018-063/03

Številka: 018-63/03-24-456

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) po članu â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za varovanje - izvajanje fizičnega varovanja parkirišča za tovorna vozila na â?? in pobiranje parkirnine in na podlagi zahtevka za revizijo postopka javnega naročila, ki ga je vložilo podjetje â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se vlagatelju omogoči vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika skladno z napotki v obrazložitvi tega sklepa.

2. V ostalem se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 13.01.2003 sprejel sklep, št. 403-4/02-21303, o začetku postopka in imenovanju strokovne komisije za oddajo javnega naročila za varovanje - izvajanje fizičnega varovanja parkirišča za tovorna vozila na â?? in pobiranje parkirnine. Dne â?? je v Uradnem listu RS, št. â??, pod številko objave Ob-â??, objavil javni razpis za predmetno javno naročilo. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, št. 403-4/2003-21303, z dne 17.02.2003, je razvidno, da je naročnik pravočasno pridobil 4 ponudbe. Naročnik (njegova strokovna komisija) je dne 25.02.2003 izdal poročilo o oddaji naročila, št. 403-4/2002-21303, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Naročnik je dne 26.02.2003 izdal obrazloženo obvestilo - sklep, št. 403-4/2002, iz katerega je razvidno, da se za oddajo predmetnega javnega naročila izbere izbranega ponudnika. Dne 03.03.2003 je naročnik izdal popravek obrazloženega obvestila - sklepa.

Vlagatelj je dne 27.02.2003 z dopisom zaprosil za vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika.

Naročnik je dne 03.03.2003 poslal vlagatelju odgovor, v katerem sporoča, da vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, na podlagi 74. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1), ni možen, ker gre za zaupne dokumente in bi z vpogledom razkrili ponudnikove poslovne skrivnosti.

Vlagatelj je dne 03.03.2003 z dopisom ponovno zaprosil za vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, in sicer v delu, ki je bil tudi javno obravnavan na odpiranju ponudb.

Naročnik je dne 03.03.2003 vlagatelju z dopisom sporočil, da bo v skladu z 8. členom in prvim odstavkom 74. člena ZJN-1 omogočil vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, vendar le v delu, ki se nanaša na obrazec št. 9 - Predračun za fizično varovanje parkirišča za tovorna vozila na Spodnjem Plavžu in pobiranje parkirnine.

Vlagatelj je dne 07.03.2003 vložil zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila, v katerem navaja, da je naročnik s tem, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v dokumentacijo izbranega ponudnika, kršil načelo transparentnosti, kot eno temeljnih načel javnega naročanja, neupravičeno sklicujoč se na 8. in 74. člen ZJN-1. Vlagatelj zatrjuje še druge kršitve določb ZJN-1 ter opozarja, da mora naročnik ob morebitni presoji zaupnosti posameznih delov dokumentacije, ki jih kot take označi ponudnik, upoštevati tudi določbe 39. in 40. člena Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 84/99, 6/99, 54/99, 45/01, 59/01; v nadaljevanju: ZGD) ter da noben ponudnik ne more označiti svoje ponudbe kot poslovne skrivnosti v celoti, temveč le v njenem ožjem delu. Vlagatelju je bil prav vpogled v ponudbeno dokumentacijo bistvenega pomena, da bi lahko uveljavljal pravno varstvo, zagotovljeno z ZRPJN, zato meni, da bi mu naročnik moral omogočiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo, in sicer v tiste dele, ki so javni. To pa predstavljajo ne le podatki, ki so razvidni in objavljani po javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ocenjuje in med seboj primerja ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Naročnik vlagatelju neupravičeno ni dovolil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika v dele, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogojev. Zaradi tajnosti, na katero se sklicuje naročnik, vlagatelj sumi, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje katerega od pogojev za udeležbo in bi moral biti v postopku izločen.
Vlagatelj zatrjuje tudi kršitev načela enakopravnosti ponudnikov v smislu prvega in drugega odstavka 7. člena ZJN-1, saj je naročnik očitno izbral dogovorjenega ponudnika, sicer pogojev za udeležbo ne bi označil za zaupne dokumente, v katere drugi ponudniki nimajo vpogleda in tako ne morejo uveljavljati učinkovitega pravnega varstva.
Vlagatelj zahteva, da naročnik spremeni svojo odločitev tako, da razveljavi postopek oddaje javnega naročila in izvede postopek v skladu z ZJN-1.

Naročnik je s sklepom, št. 403-4/2003-21303, z dne 17.03.2003, zavrnil zahtevek za revizijo kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da se načelo transparentnosti nanaša na preglednost ter zagotovitev javnosti, in sicer predvsem skozi objavo javnega razpisa, objavo oddaje naročila v Ur. l. RS in javno odpiranje ponudb. Načelo javnosti se v postopku oddaje javnega naročila ne zagotavlja brez omejitev. Naročnik opozarja na 8. in 74. člen ZJN-1 ter dodaja, da je načelo transparentnosti omejeno z načelom zaupnosti podatkov, ki od naročnika zahteva, da kot zaupne podatke varuje podatke iz ponudbe. Zato naročnik meni, da ni dolžan in da ne sme omogočiti vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov. Na javnem odpiranju ponudb pooblaščeni predstavniki niso imeli pripomb. Vlagatelj bi se moral že v tej fazi pritožiti, v kolikor je imel kakršnekoli pomisleke glede pravilnosti postopka. Vse ponudbe so bile v predmetnem postopku pravilne, kar je razvidno tudi iz obrazloženega obvestila - sklepa, vlagatelj pa bi skladno z drugim odstavkom 79. člena ZJN-1 lahko zahteval obvestilo o razlogih, zaradi katerih njegova ponudba ni bila sprejeta, vendar pa tega ni storil. Vlagateljeve navedbe, da mu je naročnik neupravičeno onemogočil vpogled v eno izmed ponudb, so neutemeljene, saj je naročnik vlagatelju dopustil vpogled v ponudbeno dokumentacijo drugega ponudnika, in sicer v delu, ki je bil obravnavan na javnem odpiranju ponudb, to je obrazec št. 9 - Predračun za fizično varovanje parkirišča za tovorna vozila na Spodnjem plavžu na Jesenicah in pobiranje parkirnine. Samo na podlagi tega dokumenta je naročnik, poleg izpolnjevanja splošnih in posebnih pogojev, ocenil in primerjal ponudbe in skladno z edinim merilom - cena, izbral najugodnejšo ponudbo.
Zahtevek vlagatelja je neupravičen tudi zato, ker bi moral vlagatelj v skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN vložiti zahtevek že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila, saj so mu bile kršitve, ki jih navaja, znane že pred tem oziroma bi mu morale biti znane. V samem postopku javnega naročila tudi ni uporabil vseh možnosti, ki mu jih ZJN-1 omogoča, zlasti možnosti po 79. členu ZJN-1, pred tem pa še pritožbe na postopek javnega odpiranja ponudb, še dodaja naročnik.
Naročnik je vlagatelja na podlagi 17. člena ZRPJN pozval, naj ga v treh dneh od prejema sklepa pisno obvesti ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 20.03.2003, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, z dne 25.03.2003, odstopil v odločanje zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila, skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagateljev in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo vlagatelja dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da med strankama ni sporno, da na vpogledu, ki je bil opravljen dne 05.03.2003, razvidno iz uradnega zaznamka, naročnik vlagatelju ni dovolil vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika glede izpolnjevanja pogojev oziroma mu je bil omogočen vpogled v delu, ki se nanaša na obrazec št. 9 - Predračun za fizično varovanje parkirišča za tovorna vozila na Spodnjem plavžu na Jesenicah in pobiranje parkirnine. ZJN-1 v 8. členu kot splošno izjemo od načela javnosti določa, da mora naročnik varovati kot zaupne vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji in ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis. Zaupnost podatkov varuje tudi drugi odstavek 43. člena ZJN-1, ki med drugim določa, da mora naročnik dosledno upoštevati zakonite interese ponudnika pri varovanju njegovih tehničnih in poslovnih skrivnosti. Ob zapisanem mora naročnik pri tem presojati morebitno zaupnost posameznih delov dokumentacije, v kolikor jih kot take označi ponudnik. Ne glede na to pa mora naročnik upoštevati določilo 39. člena ZGD, kjer je določeno, da za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. Poslovna skrivnost je lahko vsak podatek (informacija, dejstvo), ki je za določeno podjetje specifičen, zanj pomeni konkurenčno prednost v kakršnem koli pogledu in (hkrati) je (oziroma sme biti) po volji podjetja znan le določenemu krogu ljudi. K temu pa je potrebno dodati, da za obravnavanje določenih podatkov (dejstev, ki zadevajo poslovanje podjetja in za to podjetje pomenijo konkurenčno prednost) kot zaupnih v smislu določil 39. in 40. člena ZGD ni vedno potrebno, da jih podjetje izrecno označi kot poslovno skrivnost. ZGD namreč v drugem odstavku 39. člena določa, da se ne glede na to, ali so kot taki določeni s sklepi podjetja, za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba ter da so družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe odgovorne za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. Navedeno pomeni, da je kot poslovno skrivnost v smislu določil 39. in 40. člena ZGD potrebno obravnavati ne samo tista dejstva (podatke), ki jih je kot take izrecno (s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD) določilo podjetje (subjektivni kriterij), temveč tudi določena dejstva (podatke), ki jih kot takšne določa sam zakon (objektivni kriterij) - to pa so v skladu z zakonom vsi tisti "podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba". K varovanju slednjih podatkov ZGD zavezuje tako osebe znotraj podjetja kot tudi tretje osebe (ki sicer niso del organizacijske strukture podjetja), s tem ko določa odgovornost teh oseb za kršitev, "â??če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov". Odgovornost navedenih oseb za varstvo poslovne skrivnosti je krivdna in se presoja po tem, ali je v konkretnem primeru (upoštevaje spremljajoče okoliščine vsakega posameznega primera) potreba po varstvu določenih podatkov "očitna" - to pa pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu subjektu (družbeniku, delavcu ali drugi osebi) jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Potrebno je torej poudariti, da ponudnik ne more označiti kot poslovno skrivnost celotne ponudbe, v kolikor pa kot tak označi njen del, je naročnik dolžan upoštevati razumne interese ponudnika.

Na drugi strani je ZJN-1 javnost postopkov povzdignil v načelo, ko je v drugem odstavku 6. člena določil: "Postopki naročanja po tem zakonu so javni, kar se zagotavlja skozi objave javnih naročil v uradnih glasilih. Vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, ima pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu s tem zakonom." Tako opredeljeno načelo transparentnosti je eno izmed temeljnih načel javnega naročanja, ki je še zlasti pomembno pri ugotavljanju pravilnosti izbire najugodnejšega ponudnika.

Naročnik je moral biti pri presoji ugotavljanja dopustnosti vlagatelja po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika pozoren na to, ali so ti podatki deležni režima pravnega varstva, kot ga določa 39. in 40. člena ZGD. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da naročnik ne le ni dolžan, temveč ne sme dovoliti vpogleda v zahtevano materijo, bodisi, če bi bilo tako določeno s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD, bodisi, če gre za podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Pri tem ni nepomembno, da se v nobenem primeru za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD). Podatki, ki so po zakonu javni, tako že pojmovno ne morejo biti poslovna skrivnost.

Ob navedenem Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ocenjuje, da je glede na naravo podatkov, ki so bili predstavljeni na javnem odpiranju ponudb, načeloma mogoče šteti, da podatki glede izpolnjevanja pogojev izbranega ponudnika, skladno z vlagateljevo zahtevo po njihovem vpogledu, ne morejo biti podvrženi režimu pravnega varstva, določenega z ZGD, kajti v postopku oddaje javnega naročila je odpiranje ponudb javno (73. člen ZJN-1). Izjemoma je javnost na odpiranju ponudb lahko tudi izključena - naročnik sme zaradi zavarovanja uradne, vojaške ali državne skrivnosti določiti, da postopek odpiranja ponudb ni javen. Državna revizijska komisija ob ugotavljanju pravilnosti naročnikove trditve, da naj bi vpogled pomenil kršitev načela zaupnosti, opozarja, da naročnik ni predlagal niti predložil dokazov za zatrjevano zaupnost narave posameznih delov ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika. Glede vlagateljeve navedbe, da je naročnik le-temu neupravičeno onemogočil vpogled v ponudbe, v delu, ki je bil javno predstavljen na javnem odpiranju ponudb, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi naročnik moral vlagatelju dopustiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo drugih ponudnikov, v tiste dele, ki so javni. To predstavljajo ne le podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ocenjuje pravilnost ponudb na po eni strani, po drugi pa med seboj ponudbe primerja in skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Tako ni mogoče obiti stališča, ki ga je tudi Državna revizijska komisija sprejela že v nekaj primerih (na primer v zadevah št. 018-129/02, 018-212/02), da velja za ponudbe v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogojev in meril, praviloma načelo javnosti.

Nedvomno pa je vpogled vlagatelju potrebno dovoliti (ob upoštevanju zgoraj zapisanega) takrat, ko le-ta potrebuje podatke iz drugih ponudb zaradi vložitve zahtevka za revizijo. Namen načela transparentnosti oz. javnosti je dvojen. Na eni strani naj preglednost in javnost zagotovita nadzor nad načinom porabe javnih sredstev ter spoštovanje ostalih načel javnega naročanja, predvsem načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Po drugi strani je z javnostjo postopkov oddaje javnih naročil zagotovljeno enakopravno obravnavanje ponudnikov, zagotovljene pa so tudi enake možnosti za sodelovanje vseh ponudnikov na trgu javnih naročil. Potencialnim ponudnikom je dana možnost, da se enakopravno seznanijo s potrebami javnega sektorja ter s pomembnimi dejstvi v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil, ki so potrebna za pripravo ne samo pravilne, temveč tudi konkurenčne ponudbe ter sestavo zahtevka za revizijo za učinkovito pravno varstvo. â??. Če se pri tem omejimo zgolj na povezavo med vlagateljevo zahtevo po vpogledu v ponudbe ter pogoji, ki morajo biti pri vseh ponudnikih izpolnjeni v celoti, namreč ugotovimo, da je v tem delu vpogled v ponudbe bistvenega pomena za to, da lahko vlagatelj učinkovito uveljavlja pravno varstvo, ki mu ga zagotavlja ZRPJN.

Ob zapisanem pa velja dodati, da naročnikovo sklicevanje na prekluzijo glede zatrjevanja kršitev (peti odstavek 12. člena ZRPJN) nikakor ni sprejemljivo, saj vlagatelj v revizijskem postopku zatrjuje kršitev naročnika, ki je nastala po odločitvi o oddaji javnega naročila, zato vlagatelju ni mogla biti znana pred prejemom te odločitve naročnika ("Vlagatelju je bil prav vpogled v ponudbeno dokumentacijo bistvenega pomena, da bi lahko uveljavljal pravno varstvo, zagotovljeno z ZRPJN â??").


Državna revizijska komisija je tako zahtevku za revizijo ugodila v delu, ki nanaša na dopustnost vpogleda v ponudbo. šele na podlagi izvedbe tega instituta v postopku (možnosti vpogleda v ponudbe) se namreč lahko vlagatelju zagotovi učinkovito pravno varstvo, kot je zagotovljeno z ZRPJN.


Državna revizijska komisija pa ni sledila predlogu, da se postopek oddaje javnega naročila razveljavi v celoti, saj za-to vlagateljev ni navedel nobenih dejstev in dokazov, ob tem pa je naročnik kršitev, katero zatrjuje vlagatelj, storil sicer v postopku oddaje javnega naročila, vendar po izdaji odločitve o izbiri.


Državna revizijska komisija pa tudi ni sledila predlogu naročnika, z dne 26.03.2003, da na podlagi drugega odstavka 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila, ampak je odločila o zahtevku za revizijo, upoštevaje temeljna načela iz 3. člena ZRPJN, predvsem načelo hitrosti, ter interes naročnika, da glede na predmet javnega naročila pospeši postopek oddaje javnega naročila.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani,