018-087/03

Številka: 018-87/03-23-643

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po članici â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo aparata - sistem za hemokulture in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja â?? (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljnjem besedilu: naročnik),

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikov sklep, z dne 14.04.2003, s katerim je zahtevku za revizijo ugodil in postopek oddaje javnega naročila razveljavil.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo odločiti skladno s 16. členom ZRPJN.

Obrazložitev

Naročnik je objavil javni razpis za dobavo aparata - sistem za hemokulture v Uradnem listu RS, št. â??, z â??, pod številko objave Ob-â??. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 07.03.2003, je razvidno, da je naročnik pravočasno prejel 3 pravilne ponudbe. Naročnik je dne 18.03.2003 izdal sklep o izbiri izvajalca, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 27.03.2003 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja zmotno uporabo materialnega prava, zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja ter kršitev določb postopka o javnih naročilih.
V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da je iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 07.03.2003, razvidno, da so bile vse tri ponudbe pravilne in da vse tri ponudbe vsebujejo vso potrebno dokumentacijo, ki je zahtevana v razpisni dokumentaciji. Zato je izdani sklep v direktnem neskladju z navedeno ugotovitvijo komisije in tako napadeni sklep ne odraža pravega dejanskega stanja ter je nezakonit. Iz obrazložitve sklepa tudi ni razvidno, kako je naročnik ocenil posamezne ponudbe glede na predvidene kriterije. Iz priloge, ki vsebuje točkovanje posameznih ponudnikov, izhaja, da je naročnik pri točkovanju aparata in štirih vrst stekleničk hemokultur nepravilno izračunal število točk izbranega ponudnika. Na ta način je izbrani ponudnik zbral 139,71 točk namesto pravilnih 139,66 točk. Naročnik je s takšnim načinom točkovanja prikrajšal vlagatelja iz tega naslova za 0,32 točke, saj je vlagatelj zbral 139,98 točk. Naročnik je pri seštevku vseh točk število točk zaokrožil na celo število. Glede na to, da je pri točkovanju aparata in posameznih vrst stekleničk hemokultur uporabil izračun na dve decimalni mesti, bi moral naročnik tudi v končnem seštevku vseh točk uporabiti izračun na dve decimalni mesti.
Naročnik mora po prepričanju vlagatelja pri ocenjevanju ponudb uporabiti le tista merila, ki so bila objavljena. V konkretnem primeru pa je naročnik ravnal prav nasprotno, ko je za vlagatelja postavil neke nove pogoje, ki niso bili navedeni v razpisni dokumentaciji. Tehnične specifikacije aparata niso bile definirane v razpisni dokumentaciji, vendar jih je vlagatelj naročniku vseeno posredoval, ob tem pa poudarja, da je poslal naročniku reklamni material proizvajalca, vendar ima ta material zelo natančno tehnično specifikacijo aparata, kar pa je naročnik očitno namerno spregledal.
Popolnoma brez osnove je tudi očitek vlagatelju, da ponuja naročniku dva aparata, kar zahteva v laboratoriju več prostora. Takšno razmišljanje naročnika je po vlagateljevem mnenju zmotno, saj gre sistemsko za en aparat, ki pa se tehnološko deli na dva dela, ki nosita dve različni tehnični označbi 9240 in 9210. Tako ni res, da bi zato aparat potreboval več prostora. Dimenzije prostora, potrebnega za aparat, sploh niso zahtevane v razpisni dokumentaciji. Naročnik s tem zopet krši določbe Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) o vnaprej natančno določenih merilih. V dodatno poslanih tehničnih zahtevah naročnika je določen le sistem za 360 kapacitet in natančno to je vlagatelj tudi ponudil.
Naročnik nepravilno očita vlagatelju, da v ponudbi ni navedel odzivnega časa v primeru okvare aparata, ki naj bi bil v razpisni dokumentaciji posebej naveden. V tej dokumentaciji se ni zahtevalo izjave o servisu, vendar je vlagatelj takšno lastno izjavo vseeno priložil v svoji dokumentaciji. Naročnik je očitno prezrl ta dokument, ki bi ga moral glede na navedeno upoštevati pri točkovanju vlagateljeve ponudbe, kar bi zanj pomenilo skupaj več točk kot jih je dosegel izbrani ponudnik in bi že na tej podlagi postal najboljši ponudnik.
Vlagatelj se tudi ne more strinjati z ugotovitvami naročnika, da iz reklamnega materiala vlagatelja ni razvidno, da je možno aparat uporabiti v transfuziologiji in da je možna kontrola sterilnosti v farmacevtski in prehrambeni industriji, kar bi omogočalo delo tudi na drugih področjih dejavnosti. Iz navedb ponudnika (Dopis z dne 14.3.2003 "Zadeva: Pojasnitev v zvezi z razpisom št. Ob-87056, UL RS 13/0702.2003 - Sistem za hemokulture", stran 5 in stran 9 iz priloge tega dopisa), da se lahko Bactec standardne aerobne/anaerobne stekleničke uporabljajo za gojenje/rast vseh vrst mikroorganizmov (bakterij, kvasovk,..), izhaja njihova namembnost tudi za zahtevana področja. Seveda pa je od naročnika odvisno, za kakšne namene bo uporabljal aparat za hemokulture oziroma ustrezen potrošni material.
Vlagatelj nadalje opozarja še na nepravilnost pri točkovanju glivne stekleničke za hemokulture izbranega ponudnika, saj je naročnik pri ocenjevanju dodatnih tehničnih zahtev, ki jih je posredoval naknadno, standardni BactAlert SA/SN steklenički izbranega ponudnika dodelil 10 točk z opombo s strani komisije, da je standardna BacAlert SA/SN steklenička primerna tudi za detekcijo gliv. Vlagatelj dodaja, da je to sicer res, vendar izbrani ponudnik ne more in ni ponudil razpisane, torej deklarirane glivne stekleničke za hemokulture. Proizvajalec, katerega standardno BactAlert SA/SN stekleničko za hemokulture je izbrani ponudnik ponudil kot glivno, sploh ne proizvaja deklarirane glivne stekleničke za hemokulture. Skupno število zbranih točk izbranega ponudnika je v tem delu meril napačno in bi namesto 10 točk moralo znašati 0 točk.
Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da naročnik po ponovni preveritvi pravilnosti postopka vrne postopek v fazo ocenjevanja in svoj sklep o izbiri izvajalca, z dne 18.03.2003 spremeni ter kot najugodnejšega ponudnika izbere vlagatelja oziroma podrejeno, da naročnik postopek oddaje javnega naročila razveljavi ter vlagatelju povrne vse stroške.
Vlagatelj prilaga potrdilo o plačilu takse iz 22. člena ZRPJN, v znesku 100.000,00 SIT.

Naročnik je s sklepom, z dne 14.04.2003, vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodil in postopek oddaje javnega naročila razveljavil. Vlagatelju se povrnejo stroški javnega razpisa in taksa za postopek revizije javnega naročila.
Naročnik je vlagatelja na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN pozval, naj mu v roku treh dni od prejema odločitve naročnika pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 18.04.2003, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj se ne strinja z odločitvijo naročnika, s katero je postopek oddaje javnega naročila razveljavil ter vztraja pri prvotnem revizijskem zahtevku, da naročnik izbere njega kot najugodnejšega ponudnika.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisoma, z dne 25.04.2003 in 28.04.2003, odstopil v odločanje zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila z dokumentacijo, skupaj z mnenjem, v katerem naročnik poudarja, da je navedbe iz zahtevka za revizijo proučil in ugotovil, da so te delno utemeljene, to pa v takšnem obsegu, da se je odločil ugoditi predlogu vlagatelja zahteve navedbe iz odločbe, z dne 27.12.2002, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagateljev in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo vlagatelja dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo predlagal, da naročnik po ponovni preveritvi pravilnosti postopka vrne postopek v fazo ocenjevanja in svoj sklep o izbiri izvajalca, z dne 18.03.2003 spremeni ter kot najugodnejšega ponudnika izbere vlagatelja oziroma podrejeno, da naročnik postopek oddaje javnega naročila razveljavi ter vlagatelju povrne vse stroške. Ker se skladno s petim odstavkom 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja, smiselno uporabljajo določbe Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002: v nadaljevanju ZPP), je v predmetnem postopku potrebno upoštevati določbo tretjega odstavka 182. člena ZPP. Določba tega odstavka glasi: "Dva ali več tožbenih zahtevkov, ki so v medsebojni zvezi, lahko uveljavlja tožeča stranka z eno tožbo tudi tako, da naj sodišče ugodi naslednjemu zahtevku, če spozna, da tisti zahtevek, ki ga uveljavlja pred njim, ni utemeljen." V tem primeru je govor o eventualni kumulaciji. Če torej naročnik ugotovi, da je podan glavni zahtevek, izda sklep le o glavnem zahtevku, ničesar pa ne izreče o eventualnem zahtevku. V tem primeru ugasne litispendenca eventualnega zahtevka ex tunc (retroaktivno). Če torej naročnik ugodi glavnemu zahtevku, ni treba ničesar izreči o eventualnem, saj je bil ta postavljen le eventualno, to je za primer, da bi ne bil utemeljen predhodni glavni zahtevek. Če pa je naročnik prišel do prepričanja, da glavni zahtevek ni utemeljen, mora ta zahtevek izrečno zavrniti, ker je to predpostavka, da ugodi eventualnemu. Naročnik se torej ne more prej spuščati v razpravljanje eventualnega zahtevka, preden ni dognano, da mora zavrniti glavnega.

V predmetnem postopku revizije pa naročnik v sklepu, z dne 14.04.2003, s katerim je zahtevku za revizijo ugodil in postopek oddaje javnega naročila razveljavil, o morebitni utemeljenosti predhodnega glavnega zahtevka ("naj naročnik po ponovni preveritvi pravilnosti postopka vrne postopek v fazo ocenjevanja in svoj sklep o izbiri izvajalca, z dne 18.03.2003 spremeni ter kot najugodnejšega ponudnika izbere vlagatelja") sploh ni odločal. Skladno z določilom tretjega odstavka 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija zato napotuje naročnika, da naj ponovno preveri koliko pravilnih ponudb je prejel v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in naj na podlagi tega ugotovi, katera izmed pravilnih ponudb je glede na vnaprej določena merila najugodnejša ponudba. Naročnik naj tako pri ponovni presoji utemeljenosti zahtevka za revizijo najprej odloči o predhodnem glavnem (primarnem) zahtevku ter šele ob morebitno ugotovljeni (in ustrezno argumentirani) neutemeljenosti le-tega, o eventualnem (podrejenem) zahtevku.

Državna revizijska komisija naročnika nadalje opozarja na razliko med merili za izbiro najugodnejše ponudbe in pogoji za udeležbo. ZJN-1 v 11. točki prvega odstavka 3. člena določa, da je merilo: "element za vrednotenje, primerjanje ali presojanje ponudb", v 12. točki tega odstavka pa opredeljuje pogoj kot: "element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave". Iz zakonske definicije pogoja in merila namreč izhaja bistvena razlika v njuni naravi. Medtem, ko je merilo vedno relativne narave, je pogoj vedno absoluten oziroma izključujoč. To pomeni, da mora posamezna ponudba v celoti izpolnjevati vse pogoje oziroma zahteve naročnika zato, da se potem takšna ponudba lahko vrednoti na podlagi vnaprej določenih meril. Pogoj je torej "condicio sine qua non", da lahko neko ponudbo štejemo za pravilno. ZJN-1 v 41. členu posebej določa obvezne pogoje, ki jih mora izpolnjevati posamezna ponudba. V prvem odstavku tega člena je določeno: "Naročnik mora v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku. Izpolnjevanje pogojev se dokazuje z listinami, ki jih mora predložiti ponudnik v svoji ponudbi.". Drugi odstavek tega člena izrecno določa, da je dolžan naročnik ponudbo izločiti iz postopka, če ne izpolnjuje pogojev, ki so našteti v tem odstavku. ZJN-1 v 42. členu določa dokazovanje izpolnjevanja pogojev, drugi odstavek 45. člena ZJN-1 pa določa: "Naročnik mora oddati naročilo ob upoštevanju pogojev za ugotovitev sposobnosti, ki se nanašajo na finančne, kadrovske in tehnične sposobnosti za izvedbo naročila. Naročnik lahko določi tudi druge dodatne elemente za ugotovitev sposobnosti, ki ne smejo biti diskriminatorni.". V tem določilu ZJN-1 ureja zahteve oziroma pogoje, ki jih določi naročnik in katere mora vsaka posamezna ponudba prav tako izpolnjevati, zato, da se šteje za pravilno. V nasprotju s pogoji pa so merila relativne narave, kar pomeni, da ni nujno, da posamezna ponudba izpolnjuje merila, da se šteje za pravilno. Ponudba, ki sicer izpolnjuje vse zakonske pogoje in pogoje oziroma zahteve, ki jih je določil naročnik, vendar pa pri vrednotenju na podlagi meril ne prejme prav nobene točke, se prav tako šteje za pravilno ponudbo. Naročnik ugotavlja ali ponudba izpolnjuje vse zahtevane pogoje, zatem pa ponudbe vrednoti na podlagi vnaprej postavljenih meril. Ravno zaradi "vrednotenja" ponudb in zaradi relativne narave meril pa mora biti faza ocenjevanja oziroma vrednotenja ponudb objektivno preverljiva, da se lahko brez dvoma ugotovi, da naročnik tudi v tej fazi postopka oddaje javnega naročila ni diskriminiral posameznih ponudb oziroma ponudnikov.

Naročnik mora v skladu s četrtim odstavkom 50. člena ZJN-1 pri ocenjevanju ponudb uporabiti le tista merila, ki so bila objavljena in način, kot so bila opisana in ovrednotena. Naročnik tudi ne sme uporabiti nobenega merila, ki ni bilo navedeno v razpisni dokumentaciji. Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbeno dokumentacijo vlagatelja in ugotovila, da je le-ta skladno s 3. točko X. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Servis), priložil ustrezno izjavo o odzivnem času za odpravo napak. Ker je med strankama v tem postopku (med drugim) sporno ocenjevanje po tem merilu (Servis), Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da mora merila uporabiti tako, kot je vnaprej napovedal v razpisni dokumentaciji.

Spoštovanje načela enakopravnosti ponudnikov od naročnika terja, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah oddaje javnega naročila ni razlikovanja (prvi odstavek 7. člena ZJN-1). S tem v zvezi gre izpostaviti, da morajo biti dokumenti v postopku oddaje javnega naročila izdelani tako, da lahko ponudniki, kot tudi sam naročnik nedvomno vedo za pomen posameznih podatkov, da postopki temeljijo na enakih kriterijih, zaradi česar je mogoča primerjava med istovrstnimi dokumenti različnih ponudnikov. Naročnik mora pripraviti takšno razpisno dokumentacijo, da lahko ponudniki na njeni podlagi pripravijo svojo ponudbo glede na potrebo, ki jo želi naročnik zadovoljiti s predmetom javnega naročila. S tem v povezavi je opozoriti naročnika na 31. člen ZJN-1, ki v prvem odstavku določa, da so tehnične specifikacije obvezni del razpisne dokumentacije. Naročnik jih mora navesti (že!) v razpisni dokumentaciji, ki se nanaša na vsako posamezno javno naročilo. Seveda lahko to velja le takrat, ko narava javnega naročila zahteva tehnično specifikacijo.

Državna revizijska komisija hkrati opozarja, da je pravilna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije (18. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Naročnik mora tako že v razpisni dokumentaciji navesti vse potrebne podatke in vključiti dokumente, ki omogočajo ponudniku, da pripravi pravilno ponudbo. Naročnik postavi vse svoje zahteve v razpisni dokumentaciji, zato mora v njej popolno predstaviti predmet javnega naročila, da je omogočena izdelava pravilne ponudbe ter njihova primerljivost in posledično objektivno vrednotenje ponudb. Tako sme naročnik razpisno dokumentacijo spremeniti ali dopolniti le v skladu z ZJN-1 (25. člen). V nasprotnem primeru pa, če naročnik ugotovi, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ne more ali ne bo mogel oceniti prispelih ponudb, sme ravnati v skladu z drugim odstavkom 25. člena ZJN-1.

Državna revizijska komisija ponovno poudarja, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila vseskozi ravnati tako, da ne krši načela enakopravnosti ponudnikov, ki je opredeljeno v 7. členu ZJN-1. Namen navedenega načela je zagotoviti vsem ponudnikom enakopraven položaj pri konkuriranju za pridobitev javnega naročila.

Državna revizijska komisija dodaja, da v predmetnem revizijskem postopku ni vsebinsko presojala vlagateljevih revizijskih navedb, ob tem pa naročnika opozarja, da mora svojo odločitev o zahtevku za revizijo sprejeti ob upoštevanju vseh vlagateljevih navedb ter napotkov, ki jih je na podlagi tretjega odstavka 23. člena ZRPJN podala Državna revizijska komisija.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne