018-025/03

Številka: 018-25/03-24-236

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članov â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za nabavo opreme za distribucijski center vodenja â??, in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška pisarna â??, zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika, ki je razvidna iz obvestila o oddaji naročila, št. MK/kš 5508, z dne 5.12.2002.

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 350.000 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višji stroškovni zahtevek vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18.4.2002 izdal sklep, št. 392, o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za nabavo opreme za distribucijski center vodenja, javni razpis pa je dne â?? objavil v Uradnem listu RS, št. â??, pod št. objave Ob-â??. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 6.9.2002, je razvidno, da je naročnik pridobil 5 pravočasnih ponudb. Naročnik je dne 5.12.2002 izdal obvestilo o oddaji naročila, št. MK/kš 5508, iz katerega je razvidno, da je izvedbo naročila oddal ponudniku â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelj je z dopisom, z dne 10.12.2002, skladno s prvim odstavkom 79. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) zahteval obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, ki ga je naročnik izdal dne 17.12.2002.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 27.12.2002, vložil zahtevek za revizijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika nepravilna in nezakonita. Vlagatelj meni, da bi pri strokovnem in nepristranskem ocenjevanju zbral največ točk in bi moral biti izbran kot najugodnejši ponudnik, s čimer izkazuje pravni interes za vložitev zahtevka za revizijo.
Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da sme vsak ponudnik sodelovati le z eno ponudbo, lahko pa istega podponudnika / podizvajalca ponuja več ponudnikov. Ponudnik ... je podal svojo ponudbo, izbrani ponudnik pa svojo. Vlagatelj sklepa, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi kot podizvajalca navedel družbo â?? , ki je v času oddajanja ponudb (6.9.2002) formalno še obstajala kot pravna oseba, vendar je bila dejansko že pripojena k ponudniku â??, v času vrednotenja ponudb pa tudi že izbrisana iz registra pravnih oseb. Družba ... je odvisna družba ponudnika â??, trdi vlagatelj, in navaja, da sta imela ponudnik â?? in izbrani ponudnik skupno predstavitev demo sistema, čeprav sta bila oba samostojna ponudnika. Vlagatelj sklepa, da je bil ponudnik â?? posredno udeležen tudi pri ponudbi izbranega ponudnika preko svoje odvisne družbe ... Če je imel izbrani ponudnik za podizvajalca družbo â??, bi morala biti njegova ponudba izločena, saj se je družba â?? pripojila k ponudniku ..., kar po mnenju vlagatelja pomeni, da je ponudnik ... dejansko nastopal kot podizvajalec izbranega ponudnika, kar je v nasprotju z razpisnimi pogoji.
Vlagatelj dalje navaja, da bi bilo potrebno ponudbo izbranega ponudnika izločiti tudi zato, ker je družba ... finančno nesposobna, pri čemer se vlagatelj sklicuje na znana in objavljena dejstva o finančnem poslovanju družbe â??. â??, â??. in â??. so dejansko povezane, trdi vlagatelj, saj so na enem od prejšnjih razpisov predložile skupno ponudbo. Iz časopisnih člankov pa naj bi bilo razvidno, da je imela družba â?? v lanskem letu (torej letu 2001) 100 milijonov tolarjev izgube. Čeprav je bila družba â??. po izteku roka za oddajo ponudb pripojena ponudniku ..., tudi pripojitev ne more vplivati na negativni lanskoletni poslovni rezultat združene družbe. Ta dejstva so bila javno objavljena, zato bi jih moral pri presoji ponudb upoštevati tudi naročnik in ugotoviti, da je finančno stanje družbe ... takšno, da le-ta ne bo mogla izpolniti obveznosti iz ponudbe, saj je glede na določbe Zakona o finančnem poslovanju podjetij (Uradni list RS, št. 54/99, 110/99, 50/02, 93/02; v nadaljevanju: ZFPPod) prezadolžena, ker je izguba znašala več kot polovico njenega osnovnega kapitala. Takšna družba ne more pridobiti finančnih sredstev, trdi vlagatelj, zato bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti zaradi finančne nesposobnosti njegovega podizvajalca. Naročnik pred oddajo naročila ni preveril, če ponudnik izpolnjuje pogoje glede poslovne in finančne sposobnosti, trdi vlagatelj, in opozarja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji navedel, da bo pred ocenjevanjem ponudb ugotovil, ali ponudniki in njihovi podizvajalci izpolnjujejo pogoje za udeležbo, oz. da morajo v primeru, ko ponudnik nastopa s podizvajalci, naštete pogoje izpolnjevati tudi podizvajalci. Vlagatelj je na javnem odpiranju ponudb zahteval, da se poleg imen ponudnikov navedejo tudi imena podizvajalcev, kar pa je naročnik zavrnil. Poleg tega, da je ponudnik Iskra Sistemi d.d. istočasno podizvajalec izbranega ponudnika, sta se omenjena ponudnika na opisani način izognila tudi prepovedi predložitve variantne ponudbe, ki jo je naročnik zapisal v razpisno dokumentacijo, zato bi moral njuni ponudbi izločiti iz postopka vrednotenja ponudb, še trdi vlagatelj.
Vlagatelj dalje navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje nekaterih pogojev, ki jih je naročnik določil v točki 6.5.2 razpisne dokumentacije in ki jih morajo samostojno izpolnjevati tako ponudniki kot tudi njihovi morebitni podizvajalci. Izbrani ponudnik tako ne izpolnjuje pogoja razpolaganja z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi (6. točka), saj gre za trgovsko družbo, ki nima testnega poligona, nima visokošolsko izobraženih kadrov z referencami na razvoju opremljanja DCV, nima zahtevane strojne in programske opreme, nima tehničnega osebja z zahtevanimi izkušnjami, nima dokumenta o potrditvi lociranosti take aktivnosti v Sloveniji ali izven nje, nima izkušenj, usposobljenega kadra in opreme, nima podpisanih pogodb za vzdrževanje in nima štirih pogodb o vzdrževanju podobnih objektov. Če je izbrani ponudnik podal dokazila o izpolnjevanju navedenih pogojev, ta ne morejo biti resnična, s čimer je kršil izjavo o resničnosti predloženih podatkov, trdi vlagatelj, naročnik pa bi moral zaradi neizpolnjevanja pogojev njegovo ponudbo zavrniti kot nepravilno.
Vlagatelj je tudi prepričan, da je naročnik njegovi ponudbi, zlasti pri merilu "tehnično - tehnološke karakteristike", dodelil premalo točk, saj ponujena oprema ne odstopa od zahtev iz razpisne dokumentacije. Naročnik bi moral merila uporabiti tako, kot jih je določil v razpisni dokumentaciji, in enako pri ocenjevanju vseh ponudb, način ocenjevanja pa bi moral biti strokoven in objektiven. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da se bodo tehnično - tehnološke karakteristične pozicije ocenjevale z upoštevanjem korelacij z opisom in popisom ponujene opreme in izpolnjenih tabel tehniške usklajenosti, pri čemer se bodo upoštevali odgovori na tehniški vprašalnik in ustreznost ponujene opreme glede na podane splošne funkcionalne zahteve. Vlagatelj trdi, da bi naročnik moral upoštevati ponujene opise opreme v ponudbi, kjer je vlagatelj potrdil in argumentiral popolno skladnost zahtev razpisne dokumentacije. Naročnik v postopku ocenjevanja ponudb ni postavil nobenih bistvenih vprašanj niti ni zahteval dodatnih preverjanj ali potrditev ponujene funkcionalnosti. Vlagatelj v zahtevku za revizijo pri vseh posameznih podmerilih merila "tehnično - tehnološke karakteristike" navaja, da bi mu moral naročnik dodeliti več točk oz. da bi mu moral pri tem merilu skupno dodeliti maksimalno oceno 50 točk, saj njegova ponudba ne odstopa od razpisnih zahtev, v marsikaterem delu pa jih presega.
Tudi za ocenjevanje ponudb pri merilu "usposobljenost kadrov" vlagatelj zatrjuje, da bi mu naročnik moral dodeliti največje število točk, saj ima edino on usposobljene kadre z referencami, medtem ko izbranemu ponudniku ne bi smel dodeliti vseh 7 točk, ker niti izbrani ponudnik niti njegov podizvajalec nimata izkušenih kadrov za izvedbo projekta DCV, kot je razpisani.
Glede ocenjevanja ponudb pri merilu "možnost vzdrževanja" vlagatelj meni, da izbrani ponudnik in njegov podizvajalec nimata nobenih ustreznih projektov in ne izvajata vzdrževanja v Republiki Sloveniji. Izbrani ponudnik je lahko ponudil le vzdrževanje njegovega zunanjega izvajalca, zato skladno z zahtevami razpisne dokumentacije pri tem merilu ne bi smel prejeti nobenih točk, še navaja vlagatelj.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik razveljavi odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, da v ponovljenem postopku izloči vse nepravilne ponudbe in da na podlagi preostalih ponudb izbere najugodnejšega ponudnika. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja tudi stroške, in sicer 2000 točk za sestavo zahteve za revizijo, 2% (4.000,00 SIT) za materialne stroške, 40.000,00 SIT za davek na dodano vrednost in 80.000,00 SIT za takso.

Naročnik je vlagatelja z dopisom, št. mk/kš-155/03, z dne 7.1.2003, v skladu s četrtim odstavkom 12. člena ZRPJN pozval, naj plača takso, kot to določa z 22. člen ZRPJN. Vlagatelj je naročniku z dopisom, z dne 14.2.2003, posredoval potrdilo o doplačilu takse v znesku 20.000,00 SIT.

Naročnik je s sklepom, št. mk/kš-663/03, z dne 21.1.2003, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega sklepa naročnik navaja, da je bilo ocenjevanje ponudb nepristransko, saj je ocenjevanje opravila skupina strokovnjakov neodvisno in vsak zase, končna ocena pa je bila določena kot usklajeno povprečje ocen posameznih ocenjevalcev. Ocenjevanje je bilo tudi strokovno in se odraža skozi formalno izobrazbo, znanje in izkušenost naročnika in njegovih strokovnjakov. V postopku vrednotenja ponudb je naročnik preverjal ustreznost ponudnikov tudi skozi predstavitev demo sistemov DCV, o temeljitosti preverjanja pa priča tudi vlagateljev dopis "pojasnilo k predstavitvi demo sistema", ki ga naročnik ni zahteval, iz njega pa je moč razbrati, da se vlagatelj zaveda svojih pomanjkljivosti, ki jih je ugotovil tudi naročnik. Naročnik podarja, da je pomembno njegovo ocenjevanje, ne pa vlagateljevo, in da je vlagateljevi ponudbi in ponudbi izbranega ponudnika dodelil ustrezno število točk, tudi pri merilu "usposobljenost kadrov". Naročnik ugotavlja, da vlagateljeve navedbe ne izkazujejo pravnega interesa za vložitev zahtevka za revizijo in razveljavitve izbire najugodnejšega ponudnika.
Naročnik dalje navaja, da sta ponudnik ... in izbrani ponudnik predložila vsak svojo ponudbo in da sta oba ponudila izdelke in storitve istega oz. istih podizvajalcev, družbe â?? in â??, kar so zahteve v razpisni dokumentaciji dopuščale. Ne ponudnik ... ne izbrani ponudnik nista nastopila v nobeni od ostalih ponudb kot podizvajalca. Demo predstavitev je izvajal samo izbrani ponudnik, ne pa tudi ponudnik ..., ker imata oba istega podizvajalca za dobavo programske opreme DCV.
Naročnik zavrača tudi vlagateljeve trditve o finančni nesposobnosti podizvajalca izbranega ponudnika. Od izbranega ponudnika je naročnik pridobil vse potrebne garancije in podatke, tudi finančne podatke njegovega podizvajalca. Iz predloženih dokazil je razvidno, da je izbrani ponudnik finančno sposoben. Tudi javno odpiranje ponudb, trdi naročnik, je bilo izvedeno v skladu z ZJN-1 in Navodilom o postopku odpiranja ponudb (Uradni list RS, št. 86/01).
Glede vlagateljevih trditev, da morajo pogoje razpisne dokumentacije izpolnjevati tako ponudnik kot njegovi podizvajalci, vsak zase in samostojno, naročnik navaja, da si vlagatelj napačno razlaga to zahtevo razpisne dokumentacije in da ni kršil drugega odstavka 45. člena ZJN-1. 46. člen ZJN-1 določa, da lahko ponudnik izvedbo naročila zaupa podizvajalcu, zato ni nujno, da ponudnik opravi posel samostojno. Iz 46. člena ZJN-1 po mnenju naročnika tudi sledi, da mora zakonsko predpisane pogoje izpolnjevati tisti, ki tako dejavnost izvaja, to pa sta v konkretnem primeru ponudnikova podizvajalca. Za izvedbo posla v razmerju do naročnika pa je edini odgovoren ponudnik. Glede vlagateljevih očitkov o nerazpolaganju z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi naročnik navaja, da naziv izbranega ponudnika ni trgovska firma, temveč â?? Naročnik priznava, da izbrani ponudnik sam ne zadosti vsem zahtevam točke 6. pogojev za udeležbo, to pa zato, ker bosta dela, za katera je potrebno izpolnjevati pogoje za udeležbo točke 6., izvajala podizvajalca izbranega ponudnika. Navedenim pogojem smiselno in v skladu s 46. členom ZJN-1 zadostita torej njegova podizvajalca, vsak za svoj del izvajanja naročila, trdi naročnik.
Na očitke o nezadostnih izkušnjah vodje projekta in kadrov izbranega ponudnika oz. nezadostni opremi naročnik odgovarja, da je izbrani ponudnik kot vodjo projekta navedel sodelavca svojega tujega podizvajalca ter svojega odgovornega vodjo projekta, ki bo zadolžen za koordinacijo del med naročnikom in podizvajalci. Naročnik še dodaja, da imata izbrani ponudnik in njegov podizvajalec izkušnje pri postavitvi in vzdrževanju DCV projektov. Naročnik je preveril možnosti vzdrževanja in ugotovil, da je slovenski podizvajalec izbranega ponudnika predložil vse potrebne dokumente, ki dokazujejo njegovo zmožnost vzdrževanja ponujene opreme ter usposobljenost njegovih kadrov.
Glede očitkov o neenakopravni uporabi meril oz. nepravilnem ocenjevanju naročnik navaja, da je izvedel ocenjevanje tehniško - tehnoloških karakteristik po zahtevah razpisne dokumentacije. Ocenjeval je odgovore na tehniški vprašalnik v korelaciji z opisom in popisom ponujene opreme ter izpolnjenimi tabelami tehniške usklajenosti, dokumentacija o tem pa je na voljo pri naročniku. Prav tako je na voljo dokumentacija o ocenjevanju ponudb na podlagi meril "usposobljenost kadrov" in "možnost vzdrževanja". Naročnik meni, da gre pri posameznih trditvah o popolni zadostitvi razpisnim zahtevam za zavajanje in navajanje neresničnih podatkov, v nadaljevanju obrazložitve pa opisuje ocenjevanje ponudb pri nekaterih merilih in podmerilih. Naročnik tudi meni, da je v razpisni dokumentaciji jasno navedel, da bo izvedel ocenjevanje na podlagi tehniškega vprašalnika, na katerega so vsi ponudniki podrobno odgovarjali. Naročnik je vse odgovore ocenil znotraj lestvice ocen in nato dobljen rezultat preračunal na točkovanje, ki je bilo definirano v razpisni dokumentaciji.
Na koncu obrazložitve naročnik še opisuje ocenjevanje usposobljenosti kadrov izbranega ponudnika in vlagatelja ter možnost vzdrževanja ponujene opreme in navaja, da je ob upoštevanju predloženih dokumentov ponudbe točkoval v skladu z določili razpisne dokumentacije. Naročnik meni, da bi pomenilo upoštevanje vlagateljevih navedb uporabo diskriminatornih meril in s tem omejevanje konkurence med ponudniki.
Naročnik je vlagatelja v skladu s 17. členom ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema obvestila sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 30.1.2003, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da vztraja pri zahtevku za revizijo postopka javnega naročila. Vlagatelj meni, da naročnikove navedbe ne vzdržijo kritične presoje in da so njegovi odgovori neutemeljeni, v nadaljevanju pa odgovarja na posamezne naročnikove trditve in ponavlja svoje navedbe iz zahtevka za revizijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. kš117/03, z dne 31.1.2003, skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-25/03-24-170, z dne 5.2.2003, naročnika zaprosila, naj ji v skladu z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN posreduje manjkajočo dokumentacijo (dokumente, ki jih je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo). Naročnik je manjkajočo dokumentacijo posredoval dne 6.2.2003.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter zahtevane dodatne dokumentacije je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Čeprav naročnik ugotavlja, da z vlagateljevimi navedbami ni mogoče izkazati pravnega interesa za vložitev zahtevka za revizijo in razveljavitev izbire najugodnejšega ponudnika, je potrebno ugotoviti, da je vlagatelj nedvomno aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo. Prvi odstavek 9. člena ZRPJN namreč aktivne (procesne) legitimacije ne veže na utemeljenost revizijskih navedb, temveč na interes za dodelitev naročila in nastanek oz. možnost nastanka škode zaradi domnevnih kršitev naročnika. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila.
V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi."

Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji, in je izključne narave (12. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Pogoj je prag, ki ga mora izpolniti vsak ponudnik, in je conditio sine qua non za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Izpolnjevanje pogojev, tako tistih, ki jih kot obvezne določa ZJN-1, kot tudi tistih, ki jih v razpisni dokumentaciji določi naročnik, mora biti absolutno in kumulativno: sposobnost in usposobljenost za izvedbo javnega naročila je mogoče priznati samo tistim ponudnikom, ki v celoti izpolnjujejo vse z razpisno dokumentacijo določene pogoje.

Drugi stavek prvega odstavka 41. člena ZJN-1 določa, da se izpolnjevanje pogojev, določenih v razpisni dokumentaciji, dokazuje z listinami, ki jih mora predložiti ponudnik v svoji ponudbi oz. prijavi, kar pomeni, da mora biti posamezen pogoj načeloma izpolnjen ob predložitvi ponudbe oz. do skrajnega roka za predložitev ponudbe. V postopku primerjanja in vrednotenja ponudb je torej treba ugotoviti, ali ponudba (in z njo ponudnik) v trenutku njene predložitve oz. v trenutku poteka roka za predložitev ponudb izpolnjuje vse pogoje in zahteve razpisne dokumentacije in ali jo je zato mogoče v skladu z definicijo 18. in 20. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 označiti kot pravilno in sprejemljivo. Okoliščine in dejstva, ki nastopijo po poteku roka za predložitev ponudb, na pravilnost samih ponudb načeloma nimajo vpliva. Zato ponudba, ki v trenutku poteka roka za predložitev ponudb ne izpolnjuje enega ali več pogojev razpisne dokumentacije in je zato nepravilna oz. nesprejemljiva, kasneje ne more konvalidirati. Naročnik namreč ne sme zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršnekoli spremembe vsebine ponudbe, vključno s spremembo cene in takih sprememb, ki bi iz neustrezne ponudbe le-to naredila ustrezno (drugi stavek prvega odstavka 54. člena ZJN-1). Na podlagi nasprotnega sklepanja pa je prav tako mogoče ugotoviti, da ponudba, ki v trenutku predložitve izpolnjuje vse pogoje in zahteve razpisne dokumentacije in jo je zato mogoče označiti za pravilno oz. sprejemljivo, kasneje atributa pravilnosti ne more več izgubiti.

Med vlagateljem in naročnikom je med drugim spor glede vprašanja, ali je ponudbo ponudnika â?? in ponudbo izbranega ponudnika z vidika določila točke 1.5.1 navodil ponudnikom mogoče šteti kot pravilni oz. ali bi ju moral naročnik zaradi dejstva, da je izbrani ponudnik nastopal s podizvajalcem â??., ki se je statusnopravno pripojil ponudniku ..., zavrniti kot nepravilni. Naročnik je namreč v točki 1.5.1 navodil ponudnikom zapisal: "Vsak ponudnik sme sodelovati le z eno ponudbo, bodisi kot samostojni ponudnik ali kot član skupine ponudnikov. Samostojni ponudnik ne sme nastopati kot podponudnik / podizvajalec v drugi ponudbi, pač pa lahko izdelke ali storitve istega podponudnika / podizvajalca ponuja več ponudnikov." Za odgovor na vprašanje, ali sta bili ponudbi ponudnika Iskra Sistemi d.d. in izbranega ponudnika v trenutku poteka roka za predložitev ponudb skladni s to naročnikovo zahtevo, je glede na zgoraj zapisano treba upoštevati, kako je v zakonodaji urejen institut pripojitve oz. kakšne so in kdaj nastopijo njene pravne posledice.

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 6/99, 54/99, 45/01; v nadaljevanju: ZGD) v drugem odstavku 511. člena pripojitev definira kot način združitve delniških družb, ki se opravi s prenosom celotnega premoženja ene ali več delniških družb (prevzeta družba) na drugo delniško družbo (prevzemna družba). Prevzete družbe z združitvijo prenehajo, ne da bi bila prej opravljena njihova likvidacija, delničarjem prevzetih družb pa se zagotovijo delnice prevzemne družbe (četrti odstavek 511. člena ZGD). Pripojitev se opravi s sklenitvijo pogodbe o pripojitvi, ki jo morajo pregledati pripojitveni revizor (514. člen ZGD) in nadzorni sveti vseh družb, ki so udeležene pri pripojitvi (514a. člen ZGD), za veljavnost pogodbe o pripojitvi pa je potrebno soglasje skupščine vsake družbe, ki je udeležena pri pripojitvi (515. člen ZGD). Na podlagi veljavne pripojitvene pogodbe in vseh postopkov, ki jih morajo izvesti družbe, ki so udeležene pri pripojitvi, morajo uprave družb vložiti predlog za vpis pripojitve pri registrskem sodišču po sedežu prevzemne družbe (520. člen ZGD). Z vpisom pripojitve v register preide premoženje prevzetih družb skupaj z njihovimi obveznostmi na prevzemno družbo, prevzete družbe prenehajo, delničarji prevzetih družb pa postanejo delničarji prevzemne družbe (tretji odstavek 521. člena ZJN-1). Prevzeta družba torej stricto sensu ne preneha z izvedbo kateregakoli pripojitvenega dejanja, npr. s sklenitvijo pripojitvene pogodbe ali s soglasjem skupščin vseh družb, ki so udeležene pri pripojitvi, temveč šele z ustrezno registrsko izpeljavo vpisa pripojitve v sodni register. Vpis v sodni register ima konstitutivne pravne učinke, kar pomeni, da je dokončno prenehanje pravne osebe oz. prenehanje pravne eksistence prevzete družbe vezano na registrski vpis pripojitve.

Kot navaja vlagatelj je bila v primeru pripojitve družbe ... družbi ponudnika â??. pripojitvena pogodba sklenjena dne 30.5.2002, soglasje k njej je skupščina dala dne 8.7.2002, na podlagi sklepa sodišča pa je bila družba ... dne 7.10.2002 izbrisana iz sodnega registra. Iz vlagateljevih navedb je razvidno, da je bila registrska ureditev stanja, na katero je vezan konstitutivni učinek prenehanja pravne eksistence prevzete družbe ..., izvedena dne 7.10.2002, torej po preteku roka za predložitev ponudb, ki je bil dne 6.9.2002. To pomeni, da je pred iztekom roka za predložitev ponudb družba .... kljub sklenjeni pripojitveni pogodbi in izvedeni skupščini delničarjev formalnopravno še vedno obstajala kot samostojna pravna oseba. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da podizvajalec izbranega ponudnika ... v trenutku predložitve ponudbe, ki je (kot je bilo že omenjeno) relevanten za presojo pravilnosti ponudb, še ni bil pripojen drugemu ponudniku ..., zato z vidika točke 1.5.1 navodil ponudnikom pravilnosti in sprejemljivosti ponudbam izbranega ponudnika in ponudnika ... ni mogoče oporekati.

Dejstvo, da se pravni učinki pripojitve delniške družbe (prenehanje pravnega subjekta) konstituirajo šele ob vpisu pripojitve v sodni register, je tesno povezano z načinom dokazovanja pogojev za udeležbo z vidika pravil o javnem naročanju. Ponudnik mora namreč v trenutku predložitve ponudbe dokazovati izpolnjevanje pogojev za priznanje svoje lastne usposobljenosti, ne pa usposobljenosti pravnega subjekta, ki je sicer že izvedel določena pripojitvena dejanja po ZGD, formalnopravno pa pripojitev še ni začela konstitutivno učinkovati (prevzeta družba kot pravna oseba še ni prenehala obstajati). Nasprotno sklepanje bi privedlo do pravno nevarne kolizije med nastopanjem v pravnem prometu in dokazovanjem pogojev za udeležbo v skladu z ZJN-1.

S podobnimi argumenti kot zgoraj je potrebno zavrniti tudi vlagateljeve trditve o posredni udeležbi ponudnika ... v ponudbi izbranega ponudnika preko odvisne družbe ..., saj se je naročnikova prepoved predložitve več ponudb oz. prepoved sodelovanja ponudnika pri ponudbi drugega ponudnika nanašala na istega ponudnika kot eno pravno osebo, ne pa tudi na morebitne druge kapitalsko in upravljalsko povezane družbe. ZJN-1 tudi sicer ne prepoveduje, da kapitalsko in upravljalsko povezane družbe ne bi smele predložiti vsaka svoje ponudbe oz. nastopati kot podizvajalci, temveč le pogojuje uspeh postopka oddaje javnega naročila na pridobitev vsaj dveh ponudb različnih, kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov, kar pa v predmetnem postopku ni sporno.

Podobno je treba zavrniti tudi vlagateljeve očitke o kršitvi naročnikove prepovedi predložitve variantne ponudbe. Variantna ponudba je glede na določilo prvega odstavka 52. člena ZJN-1 ponudba (istega) ponudnika, ki sicer izpolnjuje minimalne tehnične specifikacije, vendar se v določenih delih razlikuje od osnovne ponudbe. O variantni ponudbi torej ne moremo govoriti v primeru, ko ponudbi dveh različnih ponudnikov vsebujeta podobne ponudbene parametre, tudi če bi se izkazalo, da sta ponudnika bodisi kapitalsko in upravljalsko povezana bodisi bi v ponudbi enega ponudnika kot podizvajalec nastopala z drugim ponudnikom kapitalsko in upravljalsko povezana družba.

V zahtevku za revizijo vlagatelj tudi navaja, da podizvajalec izbranega ponudnika â?? ne izpolnjuje pogoja finančne sposobnosti. 6. točka drugega odstavka 41. člena ZJN-1 določa, da mora naročnik ponudbo ponudnika izločiti tudi v primeru, ko ponudnik "ni finančno in poslovno sposoben". 4. točka drugega odstavka 42. člena ZJN-1 kot pisni dokaz za izpolnjevanje citiranega pogoja iz 41. člena ZJN-1 določa "revidirano bilanco stanja ali izvlečke iz bilance stanja ali izkaze ponudnikovih celotnih prihodkov od prodaje in prihodkov od izdelkov, gradenj ali storitev, na katere se nanaša pogodba za zadnja tri obračunska leta, mnenja in izkaze bank in drugih specializiranih institucij oziroma dokazila, ki so navedena v objavi in razpisni dokumentaciji". V zvezi z dokazovanjem pogojev iz 6. točke drugega odstavka 41. člena ZJN-1 velja opozoriti na to, da mora naročnik navesti, katera dokazila zahteva in katere druge elemente, ki dokazujejo ponudnikovo finančno in poslovno sposobnost, mora le-ta še predložiti.

Naročnik je v 5. podtočki točke 6.5.2 navodil ponudnikom določil, katera dokazila mora ponudnik predložiti za dokazovanje svoje finančne in poslovne sposobnosti (izvlečki iz bilance stanja, izkaza uspeha in izkaza finančnih tokov, mnenje revizorja ob pregledu poslovnih rezultatov za zadnja 3 leta, mnenje ponudnikove poslovne banke o ponudnikovi boniteti in izjava ponudnika, da na dan izdaje ponudbe ni imel dospelih neporavnanih obveznosti, starejših od 60 dni), v 13. točki objave predmetnega javnega razpisa pa je določil, da mora ponudnik za ugotovitev finančne, poslovne in tehnične usposobljenosti poleg splošnih pogojev po 41. do 43. členu ZJN-1 izpolnjevati še to, da "finančni položaj ustreza po ZFPP".

V primeru, ko ponudnik v postopku oddaje javnega naročila nastopa z enim ali več podizvajalci, je glede vprašanja izpolnjevanja pogojev potrebno upoštevati tudi tretji odstavek 42. člena ZJN-1, ki določa, da mora ponudnik zagotoviti, da izpolnjujejo pogoje za udeležbo tudi njegovi podizvajalci, če jih navaja v ponudbi, izpolnjevanje pogojev pa mora biti dokumentirano na isti način, kot se zahteva za ponudnika. Čeprav gre po eni strani dopustiti možnost, da je zakonska zahteva, da mora biti izpolnjevanje pogojev za podizvajalca dokumentirano na isti način, kot se zahteva za ponudnika, prestroga, pa gre po drugi strani hkrati ugotoviti, da je norma tretjega odstavka 42. člena ZJN-1 podnormirana. Zakonskih norm, četudi togih, sicer ni mogoče obiti (dura lex, sed lex), vendar pa podnormiranost določbe o izpolnjevanju pogojev za udeležbo za podizvajalce naročniku omogoča, da jo v objavi razpisa oz. razpisni dokumentaciji konkretizira in jasno določi, katere pogoje za udeležbo morata vsak zase izpolnjevati tako ponudnik kot tudi njegov podizvajalec, katere pogoje pa lahko izpolnita skupaj, torej kumulativno.

Iz dokumentacije predmetnega javnega naročila pa je razvidno, da naročnik določbe 42. člena ZJN-1 glede izpolnjevanja in dokazovanja pogojev za podizvajalce ni natančneje razčlenil, temveč je v razpisni dokumentaciji (točka 6.5.2 navodil ponudnikom) ne le ponovil, ampak tudi izrecno konkretiziral togo zahtevo ZJN-1 tako, da morajo naštete pogoje izpolnjevati tudi podizvajalci, če ponudnik nastopa z njimi. Na podlagi navedenega ni nobenega dvoma, da morajo v predmetnem postopku podizvajalci tako v skladu z določbo tretjega odstavka 42. člena ZJN-1 kot tudi v skladu z avtonomno normo naročnika iz točke 6.5.2 navodil ponudnikom vsak zase izpolnjevati vse tiste pogoje za udeležbo, določene v objavi javnega razpisa in razpisni dokumentaciji, kot jih morajo sicer izpolnjevati tudi ponudniki.

Vlagatelj zatrjuje finančno nesposobnost podizvajalca izbranega ponudnika, družbe ..., in se pri tem sklicuje na znana in javno objavljena dejstva o njegovem finančnem poslovanju in poslovnih rezultatih. Kot že zgoraj pojasnjeno gre vprašanja izpolnjevanja pogojev načeloma vezati na trenutek oddaje ponudbe (prvi odstavek 41. člena ZJN-1). Po mnenju vlagatelja je namreč podizvajalec "glede na določbe zakona o finančnem poslovanju podjetij prezadolžen, saj je izguba znašala več kot polovico njenega osnovnega kapitala". Kot pravilno ugotavlja vlagatelj gre določbo 13. točke objave javnega razpisa interpretirati kot zahtevo, "da finančni položaj ustreza ZFPPod". Pri tem Državna revizijska komisija dodaja, da pogoj "finančni položaj ustreza ZFPPod", v ZFPPod eksplicitno vsebinsko ni konkretiziran, zato ga gre interpretirati kot zahtevo po izpolnjevanju predpisanih stanj, opredeljenih v tem zakonu, in sicer: likvidnosti in solventnosti (5. člen in nasl.), kapitalske ustreznosti (10. člen), neobstoja prezadolženosti (13. člen) itd.. Pri tem pa ni mogoče samo po sebi slediti vlagateljevi pravni subsumpciji, da je "družba prezadolžena, saj je izguba znašala več kot polovico njenega kapitala". Prezadolženost je namreč definirana kot stanje, ko premoženje podjetja ne zadošča za poplačilo vseh obveznosti podjetja (arg. 13. člena ZFPPod), medtem ko se stanje, ko znaša izguba več kot polovico njenega kapitala, (praviloma) označuje kot kapitalska neustreznost (arg. 10. člena ZFPPod). Premoženje in kapital družbe sta namreč dva različna pojma, ki se tudi sicer v bilanci stanja pojavljata na različni strani (premoženje na strani sredstev, kapital pa na strani obveznosti do virov sredstev; 61. člen ZGD).

Ne glede na zgoraj zapisano pa je Državna revizijska komisija izvedla predložene dokaze (članke iz časopisa Finance), na podlagi katerih pa ni mogla ugotoviti, da finančni položaj podizvajalca izbranega ponudnika "ne" bi ustrezal ZFPPod. Državna revizijska komisija v tej zvezi poudarja, da zapisano ne pomeni ugotovitve, da (je) finančni položaj podizvajalca ustreza(l) ZFPPod, temveč le-to, da vlagatelju (na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu, ki izhajajo iz 7., 212. in nasl. členov Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02), v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), stanja "finančne nesposobnosti" podizvajalca izbranega ponudnika ni uspelo dokazati. Vlagatelj namreč za trditve o prezadolženosti ni predložil ustreznih dokazov (da premoženje podjetja ne zadošča za poplačilo vseh obveznosti podjetja), za izpolnitev domneve o kapitalski neustreznosti družbe pa bi moral bodisi dokazovati, da je (skupna) izguba presegla polovico osnovnega kapitala (arg. drugega odstavka 10. člena ZFPPod), bodisi dokazovati kakšno drugo dejansko bazo izpolnjevanja pogoja kapitalske neustreznosti. Zatrjevana izguba v višini "skoraj" 100 milijonov tolarjev namreč v primerjavi z višino osnovnega kapitala podizvajalca ne dosega polovice le-tega. Drugih dokazil pa vlagatelj v smeri zatrjevane kapitalske neustreznosti ni predložil (predlagal).

Glede (ne)izpolnjevanja pogojev za udeležbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni spora o tem, kakšno je dejansko stanje.V zahtevku za revizijo vlagatelj namreč zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje nekaterih pogojev, določenih v točki 6.5.2 navodil ponudnikom. Naročnik pa v obrazložitvi sklepa, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja: "Res je, da ponudnik sam ne zadosti vsem zahtevam točke 6. pogojev za udeležbo. To pa zato, ker bosta dela, za katera je potrebno izpolnjevati pogoje za udeležbo točke 6. izvajala ponudnikova podizvajalca. Torej navedenim pogojem smiselno in v skladu s 46. členom ZJN-1 zadostita njegova podizvajalca, vsak za svoj del izvajanja naročila." Glede na to, da dejansko stanje med strankama ni sporno, se je Državna revizijska komisija osredotočila na pravno vprašanje, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo izbranega ponudnika obravnaval kot pravilno, ali pa bi bil dolžan njegovo ponudbo zavrniti. Državna revizijska komisija lahko torej ugotovljeno nesporno dejansko stanje zgolj subsumira pod pravne norme 41., 42., 3. in 76. člena ZJN-1.

Kot je bilo že ugotovljeno, mora ponudnik izpolnjevati vse pogoje za udeležbo, ki jih v razpisni dokumentaciji na podlagi ZJN-1 in lastnih zahtev določi naročnik. Kadar ponudnik nastopa s podizvajalci, mora zagotoviti, da izpolnjujejo pogoje za udeležbo tudi ti, izpolnjevanje pogojev pa mora biti dokumentirano na isti način, kot se zahteva za ponudnika (tretji odstavek 42. člena ZJN-1). Čeprav bi razpisna dokumentacija, kot je bilo že zapisano, lahko razčlenila, katere pogoje morata vsak zase izpolnjevati ponudnik in njegov podizvajalec, katere pogoje pa lahko izpolnjujeta kumulativno, naročnik v predmetnem postopku te možnosti ni izkoristil, saj norme tretjega odstavka 42. člena ZJN-1 v razpisni dokumentaciji ni konkretiziral, pač pa jo je togo, kakršna je, le povzel. To pomeni, da naročnikova razlaga, "da mora zakonsko predpisane pogoje za izvajanje posameznih dejavnosti izpolnjevati tisti, ki tako dejavnost izvaja, to pa sta v konkretnem primeru ponudnikova podizvajalca", nima podlage ne v ZJN-1 (zlasti ne v 46. členu ZJN-1, na katerega se sklicuje naročnik) ne v njegovih avtonomnih normah. Pogoje za udeležbo, ki jih je v točki 6.5.2 navodil ponudnikom določil naročnik, morajo torej (kot pravilno ugotavlja vlagatelj) izpolnjevati tako ponudnik kot podizvajalci, vsak zase samostojno.

Glede na to, da med strankama ni sporno, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje vseh pogojev, določenih v razpisni dokumentaciji, je potrebno ugotoviti, da je ponudba izbranega ponudnika v skladu z 18. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1 nepravilna, ker ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, in da bi jo moral naročnik v skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-1 zavrniti ter izločiti iz postopka oddaje javnega naročila.

Ker je Državna revizijska komisija že na tej točki presoje revizijskih navedb ugotovila, da je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen, je skladno s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa. Zaradi ugotovitve, da ponudba izbranega ponudnika ni pravilna, ker ne izpolnjuje pogojev razpisne dokumentacije, so ostale vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na neenakopravno oz. napačno uporabo meril, brezpredmetne, saj ne morejo vplivati na izrek odločitve Državne revizijske komisije. Zato jih Državna revizijska komisija v skladu z načelom hitrosti (3. člen ZRPJN), ki je eno izmed temeljnih načel revizijskega postopka, pri odločanju o vloženem zahtevku za revizijo ni vsebinsko presojala.

V skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN pa Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da v (morebitnem) ponovljenem postopku primerjanja, vrednotenja in ocenjevanja ponudb upošteva samo tiste ponudbe, ki v celoti in na pravilen način izpolnjujejo vse pogoje, določene v razpisni dokumentaciji, pri ponovnem ocenjevanju pravilnih ponudb pa naj ustrezno preveri tudi utemeljenost tistih vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na neenakopravno oz. nepravilno uporabo meril za izbiro najugodnejše ponudbe. Pri tem mora naročnik upoštevati definicijo merila, in sicer da je merilo element za vrednotenje (medsebojno; dodala Državna revizijska komisija) primerjanje ali presojanje ponudb, odločitev o vrednotenju ponudb pa mora biti objektivno artikulirana in medsebojno primerljiva.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer 2000 točk za sestavo zahtevka za revizijo, 2% (4.000,00 SIT) za materialne stroške, 40.000,00 SIT davka na dodano vrednost in 80.000,00 SIT za takso, za izjavo o nadaljevanju postopka pa še 1000 točk in 20% DDV na to postavko. Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo, in sicer taksa v višini 100.000,00 SIT (vlagatelj je premalo plačano takso pravočasno doplačal), skladno s tarifo št. 13 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 7/95, 49/00, 57/00) odvetniški stroški za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2000 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost (240.000,00 SIT), skladno z drugim odstavkom 15. člena Odvetniške tarife materialni stroški v višini 4.000,00 SIT in odvetniški stroški za obrazložen dopis (zahteva za nadaljevanje postopka) v višini 50 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost (6.000,00 SIT), skupaj torej 350.000 SIT. Povrnitev preostalih priglašenih stroškov pa je Državna revizijska komisija zavrnila. Glede odvetniških stroškov v višini 950 točk za sporočilo o nadaljevanju postopka Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da ne gre za potrebne stroške v smislu tretjega odstavka 22. člena ZRPJN, saj sporočilo o nadaljevanju postopka iz prvega odstavka 17. člena ZRPJN ni namenjeno podajanju novih revizijskih navedb oz. dopolnjevanju navedb iz zahtevka za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne