018-061/03

Številka: 018-61/03-22-487

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 17. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo tehnološke opreme za prenovo distribucijskega centra vodenja DCV â?? in oddaljenih delovnih mest in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška pisarna â??, zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

Naročnik mora o zahtevku za revizijo odločiti skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN.

Obrazložitev

Naročnik je predmetni javni razpis za dobavo tehnološke opreme za prenovo distribucijskega centra vodenja DCV â?? in oddaljenih delovnih mest objavil v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 20.11.2002, je razvidno, da je naročnik pridobil tri pravočasne ponudbe. Naročnik je z obvestilom o oddaji javnega naročila, št. dir/3650/2003-Mi/Kl, z dne 6.2.2003, ponudnike obvestil, da je izvedbo predmetnega javnega naročila oddal podjetju â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelj je z dopisom, z dne 14.2.2002, skladno s prvim odstavkom 79. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) zahteval obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila, hkrati pa je zahteval tudi vpogled v ponudbe ostalih ponudnikov in vpogled v ocenjevanje njegove ponudbe. Naročnik je obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, št. 7/5593/2003-Mi/Kl, izdal dne 19.2.2003, vpogled v ponudbe in dokumentacijo o ocenjevanju ponudb pa je vlagatelju omogočil dne 24.2.2003.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 27.2.2003, vložil zahtevek za revizijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da bi morala biti ponudba izbranega ponudnika izločena kot nepravilna, saj niti izbrani ponudnik niti njegov podizvajalec ne izpolnjujeta pogojev za udeležbo, ki jih je v razpisni dokumentaciji določil naročnik. Izbrani ponudnik in njegov podizvajalec tako po mnenju vlagatelja ne razpolagata z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi in sta podala zavajajoče podatke glede referenc in kadrov. Vlagatelj tudi meni, da mu je naročnik pri posameznih merilih in podmerilih priznal manj točk, kot bi mu jih moral, in da bi mu moral za tehnično-tehnološke karakteristike ponujenega sistema dodeliti maksimalno oceno 100 točk, saj je v celoti izpolnil vse zahteve razpisne dokumentacije. Vlagatelj predlaga, da naročnik razveljavi odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, izloči ponudbo izbranega ponudnika kot nepravilno in ponovno pravilno ovrednoti ostali ponudbi. V zahtevku za revizijo je vlagatelj navedel tudi stroške, in sicer 2000 točk za sestavo zahtevka za revizijo, 2% materialne stroške v višini 4.000,00 SIT, 20% DDV na gornje postavke in 100.000,00 SIT za takso za zahtevek za revizijo.

Naročnik je z dokumentom, št. 7/7207/2003-Mi/Kl, z dne 11.3.2003, zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi naročnik navaja, da je v točki 6.5.2. razpisne dokumentacije opredelil, katere pogoje morajo ponudniki izpolnjevati kot pogoj za udeležbo, opredelil pa je tudi, katere pogoje morajo smiselno izpolnjevati podizvajalci. Naročnik se je za tak sistem odločil zato, ker v Sloveniji ni podjetja, ki bi razpolagalo z znanjem, opremo, tehnologijo in kadri, da bi lahko samostojno izvedlo predmetno javno naročilo. Izbrani ponudnik je navedel, da bo v primeru sklenitve pogodbe razpisana dela izvedel s podizvajalci, pri čemer bo izbrani ponudnik opravil uvozno - komercialne in inženiring posle, vsak od podizvajalcev pa bo opravil svojo nalogo v navedenem obsegu. Sodelovanje podjetij na tem področju je pogosto, pri tem pa je logično, da se morajo vsi smiselno povezovati in dopolnjevati, meni naročnik in dodaja, da izbrani ponudnik smiselno izpolnjuje vse zahteve glede finančnih zmožnosti in razpolaganja z zadostnimi tehničnimi in kadrovskimi zmogljivostmi. Naročnik tudi meni, da je pravilno ocenil predložene reference izbranega ponudnika, saj je izločil tiste, ki niso izpolnjevale pogojev razpisne dokumentacije, upošteval pa je le tiste, ki so te pogoje izpolnjevale. Glede kadrov naročnik navaja, da je izbrani ponudnik predstavil močno internacionalno ekipo, ki se bo smiselno dopolnjevala, pri čemer bo izbrani ponudnik opravil vlogo domačega integratorja znanj, njegova podizvajalca pa bosta prispevala potrebni delež znanja in tehnologije. Tudi za ocenjevanje ponudb na podlagi merila "tehnično-tehnološke karakteristike" naročnik navaja, da je bilo izvedeno maksimalno strokovno, pošteno in skladno z merili ter je temeljilo na teoretičnem in praktičnem poznavanju tehnološke opreme. Člani komisije so se seznanili s tehnološko zasnovo posameznega ponujenega centra in so ocenjevali ponudbe na podlagi odgovorov na tehnični vprašalnik ter kvalitete ponujenih tehnično-tehnoloških karakteristik.
Naročnik je vlagatelja v skladu s 17. členom ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema odločitve o zahtevku za revizijo pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika. V primeru molka vlagatelja se šteje, da je zahtevek za revizijo umaknjen.

Naročnik je dne 21.3.2003 prejel izjavo o nadaljevanju postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo, z dne 20.3.2003, ki jo je v imenu podjetja â?? vložila Odvetniška pisarna â??

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 7/8995/2003-Mi/Kl, z dne 24.3.2003, odstopil v odločanje zahtevek za revizijo in dokumentacijo o vodenju postopka oddaje javnega naročila. V dopisu naročnik navaja, da je dne 21.3.2003 prejel izjavo o nadaljevanju postopka, ki mu jo je v imenu podjetja â??, posredovala Odvetniška pisarna ... Naročnik navaja, da je vlagatelj nastopal s podizvajalcem â??, in je bil v postopku do izdaje izjave o nadaljevanju postopka (z izkazanim pooblastilom odvetniške pisarne) tudi vlagatelj vseh zahtevkov.

Državna revizijska komisija je ob pregledu predložene dokumentacije ugotovila, da ni priložene izjave vlagatelja o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, ki jo zahteva prvi odstavek 17. člena ZRPJN, pač pa je priložena le izjava o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, z dne 20.3.2003, ki jo je preko Odvetniške pisarne â?? vložilo podjetje â??, pri čemer pooblastilo odvetniški pisarni za to podjetje v dokumentaciji ni bilo priloženo. Zato je Državna revizijska komisija naročnika z dopisom, št. 018-61/03-22-443, z dne 27.3.2003, na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN pozvala, naj ji posreduje morebitno manjkajočo dokumentacijo o vloženih zahtevkih za revizijo in obvestilo vlagatelja o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo; dopis je posredovala v vednost tudi vlagatelju.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 7/8995/2003-Mi/Kl, z dne 28.3.2003, sporočil, da v revizijskem postopku oddaje predmetnega javnega naročila ni prejel obvestila vlagatelja o nadaljevanju postopka, temveč je prejel le izjavo o nadaljevanju postopka revizije podjetja â?? vendar brez izkazanega pooblastila.

Na podlagi dopisa, št. 018-61/03-22-443, z dne 27.3.2003, je Odvetniška pisarna â?? Državni revizijski komisiji posredovala dopis, z dne 2.4.2003, v katerem navaja, da je v konkretnem primeru vlagatelj zahtevka za revizijo in vlagatelj izjave o nadaljevanju postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo en in isti ponudnik, t.j. konzorcij družb â?? in â??, ki sta na predmetnem javnem razpisu sodelovali z enotno, skupno ponudbo, in da je to izčrpno pojasnjeno v samih vlogah in v predmetni ponudbi, prav tako pa so se pooblaščenci že v postopku pred naročnikom izkazali s pooblastili obeh skupnih ponudnikov.

Državna revizijska komisija je glede na zgoraj citirani dopis vlagatelja, z dne 2.4.2003, in njegovo navedbo, da so se "pooblaščenci že v postopku pred naročnikom izkazali s pooblastili obeh skupnih ponudnikov", naročnika na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN z dopisom, št. 018-61/03-22-469, z dne 3.4.2003, ponovno pozvala, naj ji posreduje pooblastilo, s katerim je podjetje â??, pooblastilo Odvetniško pisarno â?? za zastopanje v predmetnem revizijskem postopku, v primeru, da je podjetje â?? v predmetnem postopku oddaje javnega naročila vložilo zahtevek za revizijo, pa tudi ta dokument.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 7/10900/2003-Mi/Kl, z dne 4.4.2003, sporočil, da pooblastila, s katerim je podjetje ENSICO d.o.o., Ljubljana, pooblastilo Odvetniško pisarno â?? za zastopanje v predmetnem revizijskem postopku, ni prejel. Pooblastilo za zastopanje je navedeni odvetniški pisarni dal le vlagatelj, ki ga je priložil ob vložitvi zahteve za obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila. Podjetje â?? v tem postopku ni predložilo pooblastila za navedeno odvetniško pisarno niti ni plačalo takse iz 22. člena ZRPJN. Podjetje â?? v predmetnem postopku oddaje javnega naročila tudi ni vložilo zahtevka za revizijo, še navaja naročnik, pač pa je podalo izjavo o nadaljevanju postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo, in sicer po pooblaščencu Odvetniški pisarni â??, vendar brez izkazanega pooblastila.

Po pregledu predložene dokumentacije o javnem naročilu ter dodatnih pojasnil je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 17. člena v povezavi s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, lahko v postopku oddaje javnega naročila zahteva pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo. Zahtevek za revizijo se lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ZRPJN, ne določata drugače (prvi stavek prvega odstavka 12. člena ZRPJN). Po vloženem zahtevku za revizijo mora naročnik najprej preveriti aktivno legitimacijo vlagatelja zahtevka, pravočasnost zahtevka in obstoj vseh sestavin iz tretjega odstavka 12. člena ZRPJN. Če so vse procesne predpostavke izpolnjene, naročnik skladno s 16. členom ZRPJN vsebinsko odloči o zahtevku za revizijo.

Prvi odstavek 17. člena ZRPJN določa, da mora naročnik o svoji odločitvi iz prvega odstavka 16. člena tega zakona v treh dneh od sprejema odločitve obvestiti vlagatelja zahtevka za revizijo in ga hkrati pozvati, da mu najkasneje v treh dneh od prejema obvestila pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika. Če vlagatelj zahtevka za revizijo šele po preteku danega roka naročniku sporoči, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali v primeru molka vlagatelja zahtevka za revizijo se šteje, da je zahtevek za revizijo umaknjen, o čemer naročnik izda sklep o ustavitvi postopka revizije, zoper katerega je dopustna pritožba na Državno revizijsko komisijo. Drugi odstavek 17. člena ZRPJN pa določa, da mora naročnik po prejetem obvestilu, da bo vlagatelj zahtevka za revizijo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, najkasneje v treh dneh odstopiti vso dokumentacijo Državni revizijski komisiji. Prvi odstavek 19. člena ZRPJN še določa, da se postopek pred Državno revizijsko komisijo nadaljuje na podlagi odstopa zahtevka za revizijo iz 17. člena tega zakona.

Po odločitvi naročnika o zahtevku za revizijo na podlagi 16. člena ZRPJN se revizijski postopek torej ne nadaljuje avtomatično. Iz navedenih določb (prvi odstavek 17. člena ZRPJN) izhaja, da mora naročnik v pravnem pouku svoje odločitve o revizijskem zahtevku vlagatelja pozvati, naj mu v treh dneh od sprejema odločitve pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek ali zahtevek za revizijo umika, opozoriti pa ga mora tudi na posledice njegovega molka oz. zamude tridnevnega prekluzivnega roka. Kot je razvidno iz pravnega pouka odločitve o zahtevku za revizijo, je naročnik vlagatelja na omenjene posledice izrecno opozoril. Vlagateljevo obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo je namreč procesna predpostavka za nadaljevanje revizijskega postopka. Če vlagatelj tega obvestila naročniku ne posreduje (molk vlagatelja) ali mu ga posreduje po zakonsko določenemu prekluzivnemu tridnevnemu roku od dneva prejema naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, ZRPJN postavlja domnevo (v primeru molka) oz. fikcijo (v primeru zamude), da je zahtevek za revizijo umaknjen, naročnik pa mora o tem izdati sklep o ustavitvi revizijskega postopka, zoper katerega je pravno varstvo zagotovljeno v okviru pritožbe na Državno revizijsko komisijo.

Iz dokumentacije postopka oddaje predmetnega javnega naročila je razvidno, da je vlagatelj eden od dveh skupnih ponudnikov. V prvem delu ponudbene dokumentacije (splošni podatki o ponudniku) sta namreč kot (skupna) ponudnika navedena tako vlagatelj kot tudi podjetje â?? za vsakega od teh ponudnikov pa so v nadaljevanju priloženi posamezni dokumenti, zahtevani v razpisni dokumentaciji (npr. izpisek registracije družbe ponudnika, ki ga izda pristojno sodišče, dokazilo, da proti ponudniku ni uveden postopek prisilne poravnave, stečajni ali likvidacijski postopek, ali da ni prenehal poslovati na podlagi sodne ali druge prisilne odločbe itd.). Skupna ponudnika sta z namenom priprave ponudbe, nastopa na predmetnem javnem razpisu in izvedbe javnega naročila sklenila poseben akt o skupni izvedbi naročila - konzorcijsko pogodbo za pripravo ponudbe za predmetni javni razpis. Le-ta v 2. členu določa, da je vlagatelj odgovoren za vodenje konzorcija, pripravo in vodenje komercialnega in finančnega dela posla, prevzem garancije za resnost ponudbe, prevzem garancije za dobro izvedbo posla in prevzem garancije za odpravo napak v garancijskem roku, podjetje ENSICO d.o.o., Ljubljana, vlagateljev ponudbeni konzorcijski partner, pa je odgovorno za pripravo tehničnega dela ponudbe, izdelavo tehnične dokumentacije ter izvedbo tehničnega dela projekta.

Čeprav je potrebno pri vprašanju medsebojnih razmerij in položajev ponudbenih konzorcijskih partnerjev upoštevati tudi določila in naravo akta o skupni izvedbi naročila, gre ugotoviti, da konkretna konzorcijska pogodba kot takšna ne ustanavlja nove pravne osebe oz. novega subjekta in da oba skupna ponudnika kljub sklenjeni konzorcijski pogodbi ohranjata svojo pravno subjektiviteto. Skupna ponudnika kljub ekonomski povezavi po svoji formalni strukturi ostajata (vsako podjetje zase) samostojni pravni osebi, dejstvo skupnega ponudbenega konzorcijskega nastopanja pa samo po sebi ne more privesti do nove pravnoorganizacijske oblike, ki bi terjala posebno statusnopravno ureditev ali posebno strukturo organov. Konkretna povezava med skupnima ponudnikoma nima lastne pravne osebnosti, nima svojih delničarjev in ne svojih organov.

Konzorcijska pogodba, sklenjena zaradi združevanja poslovnega potenciala z namenom, da pogodbene stranke pridobijo predmetno javno naročilo in ga tudi uspešno realizirajo (1. člen pogodbe), lahko učinkuje med pogodbenima strankama v fazi priprave ponudbe, nastopanja na javnem razpisu in izvedbi posla, ne more pa imeti takšnih procesnih učinkov navzven, ki bi omejevali ali pogojevali aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo. V primeru, ko ponudbo predloži skupina izvajalcev (skupna ponudba), lahko namreč vsak od skupnih ponudnikov zahteva pravno varstvo, saj gre (nasprotno od nastopanja s podizvajalci) vsakemu od njih priznati interes za dodelitev naročila (prvi odstavek 9. člena ZRPJN). Ob upoštevanju dejstva, da prvi odstavek 47. člena ZJN-1 določa, da naročnik (ob predložitvi skupne ponudbe) od skupine izvajalcev ne sme zahtevati, da se povežejo v kakšno formalno obliko, da bi predložili skupno ponudbo, je takšna argumentacija toliko bolj utemeljena.

V predmetnem revizijskem postopku je zahtevek za revizijo preko pooblaščenca Odvetniške pisarne â??, vložil samo eden od ponudbenih konzorcijskih partnerjev, to je vlagatelj, katerega firma družbe je v zahtevku tudi edina navedena kot ena izmed obveznih sestavin zahtevka za revizijo iz tretjega odstavka 12. člena ZRPJN (naziv vlagatelja zahtevka za revizijo in kontaktna oseba). Da je vlagatelj edini vložil predmetni zahtevek za revizijo, je razvidno tudi iz pooblastila, ki ga je vlagatelj priložil zahtevi za obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila in se nanj sklicuje tudi v samem zahtevku za revizijo. Gre namreč za pooblastilo za zastopanje vlagatelja Odvetniški pisarni â??, ne pa tudi za pooblastilo drugega skupnega ponudnika, podjetja â?? ali morda obeh skupnih ponudnikov kot ponudbenega konzorcija, ki bi to odvetniško pisarno pooblaščala za zastopanje v revizijskem postopku. Izjavo o nadaljevanju postopka, ki je procesna predpostavka za odločanje o zahtevku za revizijo na Državni revizijski komisiji, pa je preko iste odvetniške pisarne, a brez priloženega pooblastila, vložil vlagateljev ponudbeni konzorcijski partner, podjetje ... Glede na zgornjo ugotovitev, da lahko zahtevek za revizijo načeloma vloži vsak od skupnih ponudnikov, je treba s procesnega vidika šteti, da se lahko revizijski postopek v primeru, ko zahtevek za revizijo vloži le eden od njih, nadaljuje samo na podlagi obvestila o nadaljevanju postopka iz prvega odstavka 17. člena ZRPJN, ki ga mora vložiti isti skupni ponudnik, ki je tudi vložil zahtevek za revizijo. Če takega izrecnega obvestila o nadaljevanju postopka s strani (istega) vlagatelja ni, mora naročnik postopati po določilu prvega odstavka 17. člena ZRPJN, ki v primeru molka vlagatelja (neposredovanja obvestila o nadaljevanju postopka) postavlja domnevo o umiku zahtevka za revizijo, in izdati sklep o ustavitvi postopka revizije, zoper katerega ima vlagatelj v treh dneh od njegovega prejema pravico vložiti pritožbo na Državno revizijsko komisijo. Da bo naročnik v primeru molka štel, da je zahtevek za revizijo umaknjen, je bil vlagatelj tudi izrecno opozorjen v pravnem pouku odločitve o zahtevku za revizijo.

Ker je v predmetnem revizijskem postopku že naročnik sam ugotovil, da ni prejel vlagateljeve izjave o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, pač pa le izjavo o nadaljevanju revizijskega postopka s strani podjetja â?? Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni ravnal v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, saj je zahtevek za revizijo in dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila odstopil v odločanje Državni revizijski komisiji. Ker mora v primeru molka vlagatelja naročnik skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN izdati sklep o ustavitvi postopka, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa.

V zahtevku za revizijo je vlagatelj navedel tudi stroške, nastale z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija odločila, da mora naročnik odločiti o zahtevku za revizijo skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, bo moral v sklepu odločiti tudi o zahtevanih stroških.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne