018-089/03

Številka: 018-89/03-23-802

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega odstavka 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN), po članici â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila za nakup optičnih čitalcev in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja â??, ki ga zastopa odvetnik â?? (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila za nabavo optičnih čitalcev, objavljen v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??, in sicer točka 4. pod 5.14.1.2 točko objave, ter točka 4. pod 4.13.1.2 točko razpisne dokumentacije ODSKEN.IT/01/2003, navodil ponudnikom.
2. Dopolnitev zahtevka za revizijo, ki jo je vlagatelj vložil hkrati z zahtevkom za nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, z dne 14.04.2003, se zavrže.
3. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale z revizijo v višini 106.120,00 SIT, v 15 dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve Državne revizijske komisije do plačila. Višji stroškovni zahtevek vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 27.02.2003, izdal sklep, št. 43-11/2003/4, o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila.
Naročnik je v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??, objavil javni razpis za nakup optičnih čitalcev, 32 kosov.

Vlagatelj je dne 25.03.2003, še pred rokom, predvidenim za oddajo ponudb, vložil zahtevek za revizijo. V njem navaja, da meni, da je bila storjena kršitev, ker je naročnik v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe ODSKEN.IT/-01/2003, določil kot pogoj naslednji finančni kriterij:
4.13.1.2 - 4. točka: letna realizacija nad 500 MIO SIT.
Vlagatelj meni, da je ta izločitveni pogoj močno pretiran, saj realna vrednost tovrstnih optičnih čitalcev ni tako velika in da je poleg vsega navedeni pogoj prilagojen nekaterim večjim ponudnikom strojne programske opreme.

Naročnik je dne 04.04.2003, z dokumentom, št. 43-11/2003/6, zahtevek za revizijo v celoti zavrnil.
V obrazložitvi odločitve glede zahtevka za revizijo je naročnik navedel, da skuša pri izvedbi javnih naročil zagotoviti minimalno stopnjo poslovne varnosti in sicer skozi vrsto finančnih parametrov, ki jih v okviru odprtih postavk, I. faz omejenih postopkov in izjemoma tudi II. faz omejenih postopkov, opredeljuje kot pogoje za kandidiranje na razpisu. Med ostalimi finančnimi pogoji je ključnega pomena za zagotavljanje finančne varnosti pri izvajanju razpisov tudi kriterij obsega poslovanja posameznega kandidata na letnem nivoju. Naročnik kot minimalni pogoj običajno določa 24 kratnik pričakovane vrednosti naročila. To pomeni, da dovoljuje izvedbo posla ponudnikom, katerim posamezen posel ne predstavlja več kot polmesečne realizacije. Naročnik od teh načel ne odstopa, razen v primerih, ko je to neizbežno potrebno zaradi omejenosti slovenskega trga in drugače naročila ne bi mogel speljati. Naročnik v nadaljevanju navaja, da ker je na slovenskem trgu več kot 20 podjetij, ki se ukvarjajo s prodajo informacijske opreme, ki temu pogoju lahko zadostijo, naročnik ni spreminjal kriterija, ki pomeni varnost poslovanja z izbranim ponudnikom. V konkretnem primeru je ocenjena vrednost naročila 30.000.000,00 SIT, kar bi pomenilo, da bi morala biti zahtevana letna realizacija ponudnika najmanj 720.000.000,00 SIT. Zaradi želene širitve obsega ponudnikov pa se je naročnik odločil, da ta prag spusti na 500.000.000,00 SIT, kar je 40% manj kot običajno zahteva.
Naročnik meni, da bi z dodatnim znižanjem praga letne realizacije ponudnika, izbor ponudnikov spustili na nivo, ki ne zagotavlja izbora ponudnika z zadostno frekvenco poslov z razpisanega področja in nenazadnje tudi ustrezne finančne varnosti, kar je tudi glavni namen pogoja.
Naročnik je hkrati vlagatelja na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN pozval, da mu mora najkasneje v treh dneh od prejema obvestila pisno sporočiti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN, dne 14.04.2003, z dokumentom, opr. št. 43-11/2003/06, vložil zahtevek za nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.
Vlagatelj navaja, da je bil revizijski zahtevek pri naročniku vložen zaradi kršitve načela zagotavljanja konkurence, ki ga po njegovem krši razpisni pogoj 4.13.1.2, točka 4, ki pravi, da mora biti letna realizacija ponudnika najmanj 500 MIO SIT.
Vlagatelj navaja, da gre za kršitev temeljnih načel in da zato vlaga dodatno vlogo. Ob upoštevanju določbe drugega odstavka 19. člena ZRPJN in da zato Državna revizijska komisija ni vezana zgolj na navedbe prve vloge za revizijo.
Vlagatelj nadalje navaja, da je naročnik s pogojem letne realizacije v višini 500.000.000,00 SIT omogočil favoriziranje določenih ponudnikov. Sam kriterij letne realizacije namreč po mnenju vlagatelja ne zagotavlja poslovne varnosti, pač pa predstavlja le način za diskriminacijo manjših ponudnikov. Vlagatelj trdi, da je glede na visoko postavljen prag ponudnik že vnaprej definiran.
Po mnenju vlagatelja je zahtevana letna realizacija diskriminatorna in tudi nesorazmerna. Nesorazmernost se kaže v tem, da naročnik zahteva obseg prometa, ki naj bi bil večji od 500.000.000,00 SIT, čeprav predvideva, da mu zagotavlja dobro izvedbo pogodbe že bančna garancija v višini 500.000,00 SIT, kar je 1000 krat nižje zavarovanje (pogoj 4.10.1.2), pri čemer ne zahteva nobenega drugega jamstva za kakovostno izvedbo pogodbe oziroma izvedbo posegov v garancijskih rokih.
Zahteva je po mnenju vlagatelja tudi diskriminatorna, saj so kot potencialni ponudniki nujno izločena tudi vsa podjetja, ki so ustanovljena manj kot leto dni pred dnem razpisa. Navedena podjetja namreč še nimajo izkazanega prometa za celo leto. Prav tako so izločena tudi vsa manjša podjetja ali povedano drugače, večina potencialnih ponudnikov, saj slovenski trg računalnikov in podobnih naprav ne omogoča tako velikih realizacij.
Vlagatelj tudi opozarja, da sama letna realizacija ne pove ničesar o dejanskem finančnem stanju ponudnika, saj realizacija 500 MIO SIT ne dokazuje uspešnosti in finančne zanesljivosti, pač pa govori le o ustvarjenem prometu v preteklem letu. Vlagatelj kot primer navaja, da je podjetje, ki ima 500 MIO SIT realizacije, lahko podjetje, ki ima 600 MIO SIT dolga, kar ne izkazuje niti uspešnosti, kakor tudi ne zanesljivosti, saj posluje s 100 MIO SIT izgube.

Vlagatelj nadalje navaja, da čeprav je obseg realizacije izločitveni razlog (točka 4.13.) je po svoji vsebini del finančnih zavarovanj, ki so urejena v točki 4.10.1 razpisne dokumentacije.

Naročnik v okviru finančnih pogojev tako predvideva:
- Bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 200.000,00 SIT.
- Bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 500.000,00 SIT.
- Bančno garancijo za dobro izvedbo garancijskih obveznosti v višini 500.000,00 SIT.
- Ter letno realizacijo ponudnika v višini 500.000.000,00 SIT.

Pogoj letne realizacije, ki za 1000 krat presega ostale finančne pogoje, je po mnenju vlagatelja nesorazmeren z ostalimi finančnimi pogoji in tudi vrednostjo samega razpisa. Vlagatelj nadalje navaja, da tako na razpisu lahko sodeluje le nekaj slovenskih podjetij, ki pa se večinoma niti ne ukvarjajo izključno z računalniško dejavnostjo.
Pogoj letne realizacije namreč tudi ni vezan na opravljanje določene dejavnosti, temveč gre za celotno letno realizacijo nekega ponudnika, ne glede na izvor realizacije. Vlagatelj tako zapiše, da bo razpisni dokumentaciji zadostilo podjetje, ki se pretežno ukvarja s predelavo hrane v obsegu večjem od 500 MIO SIT, pri čemer je celotno lansko letno realizacijo opravilo s prodajo hrane, to leto pa prvič poizkuša tudi s prodajo optičnih čitalcev. Po drugi strani pa razpisanemu pogoju ne bo moglo zadostiti podjetje, ki je specializirano za računalniško opremo ali celo za poslovanje z elektronskimi arhivi, katerega letna realizacije ne dosega 500 MIO SIT, temveč le 100 MIO SIT.
Vlagatelj tudi meni, da sama letna realizacija ne zagotavlja jamstva niti glede finančnega stanja ponudnika, niti glede kakovosti ponudbe, prav tako pa tudi ne predstavlja merila iz katerega bi izhajalo, da je ponudnik, ki jo dosega boljši oziroma bolj usposobljen od ostalih ponudnikov.
Izpodbijani kriterij tako po mnenju vlagatelja ustvarja nezakonito in neutemeljeno razlikovanje med ponudniki, saj favorizira večje ponudnike ne glede na dejavnost, ki jo ti pretežno opravljajo, oziroma na dejansko usposobljenost za kasnejše zagotavljanje kakovostne izvedbe pogodbe oziroma garancije.

Vlagatelj zaradi tega predlaga, da se postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi.

Vlagatelj je zahteval tudi povračilo stroškov in sicer skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje odločbe, do plačila v roku 8 dni pod izvršbo.
Pri tem je zahteval 100.000,00 SIT za vplačano takso za zahtevek za revizijo, nadalje protivrednost 1500 odvetniških točk s 100% dodatkom za delo v soboto in nedeljo, kar znese skupaj 300.000,00 SIT, nadalje pavšalni znesek za pisarniške stroške po 15. členu Odvetniške tarife (40 točk), v višini 4.000,00 SIT in DDV v višini 20%, ki znese 60.800,00 SIT. Vlagatelj je zahteval v celoti povračilo 464.800,00 SIT, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje odločbe do plačila v roku 8 dni pod izvršbo.

Naročnik je z dopisom, št. 43-11/2003/8, z dne 25.04.2003, skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN, odstopil dokumentacijo glede predmetnega javnega naročila Državni revizijski komisiji.
Naročnik je istega dne poslal tudi prilogo dopisa, št. 43-11/2003/9.

Po pregledu razpoložljive dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot potencialni ponudnik, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: " (2.) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3.) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija je v skladu s svojimi pristojnostmi preverila vlagateljeve navedbe iz zahtevka za revizijo, in sicer, da je točka 4.13.1.2 - 4. točka iz razpisne dokumentacije, ki določa finančni pogoj, da mora biti letna realizacija ponudnika nad 500 MIO SIT, glede na vrednost tovrstnih optičnih čitalcev, močno pretirana in prilagojena nekaterim večjim ponudnikom. Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku pri presoji utemeljenosti navedb vlagatelja morala odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik pri določitvi pogoja, ki je predmet spora ravnal v skladu z določbami ZJN-1.

Državna revizijska komisija je pregledala razpisno dokumentacijo za javni razpis po odprtem postopku z oznako ODSKEN.IT-01/2003 in pri tem ugotovila, da točka 4.13 razpisne dokumentacije določa izbiro ponudnika, točka 4.13.1 določa pogoje za udeležbo, v kateri je zapisano, da bo naročnik iz postopka izločil ponudnika, ki ne bo izpolnjeval naslednjih pogojev za prijavljeni sklop, točka 4.13.1.2 pa določa pogoje za udeležbo na finančnem področju.
Točka 4.13.1.2 v točki 4 določa, da mora imeti ponudnik letno realizacijo nad 500 MIO SIT. Enak pogoj se nahaja tudi v objavi predmetnega javnega naročila, in sicer 4. točka iz 5.14.1.2 točke.

ZJN-1 v 12. točki 3. člena opredeljuje pogoj kot element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave, kar pomeni, da mora naročnik v skladu z določilom 41. člena ZJN-1 iz postopka izločiti ponudbo, ki zahtevanih pogojev ne izpolnjuje. Vendar pa pri določitvi pogojev naročnik ni v celoti avtonomen, pač pa je omejen s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom enakopravnosti ponudnikov oziroma prepovedi diskriminacije. Zakon namreč naročniku nalaga obveznost, da zagotovi, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja ter, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov (7. člen ZJN-1). Slednje je na temelju vloženega zahtevka za revizijo predmet odločanja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. Kot navaja vlagatelj, znesek letne realizacije v navedeni višini pomeni prilagoditev razpisnega pogoja določenim po9nudnikom, kar pomeni, da lahko sodelujejo pri javnem razpisu le večja podjetja.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz sklepa o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila z dne 27.02.2003, št. 43-11/2003/4, razvidno, da je pričakovana vrednost oziroma ocenjena vrednost naročila 30.000.000,00 SIT.

Prvi odstavek 41. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) (Obvezni pogoji) določa: "Naročnik mora v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku. Izpolnjevanje pogojev se dokazuje z listinami, ki jih mora predložiti ponudnik v svoji ponudbi.". V drugem odstavku 41. člena ZJN-1 določa, kdaj mora naročnik izločiti iz postopka ponudbo ponudnika, ki ne izpolnjuje obveznega pogoja in med drugim v 6. točki navaja tudi primer, ko ponudnik "ni finančno in poslovno sposoben". V drugem odstavku 42. člena ZJN-1 v 4. točki kot pisni dokaz za izpolnjevanje citiranega pogoja iz 41. člena ZJN-1 navaja: "revidirano bilanco stanja ali izvlečke iz bilance stanja ali izkaze ponudnikovih celotnih prihodkov od prodaje in prihodkov od izdelkov, gradenj ali storitev, na katere se nanaša pogodba za zadnja tri obračunska leta, mnenja in izkaze bank in drugih specializiranih institucij oziroma dokazila, ki so navedena v objavi in razpisni dokumentaciji. Naročnik mora v objavi ali v povabilu na razpis in v razpisni dokumentaciji navesti, kateri element iz te točke je izbral in katere druge elemente, ki dokazujejo finančno in poslovno sposobnost, mora ponudnik še predložiti".
V prvem odstavku 45. člena ZJN-1 določa, da mora naročnik pred oddajo naročila preveriti, če ponudnik izpolnjuje pogoje glede poslovne in finančne sposobnosti, opredeljene v 5. in 6. točki 41. člena ZJN. Drugi odstavek 45. člena ZJN-1 pa določa: "Naročnik mora oddati naročilo ob upoštevanju pogojev za ugotovitev sposobnosti, ki se nanašajo na finančne, kadrovske in tehnične sposobnosti za izvedbo naročila. Naročnik lahko določi tudi dodatne elemente za ugotovitev sposobnosti, ki ne smejo biti diskriminatorni.".
V nasprotju z drugimi pogoji, določenimi v drugem odstavku 41. člena ZJN-1, zakonodajalec pogojev pod 6. (finančna in poslovna sposobnost) in 7. točko (zadostne tehnične zmogljivosti) ni konkretiziral, ampak je določil le njun okvir, katerega pa mora v razpisni dokumentaciji in objavi javnega razpisa opredeliti oziroma konkretizirati naročnik.

Naročnik je dne 04.04.2003, v sklepu, št. 43-11/2003/6, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo, sporni pogoj utemeljeval z navedbo, da poizkuša zagotoviti minimalno stopnjo poslovne varnosti skozi niz finančnih parametrov, ki jih opredeljuje kot pogoje za kandidiranje na razpisu.
Za zagotavljanje finančne varnosti je po mnenju naročnika ključnega pomena obseg poslovanja posameznega potencialnega ponudnika na letnem nivoju. Naročnik zahteva navadno 24 kratnik pričakovane vrednosti naročila.
Ocenjena vrednost naročila je bila 30 MIO SIT, torej bi po mnenju naročnika v skladu z lastno prakso lahko zahteval 720 MIO SIT, zahteval pa je le 500 MIO SIT. Naročnik meni, da bi z dodatnim nižanjem praga letne realizacije ponudnika, izbor ponudnikov spustili na nivo, ki ne zagotavlja izbora ponudnika z zadostno frekvenco poslov razpisanega področja in da bi ustvaril tudi stanje, ko ne bi bila podana ustrezna finančna varnost, kar pa je glavni namen pogoja. Državna revizijska komisija s tem v zvezi opozarja, da naročnik za zahtevani pogoj ni podal utemeljenih razlogov, saj zgolj navajanje lastne predhodne prakse ni zadosten argument. Glede na navedeno je zato za izvedbo predmetnega javnega naročila bistveno, da ponudnik posluje na način, da zagotavlja takšno stopnjo likvidnosti sredstev, ki zmanjšuje tveganje za nastop plačilne nesposobnosti. Navedeno je normirano v 5. členu Zakona o finančnem poslovanju podjetij (Uradni list RS, št. 54/99, 93/02), ki določa: "Podjetje mora poslovati tako, da je v vsakem trenutku sposobno pravočasno izpolnjevati zapadle obveznosti ter da je trajno sposobno izpolniti vse svoje obveznosti.".
Po mnenju Državne revizijske komisije bi moral naročnik argumentirano ovrednotiti zakaj je določil tak prag. Po mnenju Državne revizijske komisije je bistveno, da naročnik preveri, ali je ponudnik sposoben zagotavljati potrebni obratna sredstva za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija poudarja, da ima naročnik sicer pravico in dolžnost, da v objavi javnega naročila in v razpisni dokumentaciji navede, katere elemente, ki dokazujejo finančno in poslovno sposobnost, mora v skladu s 6. točko drugega odstavka 41. člena ZJN-1 predložiti ponudnik (4. točka drugega odstavka 42. člena ZJN-1), vendar mora zahtevati takšne podatke, ki dejansko in objektivno dokazujejo finančno in poslovno sposobnost ponudnika za izvajanje javnega naročila. Finančna in poslovna sposobnost ponudnikov je po mnenju Državne revizijske komisije odvisna od več dejavnikov in trenutnih razmer na relevantnem tržišču, ne pa samo od dejstva, ali je ponudnik v določenem (preteklem) obdobju izkazoval določeno letno realizacijo. Dejanska finančna in poslovna sposobnost ponudnika, ki je v določenem obdobju izkazoval letno realizacijo nad 500 MIO SIT, ni nujno, da se bistveno razlikuje od ponudnika, ki je npr. izkazoval manjšo letno realizacijo, zlasti glede njegove plačilne sposobnosti ali sposobnosti izvesti posel. še več, zgolj pogoj letne realizacije lahko pomeni, da ima prednost celo podjetje, ki ima negativen poslovni izid, na drugi strani pa podjetje, ki ima pozitiven poslovni izid ni sposobno kandidirati. Poleg tega so s tem pogojem izločena tudi vsa na novo ustanovljena podjetja, ki še ne morejo izkazati zahtevane letne realizacije, kljub temu, da so morda drugače sposobna izvesti posel.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikovim mnenjem, ki izhaja iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, da finančna sposobnost ponudnika ni zanemarljiva. Državna revizijska komisija pa nadalje ugotavlja, da se ni mogoče strinjati z naročnikom, da je sposobnost ali nesposobnost ponudnika za zagotovitev finančnih sredstev za realizacijo posla mogoče presojati z višino realizacije v zadnjem poslovnem letu. Namreč, določen ponudnik bi na primer lahko izpolnjeval zahtevani pogoj, hkrati pa bi bila vprašljiva njegova plačilna sposobnost, kot posledica slabega poslovanja. Tako bi lahko ponudnik izkazoval izgubo v svojem poslovanju (kljub realizaciji v zahtevani višini podjetje ne bi s prihodki pokrivalo vseh odhodkov), nadalje bi lahko iz večje predhodne realizacije tudi izvirale večje neizterljive terjatve, kar ima negativni vpliv na finančni tok v podjetju. Vse navedeno pa bi se lahko tudi odrazilo v neprimerni kapitalski ustreznosti virov sredstev, ki jih podjetje uporablja pri svojem poslovanju (razmerje med dolžniškim in lastniškim kapitalom, ki je izkazano v bilanci stanja), kar bi lahko ogrožalo njegovo sposobnost za financiranje izvedbe javnega naročila iz lastnih ali/in tujih finančnih virov. Nasprotno pa je lahko ponudnik, ki ne izkazuje realizacije v preteklem letu v zahtevanem znesku, sposoben zagotoviti financiranje razpisanega posla, saj bi na primer lahko imel na razpolago več lastnih finančnih sredstev kot prej naveden ponudnik, zaradi višje stopnje dobičkovnosti prihodkov oziroma realizacije (dobiček/prihodki), kar neposredno povečuje razpoložljivost finančnih sredstev in s tem tudi plačilno sposobnost. Nadalje bi lahko ponudnik izkazoval primerno kapitalsko ustreznost virov sredstev, ki jih uporablja pri poslovanju (razmerje med dolžniškim in lastniškim kapitalom, ki je izkazano v bilanci stanja), kar povečuje možnost za financiranje izvedbe javnega naročila ob uporabi lastnih finančnih virov in/ali tujih finančnih virov.
Državna revizijska komisija na podlagi navedenega meni, da postavljeni sporni finančni pogoj ni zagotovilo, da je ponudnik sposoben tekoče pokrivati vse stroške poslovanja in obenem nemoteno izvesti javno naročilo ter nadalje, da lahko ponudnik svojo finančno sposobnost izkazuje na več načinov, ne samo z višino ustvarjenega prometa (drugo premoženje, vrednostni papirji, nepremičnine, bančni depoziti, krediti, akreditivi, garancije in podobno). Namreč, kot je že prej prikazano, ni nujno, da ima višja realizacija za posledico tudi večje zagotovilo za finančno sposobnost izvedbe javnega naročila. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik lahko v razpisni dokumentaciji postavi finančne pogoje za izvedbo javnega naročila ob upoštevanju zahtevnosti in obsega javnega naročila, vendar pa mora pri tem ravnati na način, da neupravičeno ne omejuje konkurence med ponudniki. Ob tem gre dodati, da lahko naročnik za presojo finančne sposobnosti izvedbe javnega naročila uporabi različne podatke iz računovodskih izkazov in jih tudi prouči oziroma analizira, osnove te analize pa so podane na primer v Slovenskem računovodskem standardu 29 (Slovenski računovodski standardi, Uradni list RS, št. 107/01). Za finančno zmožnost izvedbe posla je torej bistveno ali ima ponudnik na razpolago dovolj finančnih sredstev (iz lastnih ali/in tujih virov) in to je mogoče presojati z namenom ugotavljanja finančne sposobnosti za izvedbo javnega naročila.

Po mnenju Državne revizijske komisije tako spornega pogoja ni mogoče tretirati kot pogoj, ki je neposredno povezan s predmetom javnega naročila in ki bi objektivno dokazoval finančno in poslovno (ne)sposobnost ponudnika za izvajanje predmetnega javnega naročila. Četudi je podjetje doslej poslovalo z določenim obsegom letne realizacije, to ni še zagotovilo, da bo tudi v prihodnosti poslovalo v istem obsegu.

Pri tem pa ne gre zanemariti dejstva, da je naročnik v skladu z Navodilom o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 43/00, v nadaljevanju: Navodilo o vrstah finančnih zavarovanj) od ponudnikov v točki 4.10.1 Navodil ponudnikom ODSKEN.IT-01/2003 zahteval predložitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, bančne garancije za resnost ponudbe in bančne garancije za dobro izvedbo garancijskih obveznosti.

Državna revizijska komisija zato poudarja, da mora naročnik v smislu 41., 42. in 45. člena ZJN-1 določiti take pogoje, ki zagotavljajo konkurenco med ponudniki (5. člen ZJN-1) in ki ne omogočajo neupravičenega razlikovanja med ponudniki (7. člen ZJN-1). Naročnik je s tem določilom kršil tudi drugi odstavek 45. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik oddati naročilo ob upoštevanju pogojev za ugotovitev sposobnosti, ki se nanašajo na finančne, kadrovske in tehnične sposobnosti za izvedbo naročila. Naročnik pa lahko določi tudi druge dodatne elemente za ugotovitev sposobnosti, ki ne smejo biti diskriminatorni.

Državna revizijska komisija na podlagi proučitve trditev in dokazov vlagatelja in naročnika tako ugotavlja, da naročnik glede spornega pogoja ni uspel argumentirano dokazati in s svojimi navedbami prepričati Državne revizijske komisije, da je postavitev pogoja letne realizacije nad 500 MIO SIT in s tem onemogočenja udeležbe določenim ponudnikom objektivno upravičena oziroma sorazmerna s posegom, ki ga ima tako postavljen pogoj za udejanjanje temeljnega načela enakopravnosti ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega zaključuje, da pomeni opisano naročnikovo ravnanje kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, ki je opredeljeno v 5. členu ZJN-1. Prvi odstavek 5. člena ZJN-1 namreč določa: "Naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence."
Naročnik je s takšnim ravnanjem kršil tudi načelo enakopravnosti ponudnikov, ki je opredeljeno v 7. členu ZJN-1. V prvem odstavku navedenega člena je določeno: "Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja." Namen pravil o javnih naročilih je zagotoviti vsem ponudnikom enakopraven položaj pri konkuriranju za pridobitev javnega naročila. Enakopravnost pa ne pomeni, da se želi vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in drugih danosti je dejanski položaj ponudnikov različen. Prednosti, ki jih dajejo te danosti, je dovoljeno upoštevati. Naročnik sme in mora razlikovati ponudnike in njihove ponudbe, vendar pa lahko določi le takšne pogoje in merila, ki so v zvezi z določenim poslom objektivno opravičljiva. Niso torej dovoljeni takšni pogoji, ki izločujejo ponudbe brez objektivno opravičljivih razlogov ter preprečujejo konkurenco.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije v 1. točki izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj razširil svoj zahtevek za revizijo v dopisu, z dne 14.04.2003, s katerim je na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Teh trditev vlagatelja pa Državna revizijska komisija pri presojanju vlagateljevega zahtevka za revizijo ni upoštevala. Tretji odstavek 3. člena ZRPJN določa, da si morajo vse stranke in organi v postopku prizadevati k čim hitrejši rešitvi spora, ki izhaja iz postopka oddaje javnega naročila. Pravno varstvo ponudnikov v postopkih javnega naročanja, zagotovljeno z revizijo postopkov oddaje javnih naročil pa temelji na načelih, med drugim tudi na načelu hitrosti in načelu učinkovitosti (prvi odstavek 3. člena ZRPJN). Zaradi navedenega se Državna revizijska komisija ni spuščala v meritorno obravnavo v tem delu in je obravnavala zgolj zahtevek za revizijo, kot ga je vlagatelj podal naročniku, saj v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, ki je podano v skladu s 17. členom ZRPJN, ni mogoče uveljavljati novih dejstev in dokazov, ker naročnik nima možnosti, da se o teh dejstvih in dokazih izjavi, odločitev o zahtevku za revizijo pa je že sprejel. Glede na vlagateljevo navedbo v dopisu, z dne 14.04.2003, da zaradi kršitev temeljnih načel vlaga dodatno vlogo in da glede na določbe drugega odstavka 19. člena ZRPJN, Državna revizijska komisija ni vezana zgolj na navedbe "prve vloge za revizijo", je potrebno dodati, da se zadevna določba nanaša zgolj na pristojnosti Državne revizijske komisije in vlagateljem ne dopušča možnosti vlaganja dodatnih vlog (z novimi dejstvi in dokazi). Navedbe vlagatelja, da Državna revizijska komisija ni vezana zgolj na navedbe prve vloge za revizijo ob upoštevanju dejstva, da gre za kršitev temeljnih načel in da zato lahko vlagatelj vloži dodatno vlogo, torej niso oprte na zakon. 19. člen ZRPJN, na katerega se sklicuje vlagatelj določa v drugem odstavku namreč, da Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo tudi o kršitvah za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. ZRPJN torej določa, da Državna revizijska komisija odloča tudi o kršitvah za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila, ne določa pa, da je vlagatelj upravičen navajati nova dejstva in dokaze v novih vlogah, ki jih vlaga pred Državno revizijsko komisijo. Zaradi navedenega je bilo potrebno dopolnitev zahtevka za revizijo, z dne 14.04.2003, v skladu s 1. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavreči.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo 100.000,00 SIT za vplačano takso za zahtevek za revizijo, nadalje protivrednost 1500 odvetniških točk s 100% dodatkom za delo v soboto in nedeljo, kar znese skupaj 300.000,00 SIT, nadalje pavšalni znesek za pisarniške stroške po 15. členu odvetniške tarife (40 točk), v višini 4.000,00 SIT in DDV v višini 20%, ki znese 60.800,00 SIT. Vlagatelj je zahteval v celoti povračilo 464.800,00 SIT, skupaj z zakonitimi zamudnimi obresti od izdaje odločbe do plačila v roku 8 dni pod izvršbo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka, v višini plačane takse v višini 100.000,00 SIT. Naročnik ni dolžan povrniti vrednosti 1500 odvetniških točk, v protivrednosti 150.000,00 SIT, skupaj z dodanim DDV. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil odvetnik pooblaščen s strani vlagatelja zahtevka za revizijo dne 14.04.2003 in da je istega dne zahteval nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da mora naročnik povrniti vlagatelju tiste priglašene stroške, ki jih je imel z vlogo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, to je odvetniške stroške v višini 50 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost (6.000,00 SIT) za obrazložen dopis (zahteva za nadaljevanje postopka), skladno s tarifo št. 33 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 7/95, 49/00, 57/00), ter materialne stroške povezane s sestavo zahtevka za revizijo v višini 120,00 SIT, skladno s 15. členom Odvetniške tarife. Državna revizijska komisija pa ni priznala ostalih priglašenih stroškov, ki za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo niso bili potrebni.
Skupaj je naročnik dolžan vrniti vlagatelju 106.120,00 SIT.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 3. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani,