018-038/03

Številka: 018-38/03-21-337

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN), po â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo in montažo opreme za kuhinjo v â?? in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa odvetnik â??, zoper ravnanje naročnika â??(v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika, ki je razvidna iz sklepa o oddaji javnega naročila, št. 031-01-6/03-76, z dne 13.1.2003.

Obrazložitev

Naročnik je dne 3.12.2002 sprejel sklep, št. 031-01-6/02-4103, o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, s katerim je imenoval tudi strokovno komisijo, javni razpis pa je dne â?? objavil v Uradnem listu RS, št. â??, pod št. objave Ob-â??. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, št. 351-03-6/03-6, z dne 6.1.2003, je razvidno, da je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe. Naročnik je dne 13.1.2003 izdal sklep o oddaji javnega naročila, št. 031-01-6/03-76, iz katerega je razvidno, da je izvedbo naročila oddal ponudniku â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), vlagateljevo ponudbo pa je zavrnil kot nepravilno, in sicer zato, ker naj ne bi vsebovala dokazila iz točke F.3) razpisnih pogojev (ponudniku v zadnjih petih letih pred objavo naročila ni bila izdana pravnomočna odločba za kaznivo dejanje, ki je povezano z njegovim poslovanjem, ali mu ni bila izdana pravnomočna sodna ali upravna odločba, s katero je ponudniku prepovedano opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila).

Zoper navedeno odločitev naročnika je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo, z dne 24.1.2003, v katerem navaja, da je ponudbo predložil v skladu z javnim razpisom, zakonom in razpisno dokumentacijo. Vlagatelj navaja, da mu je Okrožno sodišče v â??, od katerega je zahteval izdajo potrdila o nekaznovanosti, izdalo potrdilo o tem, da zoper njega do 8.4.2000 ni bil uveden postopek za gospodarski prestopek, ter da potrdila o nekaznovanosti za kazniva dejanja, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji, ne more izdati. Očitno je, trdi vlagatelj, da se je v razpisnem roku obrnil na sodišče in da je ponudbi priložil tisto potrdilo, ki mu ga je izdalo sodišče. Če se je to potrdilo nanašalo na obdobje do 8.4.2000, to ne more biti razlog za izločitev ponudbe iz postopka, ker je vlagatelj zaupal sodišču in ni ravnal krivdno, prav tako pa tudi ni opustil svoje dolžnosti. Vlagatelj tako meni, da ne more biti oškodovan, če sodišče ne izdaja potrdil, kot jih zahteva razpisna dokumentacija, ker take evidence ne vodi. Potrdilo, ki ga naj vlagatelj ne bi predložil, je izrecno navedeno v Zakonu o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1), le-ta pa po mnenju vlagatelja ne upošteva drugih zakonskih predpisov, ki urejajo evidence s področja kaznivih dejanj. Takšnih evidenc ne vodi okrožno sodišče, pač pa Ministrstvo za pravosodje. Vlagatelj je potrdilo o nekaznovanosti, ki ga izdaja Ministrstvo za pravosodje, sicer pridobil, vendar ga ni priložil ponudbi, ker je bila njegova ponudba v drugem postopku javnega razpisa zavrnjena prav zaradi tega. Vlagatelj je na vseh drugih razpisih prilagal potrdila okrožnega sodišča o tem, da zoper njega ni bil uveden postopek za gospodarski prestopek, pa njegova ponudba vse doslej zato ni bila zavrnjena. Vlagatelj dalje navaja, da je bila njegova ponudba cenovno najugodnejša in da je bila zavrnjena popolnoma pristransko in v nasprotju z zakonom. Tudi ponudnik ... je namreč v svoji ponudbi predložil potrdilo sodnika za prekrške, da mu ni bila izdana odločba za nestrokovnost pri opravljanju dejavnosti, ne pa potrdila okrožnega sodišča o nekaznovanosti za kazniva dejanja, pa njegova ponudba ni bila zavrnjena kot nepravilna, trdi vlagatelj. Če bi bil ponudnik ... izločen iz razpisa, bi moral biti javni razpis razveljavljen, saj bi imel naročnik le eno ponudbo. Vlagatelj predlaga, da se zadrži izvršitev sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika, da se ponovno preveri pravilnost dosedanjega postopka oddaje predmetnega javnega naročila in se ga razveljavi ter spremeni sklep o izbiri, v nasprotnem primeru pa naj se zahtevek z vso dokumentacijo odstopi Državni revizijski komisiji. Vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil potrdilo o plačilu takse v višini 100.000 SIT.

Naročnik je s sklepom, št. 031-01-6/03-310, z dne 3.2.2003, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in odločil, da se zahtevek za revizijo z vso dokumentacijo odstopi Državni revizijski komisiji. V obrazložitvi tega sklepa naročnik navaja, da je bil predmetni postopek izveden v skladu z določili ZJN-1 in da so bile pri tem v celoti upoštevane zahteve glede predložitve potrebnih dokazil za zadostitev pogojev za udeležbo v postopku iz 41. in 42. člena ZJN-1. Naročnik je vlagateljevo ponudbo zavrnil zaradi neustreznega potrdila o nekaznovanosti za kazniva dejanja, zahtevanega v točki F.3) razpisnih pogojev. Neustreznost predloženega dokumenta je izkazana s predloženim potrdilom Okrožnega sodišča â??, ki se nanaša izključno na obdobje do 8.4.2000. Naročnik navaja, da je vlagatelj pridobil potrdilo o nekaznovanosti od Ministrstva za pravosodje, ki pa ga kljub določilu prve alinee druge točke 42. člena ZJN-1 ni predložil v ponudbi, temveč šele naknadno, zato ga ni mogel upoštevati. Prav na podlagi prve alinee druge točke 42. člena ZJN-1 pa je naročnik upošteval potrdilo ponudnika .... Naročnik je v obrazložitvi sklepa še zapisal, da v skladu z vlagateljevim zahtevkom vso dokumentacijo odstopa Državni revizijski komisiji.

Naročnik je z dopisom, št. 031-01-6/02-311, z dne 3.2.2003, zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila odstopil Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 10.2.2003 izdala sklep št. 018-26/03-21-183, s katerim je odločila, da mora naročnik vlagatelja v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN najprej pozvati, da mu sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Naročnik je dne 13.2.2003 izdal dopolnilni sklep, št. 031-01-6/03-468, s katerim je vlagatelja skladno z določilom prvega odstavka 17. člena ZRPJN pozval, naj mu v roku treh dni od prejema dopolnilnega sklepa sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 19.2.2003, naročniku sporočil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 031-01-6/03-542, z dne 21.2.2003, skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji, in je izključne narave (12. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Pogoj je prag, ki ga mora izpolniti vsak ponudnik, in je conditio sine qua non za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Izpolnjevanje pogojev, tako tistih, ki jih v 41. členu kot obvezne določa ZJN-1, kot tudi tistih, ki jih v razpisni dokumentaciji določi naročnik, mora biti absolutno in kumulativno: sposobnost in usposobljenost za izvedbo javnega naročila je mogoče priznati samo tistim ponudnikom, ki v celoti izpolnjujejo vse z razpisno dokumentacijo določene pogoje. Ponudba ponudnika, ki ne dokaže, da izpolnjuje zahtevane pogoje za udeležbo, je v skladu z definicijami iz prvega odstavka 3. člena ZJN-1 nesprejemljiva in nepravilna, naročnik pa jo je v skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-1 dolžan zavrniti. Drugi stavek prvega odstavka 41. člena ZJN-1 določa, da se izpolnjevanje pogojev, določenih v razpisni dokumentaciji, dokazuje z listinami, ki jih mora predložiti ponudnik v svoji ponudbi.

Drugi odstavek 41. člena ZJN-1 določa obvezne pogoje, ki jih mora naročnik (poleg svojih specifičnih avtonomnih pogojev) vedno določiti v razpisni dokumentaciji. 3. točka drugega odstavka 41. člena ZJN-1 tako določa, da mora naročnik izločiti ponudbo ponudnika, če mu je bila v zadnjih petih letih pred objavo naročila izdana pravnomočna odločba za kaznivo dejanje, ki je povezano z njegovim poslovanjem, ali izdana pravnomočna sodna ali upravna odločba, s katero je ponudniku prepovedano opravljati dejavnost, ki je predmet javnega naročila. 42. člen ZJN-1, ki določa način dokazovanja izpolnjevanja pogojev, določenih v 41. členu ZJN-1, za namen dokazovanja citiranega pogoja iz 3. točke drugega odstavka 41. člena ZJN-1 predpisuje predložitev izpiska iz sodne ali druge evidence, pri čemer dodaja, da v Republiki Sloveniji takšna potrdila izdajajo redna sodišča, davčna uprava ali zbornica (četrti odstavek v povezavi z drugim odstavkom 42. člena ZJN-1).

Vprašanje dokazovanja pogoja nekaznovanosti za kazniva dejanja oz. neobstoja sodne ali upravne odločbe o prepovedi opravljanja dejavnosti iz tretje točke drugega odstavka 41. člena ZJN-1 se zaplete ob upoštevanju dejstva, da kazensko evidenco iz 105. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 63/94, 70/94, 23/99) v skladu s 135. členom Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94, 70/94, 72/98, 6/99, 66/00, 111/01, 110/02; v nadaljevanju: ZKP) vodi Ministrstvo za pravosodje, in sicer tako za fizične kot tudi za pravne osebe (kazenska evidenca o kaznih, izrečenih pravnim osebam za kazniva dejanja, je bila vzpostavljena s 1.10.2001). Tudi v primeru, če to evidenco, glede na dikcijo drugega in četrtega odstavka 42. člena ZJN-1, označimo kot sodno evidenco, se nadalje postavi vprašanje povezanosti kaznivega dejanja in ponudnikovega poslovanja. V skladu z načelom zakonitosti (lex certa) ter načelom restriktivne razlage izjem (exceptiones non sunt extendae) nosi naročnik pri oceni, ali je ta negativni pogoj izpolnjen, posebno odgovornost, v primeru dvoma pa mora odločiti v korist ponudnika. še dodatno se vprašanje dokazovanja obravnavanega pogoja zaplete ob upoštevanju dejstva, da enotna evidenca upravnih odločb o prepovedi opravljanja dejavnosti (kakršne npr. lahko izdaja tržni inšpektor) niti ne obstaja. Glede obravnavanega pogoja velja zapisati še to, da ga je treba zaradi njegove izključujoče narave ter v skladu z načelom restriktivne razlage izjem razumeti tako, da je ponudnika na njegovi podlagi mogoče izločiti samo v primeru, če se izkaže, da je bila zoper njega izdana pravnomočna sodna odločba za kaznivo dejanje na podlagi Zakona o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja (Uradni list RS, št. 59/99, 12-1/00) oz. pred njegovo uveljavitvijo za katerega izmed gospodarskih prestopkov, ki so bili z reformo kaznovalnega prava določeni kot kaznivo dejanje, ni pa dopustno ponudnika izločiti v primeru, ko se izkaže, da mu je bila izdana pravnomočna odločba za prekrške oz. za tiste gospodarske prestopke, za katere je po spremembi Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 31/00) pristojen sodnik za prekrške.

Ob vsem navedenem je potrebno ugotoviti, da niti sporni pogoj iz 3. točke drugega odstavka 41. člena ZJN-1 niti način dokazovanja tega pogoja, kot je določen v 42. členu ZJN-1, nista urejena jasno in določno. Ker mora biti razpisna dokumentacija pripravljena tako, da lahko ponudnik na njeni podlagi pripravi pravilno ponudbo (prvi odstavek 23. člena ZJN-1), ima naročnik pri določitvi in opredelitvi obravnavanega pogoja v razpisni dokumentaciji dve možnosti. Prva je ta, da naročnik ob upoštevanju zakonskih predpisov jasno in določno konkretizira vsebino samega pogoja ter natančno navede, katere dokumente (tako za ugotavljanje nekaznovanosti kot tudi za ugotavljanje (ne)obstoja pravnomočne sodne ali upravne odločbe o prepovedi opravljanja dejavnosti) bo zahteval za dokazovanje izpolnjevanja le-tega. ZJN-1 namreč tudi nekatere druge obvezne pogoje iz 41. člena ZJN-1 določa le splošno, zaradi česar mora vsebino samega pogoja in način njegovega dokazovanja v razpisni dokumentaciji zapolniti naročnik (npr. pogoj finančne in poslovne sposobnosti oz. razpolaganja z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi iz 6. oz. 7. točke drugega odstavka 41. člena ZJN-1). Druga možnost pa bi lahko bila predložitev nadomestne izjave iz 44. člena ZJN-1, pri čemer bi ta možnost morala vsaj implicitno izhajati iz same razpisne dokumentacije.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik obravnavani zakonski pogoj določil v točki F.3) razpisne dokumentacije, kjer je zapisal:

"Potrdilo, da ponudniku v zadnjih 5 letih pred objavo naročila ni bila izdana pravnomočna odločba za kaznivo dejanje, ki je povezano z njegovim poslovanjem ali mu ni bila izdana pravnomočna sodna ali upravna odločba, s katero je ponudniku prepovedano opravljati dejavnost, ki je predmet javnega naročila. Potrdilo izda Okrožno sodišče in ne sme biti starejše od 30 dni od datuma odpiranja ponudb."

Iz citiranega pogoja je razvidno, da je naročnik kot dokazilo za njegovo izpolnjevanje predpisal potrdilo okrožnega sodišča, ki ne sme biti starejše od 30 dni od datuma odpiranja ponudb. Čeprav ZJN-1 določa, da je dokaz za izpolnjevanje pogoja iz 3. točke drugega odstavka 41. člena ZJN-1 "sodna ali druga evidenca" oz. da tovrstna potrdila izdajajo "redna sodišča, davčna uprava ali zbornica", velja ugotoviti, da pravna podlaga za izdajanje takšnih potrdil s strani sodišč ni znana (pač pa obstaja pravna podlaga za vodenje kazenske evidence in izdajanje ustreznih potrdil na Ministrstvu za pravosodje; prim. 135. člen ZKP). Prav tako je praksa samih okrožnih sodišč pri izdajanju potrdil o nekaznovanosti (kar je razvidno tudi iz predmetnega postopka) različna, popolnost in veljavnost teh potrdil, ki jih nekatera sodišča vendarle izdajajo, pa bi lahko bila z vidika določb ZJN-1 zaradi neobstoja pravne podlage in ločenega vodenja kazenske evidence vprašljiva.

Da način dokazovanja spornega pogoja, kot je bil določen v točki F.3) razpisne dokumentacije, ni v skladu s predpisi, ki urejajo vodenje kazenske evidence in izdajanje potrdil o nekaznovanosti, se je izkazalo tudi v predmetnem postopku, saj je iz ponudbene dokumentacije vseh treh ponudnikov razvidno, da je vsak izmed njih predložil drugačno potrdilo. Eden izmed ponudnikov je tako predložil potrdilo okrožnega sodišča, da zoper njega do dne 8.4.2000 ni bil uveden postopek za gospodarski prestopek oz. mu v tem postopku ni izdana pravnomočna sodna odločba, drugi ponudnik je v svoji ponudbi predložil potrdilo sodnika za prekrške, da v zadnjih petih letih pri tem organu ni bil obravnavan oz. da mu ni bila izdana pravnomočna odločba, s katero bi mu bila očitana nestrokovnost pri opravljanju dejavnosti, tretji ponudnik pa je v svoji ponudbi predložil potrdilo okrožnega sodišča, da zoper njega ni vložena pravnomočna obtožnica in tudi ni izdana obsodilna sodba.

Glede na vse navedeno za nobeno od treh predloženih potrdil ni mogoče zatrditi, da v celoti dokazuje izpolnjevanje zakonskega pogoja iz 3. točke drugega odstavka 41. člena ZJN-1. Ta pogoj se namreč nanaša na (ne)obstoj pravnomočne odločbe za kaznivo dejanje oz. sodne ali upravne odločbe o prepovedi opravljanja dejavnosti, ne pa na (ne)obstoj odločbe za kaznovanje prekrška ali (pod zgoraj navedenimi pogoji) gospodarskega prestopka. Zaradi prej omenjenih zadržkov tudi za potrdilo okrožnega sodišča, da zoper ponudnika ni vložena pravnomočna obtožnica in tudi ni izdana obsodilna sodba, ni mogoče trditi, da v celoti dokazuje izpolnjevanje obravnavanega pogoja, ki se, kot je bilo že zapisano, ne nanaša samo na obstoj kaznivega dejanja, temveč tudi na obstoj upravne odločbe o prepovedi opravljanja dejavnosti.

Ker ZJN-1 v celoti ne konkretizira vsebine in načina dokazovanja pogoja iz 3. točke drugega odstavka 41. člena in ker naročnik načina dokazovanja tega pogoja v razpisni dokumentaciji prav tako ni določil na jasen in z relevantnimi predpisi usklajen način (Državna revizijska komisija opozarja, da način določitve samega pogoja v fazi po izbiri najugodnejšega ponudnika ne more biti več predmet vsebinske presoje; arg. petega odstavka 12. člena ZRPJN), bi moral naročnik v postopku primerjanja, vrednotenja in ocenjevanja vse ponudbe oceniti na objektiven in transparenten način, pri čemer bi moral upoštevati načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1). Iz predložene razpisne, postopkovne in ponudbene dokumentacije je razvidno, da naročnik ni imel objektivnih razlogov, na podlagi katerih bi lahko pri ugotavljanju izpolnjevanja spornega pogoja utemeljeno razlikoval med ponudbami vseh treh ponudnikov. Zato je Državna revizijska komisija skladno s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika. Skladno s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da v ponovnem postopku primerjanja, vrednotenja in ocenjevanja ponudb le-te ovrednoti na objektiven in transparenten način, pri čemer mora glede na nejasno zahtevo točke F.3) razpisne dokumentacije upoštevati predvsem načelo enakopravnosti ponudnikov. Upoštevati mora tudi, da pogoja, katerega vsebina in/ali način dokazovanja nista določena jasno, ni mogoče interpretirati v škodo ponudnikov.

Če pa naročnik ugotovi, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ne more ali ne bo mogel objektivno ovrednotiti prispelih ponudb, mora ponoviti javni razpis in ponudnikom na njihovo zahtevo povrniti stroške, za katera predložijo dokazilo (arg. drugega odstavka 25. člena ZJN-1).


S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne