemanju zapisnika o javnem odpiranju ponudb ob 15 uri pa je predstavnica podjetja â?? izjavila, da je to podjetje na objavljen javni razpis predalo variantno ponudbo. Na javnem odpiranju ponudb sta navedeno podjetje zastopala dva predstavnika, vendar nista prisotnih opozorila na kakršno koli variantno ponudbo.
Zaradi navedenega je podjetje â?? od naročnika zahtevalo, da zagotovi pravno varstvo in odpravi procesne in materialne kršitve predpisov ter opravi ponoven izbor najugodnejšega ponudnika.

Naročnik je dne 18.03.2003 sprejel sklep, št. 40101-11/2003, s katerim je ugodil zahtevku za revizijo in določil, da bo opravil ponovno ocenjevanje ponudb in izbiro najugodnejšega ponudnika. V obrazložitvi naročnik navaja, da iz določbe prvega odstavka 74. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) in 6. člena Navodila o postopku odpiranja ponudb (Uradni list RS, št. 86/01) izhaja, da je pri javnem odpiranju ponudb potrebno navesti naziv ponudnika, ponudbeno ceno ter morebitne popuste, lahko pa se navedejo tudi drugi podatki iz ponudb (roki, reference in drugo), kot tudi ugotovitve o tem ali ponudbe vsebujejo vsa zahtevna dokazila o izpolnjevanju pogojev iz razpisne dokumentacije. V primeru spora niti naročnik niti ponudnik javno ugotovljenih in zapisanih podatkov ne moreta spremeniti. Podatki so torej takšni, kot so ugotovljeni na javnem odpiranju ponudb. Naročnik nadaljuje, da je na javnem odpiranju ponudb navzoče seznanil tudi s podatki o priloženi vsebini ponudb. Naročnik je v postopku javnega odpiranja ponudb izrecno pozval vse prisotne, da podajo morebitne pripombe. Predstavnica podjetja â?? je molčala, kljub temu, da bi mogla in morala naročnika opozoriti, da je pri pregledu ponudb spregledal njihovo variantno ponudbo. Na to dejstvo je bil naročnik opozorjen šele pred podpisom zapisnika o javnem odpiranju ponudb. Zaradi navedenega naročnik ugotavlja, da pri izbiri najugodnejšega ponudnika ni mogoče upoštevati variantne ponudbe, ki jo je podalo podjetje â??.

Naročnik je dne 26.03.2003 izdal novo obvestilo o oddaji javnega naročila, št. 40101-11/2002, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik v obvestilu navaja, da je v ponovljenem postopku pregleda in ocenjevanja ponudb izločil drugo varianto ponudbe podjetja â?? iz razloga, ker ni bila predstavljena na javnem odpiranju ponudb.

Podjetje â?? (v nadaljevanju: vlagatelj) je dne 03.04.2003 vložil zahtevek za revizijo v katerem navaja, da je naročnik neupravičeno izločil iz postopka njegovo ponudbo pod drugo varianto čeprav ni bila nepravilna. Pri tem se naročnik sklicuje na 74. člen ZJN-1 in navaja, da je skladno s tem členom potrebno na javnem odpiranju ponudb vsebinsko ugotoviti in zapisati tiste podatke iz ponudb, ki so osnova za medsebojno primerjanje ponudb. Vlagatelj se s takšno odločitvijo naročnika ne strinja in zahteva revizijo postopka oddaje javnega naročila v delu, ki se nanaša izločitev druge variante njegove ponudbe, saj je ta popolna in pravilna. Naročnik namreč v skladu z drugim odstavkom 52. člena ZJN-1 pri objavi razpisnih pogojev ni posebej navedel, da variantna ponudba ni dopustna. V skladu s prvim odstavkom navedenega člena ZJN-1 je naročnik dolžan opredeliti pogoje za variantne ponudbe, to je ustreznost takšne ponudbe minimalnim zahtevanim tehničnim specifikacijam naročnika, ki jih je potrebno upoštevati pri takšni ponudbi. Vlagatelj navaja, da je v skladu z razpisnimi pogoji na predmetnem javnem razpisu tako sodeloval z dvema dopustnima ponudbama v variantah, skladno z 52. členom ZJN-1. Tako ni mogoče trditi, da vlagateljeva ponudba pod drugo varianto ni pravočasna, popolna in pravilna ter ji ni mogoče odreči obravnavanja v okviru prejetih ponudb. Naročnik se pri obrazložitvi izločitve vlagateljeve ponudbe pod drugo varianto ne opira na zakonske izločitvene razloge, kot so nepravilnost, neprimernost ali nesprejemljivost ponudbe oziroma na neizpolnjevanje obveznih pogojev, katerih neizpolnjevanje ima za posledico izločitev ponudbe. Zgolj dejstvo, da naročnik ni obravnaval druge variante ponudbe na javnem odpiranju ponudb ne more biti izločitveni razlog. Vlagateljev predstavnik na javnem odpiranju ponudb je tudi opozoril naročnika, da je predložil ponudbo v dveh variantah ter da druga varianta ponudbe ni bila prebrana. Zaradi navedenega je ob spoštovanju osnovnih načel javnega naročanja nesprejemljivo, da je vlagatelj sankcioniran z izločitvijo njegove variantne ponudbe zgolj zaradi napake naročnika, ki ni predstavil druge variante ponudbe na javnem odpiranju ponudb, čeprav je bil na to jasno in nedvoumno opozorjen. Pisanje zapisnika o javnem odpiranju ponudb je obveza naročnika in ne ponudnikov, zato tudi ni dopustno, da bi bil vlagatelj sankcioniran zato, ker naročnik ni dosledno izpolnil z ZJN-1 naložene obveznosti. Ob upoštevanju načela sorazmernosti se zastavlja vprašanje ali more imeti opustitev aktivnega delovanja naročnika za posledico izločitev pravilne, pravočasne in popolne ponudbe. Izločitev vlagateljeve ponudbe pod drugo varianto je po njegovem mnenju izven vsakega razumnega razmerja, pravno nedopustna in neprimerna. Takšna izločitev bi bila dopustna, če bi bila v skladu z načelom sorazmernosti potrebna za zagotovitev varstva drugih ponudnikov. Namen javnega odpiranja ponudb je seznanitev ponudnikov z bistvenimi elementi drugih ponudb, ki vplivajo na njihovo pravilnost in ocenjevanje. Zagotavljanje načela javnosti pa je obveznost naročnika in ne ponudnikov. Zaradi takšnega ravnanja naročnika se vlagatelju nedvomno povzroča škoda, saj je bil z obvestilom, z dne 19.02.2003, izbran kot najugodnejši ponudnik.
Zaradi navedenega vlagatelj zahteva, da se razveljavi obvestilo o oddaji javnega naročila, št. 40101-11/2002, ki ga je dne 26.03.2003 izdal naročnik ter se opravi ponoven izbor najugodnejšega ponudnika ob upoštevanju vlagateljeve ponudbe pod drugo varianto ali samo odloči o upravičenosti zahtevka.

Naročnik je dne 18.04.2003, s sklepom št. 40101-11/2002, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik v obrazložitvi sklepa navaja, da vlagateljeve ponudbe pod drugo varianto ni izločil iz postopka oddaje javnega naročila, ker bi ta bila nepravilna, temveč zato, ker ta ni bila odprta na javnem odpiranju ponudb. Javno odpiranje ponudb predstavlja pomemben element v postopkih javnega naročanja, saj omogoča vsem ponudnikom medsebojno primerjanje ponudb in jim s tem zagotavlja enake možnosti v skladu s 7. členom ZJN-1. V skladu s 74. členom ZJN-1 je potrebno na javnem odpiranju ponudb vsebinsko ugotoviti in zapisati tiste podatke iz ponudb, ki so osnova za medsebojno primerjanje ponudb. V dvomu se torej šteje, da so podatki takšni, kot so ugotovljeni na javnem odpiranju ponudb. Vsem ponudnikom je bila v fazi odpiranja ponudb dana možnost podati pripombe na zapisnik o javnem odpiranju ponudb, vendar pa kot je razvidno iz 7. točke zapisnika o javnem odpiranju ponudb nihče od prisotnih ponudnikov na odpiranje ni imel pripomb. šele po zaključku postopka odpiranja ponudb in šele po sestavi zapisnika je vlagatelj po svoji pooblaščenki, ki je bila prisotna na javnem odpiranju ponudb naročnika opozoril, da druga varianta njegove ponudbe ni bila javno predstavljena na javnem odpiranju ponudb. Takšno opozorilo pa se ne more šteti za pripombo na zapisnik o odpiranju ponudb, poleg tega pa vlagatelj ne oporeka ugotovljenim dejstvom iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb. Vlagatelj v zahtevku za revizijo napačno povzema dejansko stanje, da je aktivno sodeloval ter pri odpiranju ponudb naročnika jasno in nedvoumno opomnil na pomanjkljivosti. Naročnik bi ob upoštevanju variantne ponudbe, na katero je bil opozorjen šele po končanem odpiranju ponudb in izročitvi zapisnika v podpis, kršil načelo enakopravnosti ponudnikov.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 25.04.2003, na podlagi 17. člena ZRPJN obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 30.04.2003, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 05.05.2003 le-tej odstopil v reševanje zahtevek za revizijo skupaj z relevantno dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in je upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila.
V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi."

Vlagateljeve navedbe v zahtevku za revizijo se nanašajo na utemeljenost naročnikove odločitve o zavrnitvi njegove ponudbe "pod drugo varianto", zato je Državna revizijska komisija v revizijskem postopku pri presoji utemeljenosti vlagateljevih navedb morala odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik pri zavrnitvi vlagateljeve ponudbe pod drugo varianto v predmetnem javnem naročilu ravnal v skladu z določbami ZJN-1.
Pri tem Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v V. poglavju navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, določil vsebino ponudbe, ter tako v 1. točki "ponudba - zahteva po obliki in izdelavi" med drugim zapisal: "Ponudnik lahko predloži variantno ponudbo, ki bo ocenjevana po v razpisni dokumentaciji navedenem načinu in merilih, mora pa obvezno predložiti tudi ponudbo v celoti po razpisnih pogojih." Naročnik je v javnem razpisu za predmetno javno naročilo, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??, v točki 6. sprejemljivost variantnih ponudb navedel označbo " / ". Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročniku posredoval ponudbo v dveh variantah (variantno ponudbo), ki ju je označil s ponudba št. 320/03 s pripisom VARIANTA-1 in ponudba št. 321/03 s pripisom VARIANTA-2. Razlika med obema variantama vlagateljeve ponudbe je v ponudbeni ceni za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ponavlja, da je naročnik v konkretnem postopku oddaje javnega naročila dopustil možnost predložitve ponudbe v variantah, saj je v razpisni dokumentaciji navedel, da ponudniki lahko predložijo variantno ponudbo, v objavi javnega razpisa pa tudi ni izključil navedene možnosti. V prvem odstavku 52. člena ZJN-1 je namreč določeno: "Če je merilo za oddajo naročila ekonomsko najugodnejša ponudba, lahko naročnik upošteva variante, ki jih predloži ponudnik in ki ustrezajo minimalnim zahtevanim tehničnim specifikacijam naročnika. Naročnik mora v razpisni dokumentaciji navesti minimalne tehnične specifikacije, ki jih je treba upoštevati v variantnih predlogih ter posebne zahteve za njihovo predložitev." V drugem odstavku istega člena ZJN-1 pa je nadalje določeno: "Če variantna ponudba ni dopustna, mora naročnik to v objavi in v razpisni dokumentaciji posebej navesti."
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija morala odločiti o tem ali lahko naročnik zaradi dejstva, da varianta ponudbe ni bila javno prestavljena na javnem odpiranju ponudb in njena vsebina ni bila zapisana v zapisnik o javnem odpiranju ponudb, le-to izloči iz nadaljnjega postopka izbire najugodnejše ponudbe z namenom spoštovanja načela transparentnosti postopka oddaje javnega naročila. Naročnikova ravnanja, ki se nanašajo na javno odpiranje ponudb podrobneje določajo 73. člen, 74. člen in 75. člen ZJN-1. V 73. členu ZJN-1 je tako določeno: "Odpiranje ponudb v odprtem postopku in v drugi fazi omejenega postopka je javno. â??" V prvem odstavku 74. člena ZJN-1 je nadalje določeno: "Naročnik mora o postopku odpiranja ponudb voditi zapisnik, v katerega se vpisujejo zlasti naslednji podatki:
1. zaporedna številka ponudbe,
2. naziv ali šifra ponudnika, če je razpis anonimen,
3. ponudbena cena in morebitni popusti, ki jih nudi ponudnik."
V 75. členu ZJN-1 pa je še določeno, da: "Po končanem postopku odpiranja ponudb naročnik najkasneje v treh dneh pošlje zapisnik o odpiranju ponudb ponudnikom, ki so oddali ponudbe." Iz navedenega izhaja, da je namen javnega odpiranja ponudb, da se ugotovi katere ponudbe so prispele in bistveni elementi teh ponudb. Na javnem odpiranju ponudb se nadalje v zapisnik zapišejo bistveni elementi ponudb, kot to od naročnika zahteva 74. člen ZJN-1 ter se za ponudbe vsebinsko ugotavlja le del njihovih podatkov s čemer je zagotovljeno njihovo nespreminjanje. Z javnim odpiranjem ponudb je torej spoštovano načelo transparentnosti kot eno izmed temeljnih načel javnega naročanja. Naročnik pa šele v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb med drugim ugotavlja tudi (vsebinsko) pravilnost posameznih ponudb. V drugem odstavku 76. člen ZJN-1 je tako določeno: "V postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb vse nepravilne ponudbe zavrniti, lahko pa zavrne tudi vse neprimerne ali nesprejemljive ponudbe." Naročnik torej mora zavrniti ponudbo, če je ta nepravilna. V konkretnem primeru pa naročnik navaja kot razlog zavrnitve ponudbe, da njena vsebina ni bila javno predstavljena na javnem odpiranju ponudb. Državna revizijska komisija glede na navedeno pritrjuje vlagatelju, da bi naročnik lahko drugo varianto njegove ponudbe zavrnil v primeru, če bi se v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb izkazalo, da je ta nepravilna, neprimerna ali nesprejemljiva (argument 76. člena ZJN-1), ne pa zaradi naročnikovega napačnega ravnanja na javnem odpiranju ponudb. Ni pa mogoče slediti naročnikovem argumentu, da je zavrnitev druge variante vlagateljeve ponudbe upravičena že zgolj zaradi dejstva, ker naročnik le-te ni javno predstavil na javnem odpiranju ponudb. Namreč, naročnikovo ravnanje, ki ni v skladu z določbami ZJN-1 (73. člen in naslednji), ni mogoče sanirati na način, ki bi bil v škodo ponudnikom (zavrnitev vlagateljeve ponudbe). Ne da bi Državna revizijska komisija ugotavljala razloge za vlagateljevo pasivnost na javnem odpiranju ponudb, pa je potrebno ugotoviti, da tudi naročnikova navedba, da je bil vlagateljev predstavnik prisoten na javnem odpiranju ponudb in bi zato naročnika lahko oziroma moral opozoriti na njegovo napako, ne more biti opravičilo za naročnikovo napačno ravnanje, saj bi moral pri javnem odpiranju ponudb spoštovati določbe ZJN-1 tudi v primeru, če vlagateljev predstavnik na javnem odpiranju ponudb ne bi bil prisoten. Sodelovanje predstavnikov ponudnikov je njihova pravica in ne obveznost, ti pa ne le niso dolžni, temveč ne smejo vplivati na delo naročnika oziroma njegove komisije.

Ob navedenem pa Državna revizijska komisija ponovno navaja, da je namen javnega odpiranja ponudb, da se ugotovi katere ponudbe so prispele in kakšna je njihova vsebina, kar se zapiše v zapisnik o javnem odpiranju ponudb, s čemer je zagotovljeno njihovo nespreminjanje. Po odpiranju ponudb bi se namreč lahko izkazalo, da neka ponudba ni pravilna ali konkurenčna. Z naknadnim spreminjanjem vsebine le-te pa bi se iz nepravilne ali nekonkurenčne ponudbe napravila za pravilno ali konkurenčno. S svojim ravnanjem (s tem, ko variantne ponudbe vlagatelja ni odprl) je naročnik torej kršil načelo transparentnosti, ki je eno najpomembnejših načel javnega naročanja, preko katerega se zagotavlja uresničevanje drugih načel javnega naročanja. Spoštovanje tega načela je še zlasti pomembno pri odpiranju ponudb, saj je to za ponudnike priložnost, da se seznanijo z bistvenimi elementi konkurenčnih ponudb, ki se nanašajo na njihovo pravilnost in konkurenčnost.

Ker zgoraj opisanih kršitev ni mogoče odpraviti v tem postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila. Zgolj razveljavitev odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika bi namreč postavila v diskriminatoren pravni položaj druge ponudnike, saj učinkovitega pravnega varstva v primeru (ponovnega) izbora variantne ponudbe vlagatelja ne bi mogli uveljavljati, saj ta ponudba na javnem odpiranju ni bila predstavljena. Z vidika spoštovanja temeljnih atributov transparentnosti postopka, le-tega ni mogoče zaključiti z izbiro najugodnejšega ponudnika. V tej fazi postopka pa sedanjega položaja ni mogoče sanirati s katerokoli drugo odločitvijo.

Državna revizijska komisija, v skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN, naročnika napotuje, da pri ponovitvi postopka oddaje javnega naročila upošteva ugotovitve glede zgoraj navedenih nepravilnosti in kršitev določil ZJN-1 ter da pri ponovitvi postopka zlasti spoštuje temeljna načela javnega naročanja, predvsem pa načelo transparentnosti postopka oddaje javnega naročila. Naročnik naj tudi pri pripravi razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na morebitno dopustnost variantnih ponudb ravna v skladu z določbo 52. člena ZJN-1. Naročnik mora namreč v razpisni dokumentaciji navesti minimalne tehnične specifikacije, ki jih je treba upoštevati v variantnih ponudbah ter posebne zahteve za njihovo predložitev.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU:
Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne