018-041/03

Številka: 018-41/03-25-332

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po članu â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za storitve varnostne in receptorske službe v â?? ter regionalnih centrih â?? in â?? ter občasnih drugih lokacijah za potrebe â?? in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â?? (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljnjem besedilu: naročnik),

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo je utemeljen in se razveljavi odločitev naročnika v obvestilu o oddaji javnega naročila â?? 043/2002-3L-ODP/S.
2. Zahtevi za povračilo stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 148.000,00 SIT, v roku 15-ih dni, da ne bo izvršbe.
3. Zahteva vlagatelja za povrnitev škode nastale zaradi neizbranosti vlagatelja revizijskega zahtevka se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je dne 08.11.2002 sprejel sklep o pričetku oddaje javnega naročila številka: â??-043/2002-3L-ODP/S, za storitve varnostne in receptorske službe v â?? ter regionalnih centrih â?? in â?? in občasnih drugih lokacijah za potrebe ...

Naročnik je dne â??, v Uradnem listu RS, št. â??, pod št. Objave Ob-â??, objavil javni razpis za storitve varnostne in receptorske službe v â?? ter regionalnih centrih â?? in â?? ter občasnih drugih lokacijah za potrebe ...

Naročnik je dne 16.12.2002, izvedel javno odpiranje ponudb. Ugotovil je, da so pravočasno prispele tri ponudbe.

Naročnik je na podlagi 78. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1), dne 31.01.2003, izdal obvestilo o oddaji javnega naročila. Naročnik ni izbral nobenega ponudnika.

Vlagatelj je dne 04.02.2003 podal zahtevo po obrazloženem obvestilu.V njem je navedel, da meni, da sprejeti sklep ni v skladu z zakonodajo.
Vlagatelj navaja, da je naročnik zapisal, da ponudnik â??. ni razpolagal s funkcionalnimi zvezami, ki bi pokrivale območje celotne RS in da s tem ni izpolnil vseh zahtev iz razpisne dokumentacije.
V razpisni dokumentaciji je bilo na strani 18, poglavje 5.11 Izločilni pogoj, v četrti alinei navedeno, da je izločilni pogoj:
- če ponudnik ne uporablja posebnih funkcionalnih zvez za medsebojno komunikacijo med delavci, ki opravljajo storitev;
- v primeru, da ponudnik uporablja najete posebne funkcionalne zveze, mora v svoji ponudbi predložiti kopijo pogodbe o najemu;
- v primeru lastnih funkcionalnih zvez mora predložiti odločbe o radijskih dovoljenjih;

Vlagatelj navaja, da je ponudnik ... d.o.o. predložil vse dokumente skladno s podanimi zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj nadalje navaja, da je naročnik v poglavju 5.11 navedel, da je izločilni pogoj, če ponudnik ne uporablja posebnih funkcionalnih zvez za medsebojno komunikacijo med delavci, ki opravljajo storitev. Ker nihče od ponudnikov ne opravlja razpisanih storitev (vlagatelj navaja, da ima naročnik lastno službo varovanja), tudi ni možnosti za uporabo takšnih funkcionalnih zvez pri opravljanju teh storitev.

Ponudnik ... d.o.o. je po navedbah vlagatelja v skladu z razpisno dokumentacijo predložil pogodbo o najemu posebnih funkcionalnih radijskih zvez. Ker se odločba, ki jo izdaja Agencija za telekomunikacije ( v skladu s 46. členom Zakona o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 30/2001: v nadaljevanju Ztel-1) bi morali za take primere izdajati samo soglasje in ne odločbo) izdaja samo za konkretne primere uporabe teh frekvenc, so želeli te pravice ponudniku ... d.o.o. dati samo v primeru dejanske pridobitve predmetnega javnega naročila in pričetka opravljanja predmetnih storitev. Zaradi dodatnih zahtev naročnik, ki niso bile zahtevane v razpisni dokumentaciji, je ponudnik ... d.o.o. s soglasjem vlagatelja pridobil to odločbo in jo predložil naročniku.

Naročnik je dne 11.02.2003 na podlagi 79. člena ZJN-1 izdal, obrazloženo obvestilo.
V njem je navedel iste navedbe kot kasneje v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Vlagatelj je dne 04.02.2003 vložil zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila.
V njem je navedel, da je naročnik v svojem obvestilu o oddaji javnega naročila navedel, da do dneva oddaje ponudbe (16.12.2002) ponudnik ... d.o.o. ni razpolagal s funkcionalnimi zvezami, ki bi pokrivale območje celotne RS in da zato ni izpolnil vseh zahtev iz razpisne dokumentacije.
Vlagatelj je zapisal, da je bilo v razpisni dokumentaciji na strani 18, poglavje 5.11 Izločilni pogoj, v četrti alinei navedeno, da je izločilni pogoj:
- če ponudnik ne uporablja posebnih funkcionalnih zvez za medsebojno komunikacijo med delavci, ki opravljajo storitev;
- v primeru, da ponudnik uporablja najete posebne funkcionalne zveze, mora v svoji ponudbi predložiti kopijo pogodbe o najemu;
- v primeru lastnih funkcionalnih zvez mora ponudnik predložiti odločbe o radijskih dovoljenjih;

Vlagatelj zapiše, da je ponudnik ... d.o.o. predložil vse dokumente skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj pravi, da so bili pogoji iz razpisne dokumentacije določeni zelo jasno in da je tudi naročnik v prvem odstavku obrazložitve ugotovil, da je pridobil dve formalno pravilni ponudbi, kar je pogoj za izbiro ponudnika.
Naročnik pa je naknadno od ponudnika ... d.o.o. zahteval dopolnitev ponudbe z novimi pogoji in zahtevami (ZJN-1 tega ne dopušča), ki so bili v nasprotju z zakoni (Agencija za telekomunikacije za take primere ne izdaja soglasja, kot ga je zahteval naročnik, temveč le odločbo za uporabo frekvenc). Ponudnik ... d.o.o. je kljub navedenemu izpolnil vse zahteve naročnika v danih mu rokih.
Zaradi navedenega je po mnenju vlagatelja navedba naročnika, da nima dveh samostojnih pravilnih ponudb od dveh različnih, kapitalsko in upravljavsko nepovezanih ponudnikov netočna in nesmiselna. Naročnikovo ravnanje s katerim ni izbral nobenega ponudnika je po mnenju vlagatelja diskriminatorno, s čimer je naročnik kršil 7. člen ZJN-1.

Poleg tega vlagatelj tudi opozarja na nedefiniranost že navedenega izločilnega pogoja.
Vlagatelj trdi, da je pogoj, ki je naveden napisan protislovno, saj je imel naročnik za opravljanje razpisanih storitev lastno službo varovanja in noben ponudnik teh storitev še ni opravljal. Zaradi tega je ta pogoj, da ponudniki uporabljajo posebne funkcionalne zveze pri opravljanju storitev nemogoč in s tem brezpredmeten.
Vlagatelj je zaprosil naročnika, da ustanovi komisijo, ki bo ponovno preučila ustreznost in zakonitost izbire po omenjenem postopku in ponovno izvedla izbiro najugodnejšega ponudnika.

Vlagatelj je zahteval na podlagi 22. člena ZRPJN tudi povračilo stroškov. Zahteval je stroške takse v višini 100.000,00 SIT, stroške odvetnika za pripravo prijave 40.000,00 SIT in na seštevek vseh teh vsot še povračilo davka na dodano vrednost, tako da je v celoti zahteval 168.000,00 SIT.

Poleg tega je podal tudi zahtevek za odškodnino zaradi neizbranosti.
Zahteval je povrnitev stroškov pripravljavca revizije v višini 120 ur po urni postavki 4.500,00 SIT, skupaj torej 540.000,00 SIT, stroške pravne službe 24 ur po urni postavki 4.500,00 SIT, skupaj torej 108.000,00 SIT, administrativne stroške 120 ur po urni postavki 3.500,00 SIT, skupaj 420.000,00 SIT, potne stroške in dnevnice za 870 km po 55,02 SIT in dvakrat dnevnico v višini 3.500,00 SIT, skupaj v znesku 54.867,40 SIT in 20.000,00 SIT za materialne stroške, ki jih je navedel kot stroške za pisarniški material, poštnino, povprečnino. Na seštevek vseh teh vsot je dodal še davek na dodano vrednost, tako da je skupna vsota vseh prijavljenih stroškov za odškodnino zaradi neizbranosti 1.371.440,88 SIT.

Naročnik je dne 21.02.2003 sprejel sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo.
Naročnik je zapisal, da je razpisal storitev fizičnega varovanja ne samo v prostorih â??, pač pa tudi na občasnih drugih lokacijah za območje celotne RS. Ker je naročnik ustanova posebnega družbenega pomena, spadajo v predmet javnega naročila tudi druga posebna varovanja po potrebah naročnika. Varovanje mora biti namreč usklajeno tudi z drugimi zakoni, ki jih naročnik navaja v nadaljevanju.
Zaradi navedenega je naročnik kot sredstvo komunikacije med delavci ponudnika zahteval, da mora ponudnik razpolagati s funkcionalnimi zvezami (in ne le mobilnimi aparati, ki ob veliki obremenitvi mobilnega omrežja zatajijo) in sicer za celotno območje RS.
Naročnik je med izločitvenimi pogoji med drugim navedel tudi naslednji izločitveni pogoj:
- če ponudnik ne uporablja posebnih funkcionalnih zvez za medsebojno komunikacijo med delavci, ki opravljajo storitev;
v primeru, da ponudnik uporablja najete posebne funkcionalne zveze, mora v svoji ponudbi predložiti kopijo pogodbe o najemu, ki mora veljati vsaj za dobo tega naročila; v primeru lastnih funkcionalnih zvez mora ponudnik predložiti odločbe o radijskih dovoljenjih; (seveda pa je jasno, da mora v primeru, da ima ponudnik najete funkcionalne zveze, imeti pravico do razpolaganja s funkcionalnimi zvezami za celotno območje RS njegov najemodajalec)

V obrazložitvi razpisne dokumentacije preko vprašanj in odgovorov so bili dne 02.12.2002 vsi potencialni ponudniki obveščeni tudi o tem, da morajo funkcionalne zveze pokrivati celotno območje RS.

Ponudnik ... d.o.o. je v svoji ponudbi kot dokazilo o razpolaganju s funkcionalnimi zvezami za območje celotne RS predložil naslednje dokumente.
- odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc št. 649927, iz katere izhaja, da se nanaša na področje 13 občin na Dolenjskem in
- pogodbo o najemu opreme za funkcionalne zveze s podjetjem â??., iz katere ni razvidno, na katera območja RS se nanaša.

V primeru ponudnika ... d.o.o. bi torej najemodajalec moral imeti pravico razpolaganja s funkcionalnimi zvezami za območja 13 občin na Dolenjskem, za katere je ponudnik ... d.o.o. že predložil ustrezne odločbe.
Naročnik je zato zaradi nejasnosti najemne pogodbe med ponudnikom ... d.o.o. in najemodajalcem ..., skladno s prvim odstavkom 54. člena ZJN-1 pozval ponudnika ... d.o.o. k dodatnim pojasnilom glede izpolnjevanja pogoja razpolaganja s funkcionalnimi zvezami.

V postopku preverjanja dejstev se je izkazalo:
- da je najemodajalec ..., dne 22.11.2002 sklenil pogodbo o najemu funkcionalnih zvez s podjetjem vlagatelja, ki je lastnik funkcionalnih zvez za celotno območje RS;
- da je lastnik funkcionalnih zvez - podjetje vlagatelja izdalo soglasje, s katerim se strinja, da podjetje ponudnika ... d.o.o., kot najemnik opreme za funkcionalne zveze, razpolaga s funkcionalnimi zvezami za območje celotne RS, vendar izključno le za potrebe izvajanja storitev za â??.

Ker gre v gornjem primeru za prenos oz. souporabo sistema funkcionalnih radijskih zvez, je naročnik ponudnika ... d.o.o. pozval, da mu le-ta skladno s 46. členom Ztel-1 predloži tudi soglasje Agencije za telekomunikacije in radiodifuzijo Republike Slovenije.
Zahtevano soglasje oz. novo odločbo za razpolaganje s funkcionalnimi zvezami za celotno območje RS je ponudnik ... d.o.o., na podlagi svoje vloge z dne 20.01.2003 pridobil dne 29.01.2003. Naročnik je glede na dejstvo, da je bila vloga za odločbo vložena šele 20.01.2003, na Agencijo za telekomunikacije, radiodifuzijo in pošto RS naslovil vprašanje, ali bi lahko ponudnik ... d.o.o. že brez njihove odločbe uporabljal funkcionalne zveze na območju celotne RS. Dne 30.01.2003 je naročnik podal naslednji odgovor: "Pravna oziroma fizična oseba, ki uporablja frekvence, mora pridobiti odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc (prvi odstavek 39. člena Ztel-1.

Glede na zahtevani pogoj v razpisni dokumentaciji bi ponudnik ... d.o.o. moral izpolnjevati pogoj (ne glede nato, ali je bila ustrezna dokumentacija v ponudbi priložena ali ne) na dan odpiranja ponudb, to je 06.12.2002. Po preverbi dejstev pa se je izkazalo, da je ponudnik ... d.o.o. razpolagal s funkcionalnimi zvezami za celotno območje RS šele od 29.01.2003.
Naročnik je zapisal, da v kolikor bi upošteval pridobljeno odločbo z dne 29.01.2003, bi kršil določbe ZJN-1, saj bi iz nepravilne ponudbe dobil pravilno ponudbo. To pomeni bistveno spremembo ponudbe, kar pa v skladu z ZJN-1 ni dovoljeno.

Naročnik je zaradi navedenega po postopku preverjanja vsebine ponudb ugotovil, da je ostala le ena pravila ponudba, in sicer ponudba vlagatelja. Skladno s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1, bi naročnik moral imeti vsaj dve samostojni pravilno ponudbi od dveh različnih kapitalsko in upravljavsko nepovezanih ponudnikov, ki bi mu omogočali izbiro najugodnejšega ponudnika.
Zaradi navedenega je naročnik javno naročilo razveljavil.

Glede očitkov vlagatelja zahtevka, da naročnik ni definiral izločilnega pogoja glede uporabljanja posebnih funkcionalnih zvez za medsebojno komunikacijo med delavci, ki opravljajo storitev, naročnik ugotavlja, da bi moral vlagatelj zahtevka, skladno s petim odstavkom 12. člena ZRPJN, zahtevek za revizijo vložiti pred prejemom odločitve o dodelitvi naročila.

Naročnik tudi ni priznal vlagatelju predlaganih stroškov, saj ni predložil dokazil za opredeljene stroške, skladno z drugim odstavkom 25. člena ZJN-1 in ZRPJN.

Vlagatelj je dne 25.02.2003 vložil zahtevek za nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo. V njem je dodatno navedel, da se njegov očitek ni nanašal na nejasnost pogoja, saj je naročnik pogoj jasno definiral in tudi dobil dve ponudbi, ki sta bili skladni s tako definicijo. Naročnik je po mnenju vlagatelja definicijo izločilnega pogoja sam naknadno spremenil (drugačna razlaga) in na tak način izločil ponudbo enega ponudnika.
Za stroške pa je navedel, da so stroške revizijskega postopka že predložili, za odvetniške stroške pa še niso prejeli računa odvetnika, ki jim te storitve zaračunava v skladu z medsebojno pogodbo.

Naročnik je dne 26.02.2003, v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN, odstopil omenjeni zahtevek, dokumentacijo in mnenje ob omenjenem zahtevku Državni revizijski komisiji.
Naročnik je zapisal, da je po zakonu dolžan preveriti, če ponudbe izpolnjujejo razpisne pogoje. Pri pregledu dokazil o izpolnjevanju pogojev glede funkcionalnih zvez za ponudnika ... d.o.o. iz pogodbe o najemu opreme z ... in priložene odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc ni bilo jasno ali pokriva celotno območje RS s funkcionalnimi zvezami. Med drugim v pogodbi o najemu opreme v 11. členu zapiše, da uporabnik uporablja opremo v skladu s predpisi. Zaradi tega je bilo zaprošeno za dodatna pojasnila. Ponudnik ... d.o.o. najprej ni ustrezno pojasnil vseh vprašanj naročnika, na ponovni poziv pa je predložil soglasje vlagatelja, pogodbo o najemu sistema funkcionalnih radijskih zvez med vlagateljem in ... ter odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc za področje RS vlagatelju. Iz omenjenih dokumentov in skladno z Ztel-1 ni jasno, če pravno formalno ponudnik ... d.o.o. lahko uporablja s temi dokumenti opredeljene funkcionalne zveze. 46. člen Ztel-1 določa, da mora imeti uporabnik soglasje Agencije za telekomunikacije in radiodifuzijo. Odgovor Agencije je bil, da nima pristojnosti, da se odloča v dotičnem primeru, v svojem odgovoru pa so poudarili, da mora imeti pravna ali fizična oseba, ki uporablja radijske zveze odločbo o dodelitvi frekvenc (prvi odstavek 39. člena Ztel-1).
Po oddaji ponudbe 16.12.2002 je ponudnik ... d.o.o. pridobil in predložil omenjeno odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, ki pa je bila izdana 29.01.2003. To odločbo je bil ponudnik ... d.o.o. dolžan pridobiti po Ztel-1, pred uporabo funkcionalnih zvez, ne pa zato, ker bi bila to nova zahteva naročnika â??, saj brez te ne sme uporabljati radijskih zvez.
Na podlagi tega naročnik zaključuje, da mora imeti uporabnik odločbo o uporabi radijskih frekvenc, če hoče uporabljati funkcionalne zveze. Ponudnik ... d.o.o. te odločbe ob predložitvi ponudbe ni imel, ampak jo je pridobil naknadno. V skladu s tem po mnenju naročnika ponudba ponudnika ... d.o.o. ni bila pravilna.

Glede na očitani prekršek s strani vlagatelja, da si je naročnik naknadno drugače razlagal definicijo izločilnega pogoja, naročnik navaja, da ni v ničemer spreminjal ali drugače razlagal izločilnega pogoja. Ztel-1 določa kdo in na kakšen način lahko uporablja radijske frekvence. Ponudnik ... d.o.o. in njegov pogodbeni partner sta bila dolžna poznati ob sklepanju pogodbe o najemu opreme vsa zakonska določila, ki urejajo vsebino pogodbe. Naročnik je bil dolžan preveriti, če je pogodba o najemu skladna z zakonodajo, ki velja v RS, med drugim tudi z Ztel-1. Predložena pogodba o najemu opreme kot takšna ni omogočala, da bi uporabnik ponudnik ... d.o.o. skladno z Ztel-1 uporabljal funkcionalne zveze.

Ob stroških revizijskega postopka naročnik zapiše, da vlagatelj ni predložil računa odvetnika, saj njegovega računa še ni prejel, vendar kljub temu uveljavlja te stroške, poleg tega pa napačno obračunava davek na dodano vrednost tudi na takso, čeprav se na to, DDV ne obračunava.
Naročnik je obravnaval tudi zahtevek za odškodnino zaradi neizbranosti in ga zavrnil.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila".

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila najprej preverila navedbe vlagatelja, ki trdi, da je ponudnik ... d.o.o. predložil pravilno ponudbo in da ne bi smel biti izločen.
Po pregledu razpisne dokumentacije â?? 043/2002-3L-ODP/S-Varnostne storitve, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je na strani 18, navedene dokumentacije, v točki 5.11 Izločilni pogoj, v četrti alinei navedeno: izločilni pogoji so naslednji:
- če ponudnik ne uporablja posebnih funkcionalnih zvez za medsebojno komunikacijo med delavci, ki opravljajo storitev;
v primeru, da ponudnik uporablja najete posebne funkcionalne zveze, mora v svoji ponudbi predložiti kopijo pogodbe o najemu, ki mora veljati vsaj za dobo tega naročila; V primeru lastnih funkcionalnih zvez mora ponudnik predložiti odločbe o radijskih dovoljenjih;

Državna revizijska komisija je najprej preverila navedbe vlagatelja, da je navedeni pogoj nedefiniran, da je napisan protislovno in da je pogoj nemogoč in zaradi tega brezpredmeten.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da pogoj ni nejasen, kar ugotavlja tudi vlagatelj v zahtevku za nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, kjer je zapisal, da je naročnik pogoj jasno definiral.
Glede navedb, da je pogoj napisan protislovno, da je nemogoč in da je zaradi tega brezpredmeten pa Državna revizijska komisija vlagatelja zahtevka za revizijo opozarja, da v skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN, po prejemu odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti ponudnika ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred sprejemom odločitve naročnika o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti.

Državna revizijska komisija je ob presoji utemeljenosti izločitve ponudbe ponudnika ... d.o.o., opravila pregled ponudbe ponudnika ... d.o.o. in ugotovila, da je le-ta v svoji ponudbi na strani 183 podal izjavo, da uporablja posebne funkcionalne zveze za medsebojno komunikacijo med delavci, ki opravljajo storitve varovanja, da je na strani 184 in 185 predložil odločbo Agencije za telekomunikacije, radiodifuzijo in pošto Republike Slovenije, s katero so mu bile podeljene radijske frekvence za 13 dolenjskih občin in da je na strani 186 do 188 predložil pogodbo o najemu opreme, ki sta jo sklenila podjetje ponudnika ... d.o.o. in ..., â??. o najemu kapaciete funkcionalnega sistema zvez. Veljavnost pogodbe je bila od 13.12.2002, za dobo najmanj petih let.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ponudnik ... d.o.o., s tem izpolnil vse zahteve, ki so jih postavljali izločilni pogoji v točki 5.11 Izločilni pogoj, v alinei štiri.

Na navedbe naročnika, da iz najemne pogodbe ni razvidno, da pokriva celotno območje RS, kar je bila zahteva, ki je bila podana v odgovorih na vprašanja ponudnikov z dne 02.12.2002, Državna revizijska komisija ugotavlja, da le-tega dejstva iz pogodbe resnično ni mogoče razbrati.
Naročnik je v postopku preverjanja pravilnosti ponudbe ponudnika ... d.o.o. zahteval dodatna pojasnila od ponudnika ... d.o.o.. V teh preverjanjih se je ugotovilo, da je najemodajalec ... dne 22.11.2002 sklenil pogodbo o najemu sistema funkcionalnih zvez s podjetjem vlagatelja, ki je lastnik funkcionalnih zvez za celotno območje RS. Naročnik je pri preverjanju tudi ugotovil, da je podjetje vlagatelja izdalo soglasje s katerim se strinja, da ponudnik ... d.o.o., kot najemnik opreme za funkcionalne zveze, razpolaga s funkcionalnimi zvezami za celotno območje RS, vendar izključno le za potrebe izvajanja storitev za â??, kar med strankama revizijskega postopka ni sporno.
V primeru, da bi naročnik želel upoštevati dejstvo, da ponudnik ... d.o.o., v trenutku, ki je bil določen kot rok za oddajo ponudb še ni imel ustreznega dovoljenja oz. odločbe pristojnega organa (v tem primeru Agencije za telekomunikacije), kot izločilni pogoj, bi le tega moral zapisati (pravočasno) kot izločilni pogoj v razpisno dokumentacijo.
V kolikor bi naročnik menil, da na podlagi izločitvenih pogojev v obstoječi razpisni dokumentaciji ne bo mogel zagotoviti ocenjevanja ponudb ali pridobitev ponudb, ki bi ustrezale njegovim pogojem in zakonskim zahtevam, lahko razpisno dokumentacijo v roku določenem za predložitev ponudb le-to spremeni ali dopolni, pri čemer jo mora nemudoma brezplačno posredovati tistim ponudnikom, ki so jo že prejeli (prvi odstavek 25. člena ZJN-1). V primeru, da pa ni ugotovil v tem roku, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ne more ali ne bo mogel oceniti prispelih ponudb, pa bi nastali položaj lahko presojal skozi pravila o ponoviti razpisa in v tem primeru povrnil ponudnikom na njihovo zahtevo stroške, za katere predložijo dokazila (drugi odstavek 25. člena ZRPJN).

Sprejeti stališče po katerem bi naročnik lahko zgolj na podlagi lastne presoje (in v nasprotju z vnaprej določenimi navodili iz razpisne dokumentacije) odločal in/ali določal, kdaj se šteje določena ponudba za pravilno pa bi pomenilo ne le kršitev 76. člena ZJN-1, temveč tudi poseg v načelo enakopravnosti ponudnikov (ki je uzakonjeno v 7. členu ZJN-1), katero od naročnika zahteva, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanj.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ponudnik ... d.o.o., s tem izpolnil zahteve, ki so bile postavljene v izločitvenih pogojih. Predložil je namreč najemno pogodbo, kot je bila podana zahteva, veljavnost pogodbe je bila najmanj za dobo petih let in veljala je za območje celotne RS, kar je naročnik ugotovil v postopku pojasnjevanja ponudbe. Ob tem Državna revizijska komisija poudarja, da ta del postopka ocenjevanja ponudbe ponudnika ... d.o.o. ni predmet revizijskih navedb, ter da med strankama o ugotovljenih dejstvih v tem delu postopka ni spora.

S tem je ponudnik ... d.o.o. predložil vsaj v tem delu pravilno ponudbo. Pravilna ponudba je v skladu z 18. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1, tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije.

V kolikor bi naročnik menil, da morajo ponudniki dokazati še izpolnjevanje dodatnih pogojev, bi moral le te opisati v razpisni dokumentaciji, kar pa v konkretnem primeru ni storil.
41. člen ZJN-1 določa obvezne pogoje, ki jih je dolžan izpolnjevati ponudnika, da lahko sodeluje v postopku. Naročnik lahko v skladu z drugim odstavkom navedenega člena izloči iz postopka ponudbo, ki ne izpolnjuje z zakonom določenih pogojev, kar pa ni položaj v primeru, ki ga obravnavamo.
Poleg tega 45. člen ZJN-1 določa, da lahko naročnik določi tudi druge dodatne elemente za ugotovitev sposobnosti, ki pa ne smejo biti diskriminatorni.
Naročnik v konkretnem primeru ni določil, da mora predložiti ponudnik tudi ustrezna dovoljenja in odločbe Agencije za telekomunikacije in jih torej zaradi navedenega tudi v nadaljevanju postopka ne more zahtevati, kljub temu, da je ponudnik dolžan delovati v skladu z veljavno zakonodajo, kar pa je predmet presoje v drugih postopkih in pred drugimi pristojnimi organi. ZJN-1 namreč določa obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri oddaji javnih naročil za nabavo blaga, oddajo gradenj in naročanja storitev (1. člen). ZRPJN pa določa v 1. členu, da se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih.

Zaradi navedenega je naročnik ravnal napačno, ko je izdal na podlagi 76. in 77.člena ZJN-1 odločitev (obvestilo) o oddaji javnega naročila, v kateri je zapisal, da ni izbral nobenega ponudnika.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v delu, ki ga je kot izločilnega navedel naročnik, ponudnik ... d.o.o. izpolnjeval zahteve, ki so bile podane v razpisni dokumentacij in da je vsaj v tem delu naročnik razpolagal z dvema pravilnima ponudbama.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, v višini plačane takse ter stroške odvetnika za pripravo prijave 40.000,00 SIT in na seštevek vseh teh vsot še povračilo davka na dodano vrednost, tako da je v celoti zahteval 168.000,00 SIT.
Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo za revizijo potrebni stroški, to je taksa v višini 100.000,00 SIT, ter odvetniški stroški v višini 40.000,00 SIT. Pri tem Državna revizijska komisija vlagatelja revizijskega zahtevka opozarja, da se davek na dodano vrednost ne obračunava na takse in da se torej v konkretnem primeru lahko obračuna samo na stroške, ki jih je imel vlagatelj zahtevka s plačilom odvetniških storitev. Zaradi navedenega je vlagatelj upravičen do povračila 148.000,00 SIT iz navedenega naslova.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval tudi povračilo škode, ki mu je nastala zaradi neizbranosti.
Zahteval je povrnitev stroškov pripravljavca revizije v višini 120 ur po urni postavki 4.500,00 SIT, skupaj torej 540.000,00 SIT, stroške pravne službe 24 ur po urni postavki 4.500,00 SIT, skupaj torej 108.000,00 SIT, administrativne stroške 120 ur po urni postavki 3.500,00 SIT, skupaj 420.000,00 SIT, potne stroške in dnevnice za 870 km po 55,02 SIT in dvakrat dnevnico v višini 3.500,00 SIT, skupaj v znesku 54.867,40 SIT in 20.000,00 SIT za materialne stroške, ki jih je navedel kot stroške za pisarniški material, poštnino, povprečnino. Na seštevek vseh teh vsot je dodal še davek na dodano vrednost, tako da je skupna vsota vseh prijavljenih stroškov za odškodnino zaradi neizbranosti 1.371.440,88 SIT.
Državna revizijska komisija ob tem opozarja, da drugi odstavek 22. člena ZRPJN določa, da mora naročnik, če je zahtevek utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške nastale z revizijo. škoda, ki bo morebiti nastala zaradi neizbranosti ni škoda, ki je nastala z revizijo in zato Državna revizijska komisija ni upravičena dodeliti tudi tako opredeljeno škodo. V primeru, da vlagatelj revizijskega zahtevka ne bi bil izbran in da bi bili izpolnjeni ustrezni pogoji, ki jih za povračilo navedene škode predpisuje pozitivna zakonodaja, pa bi vlagatelj revizijskega zahtevka lahko v ustreznih postopkih zahteval tudi povračilo te škode. Ne more pa povračilo te škode zahtevati v revizijskem postopku.
Državna revizijska komisija ni pristojna za določanje o odškodnini za škodo, ki bi nastala zaradi neizbranosti vlagatelja, zato je zahtevek vlagatelja v tem delu zavrgla.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani,