018-020/03

Številka: 018-20/03-24-176

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija), je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za dobavo tehnološke opreme DCV (distribucijski center vodenja) â?? in na podlagi zahtevka za revizijo postopka javnega naročila, ki ga je vložilo podjetje â??, ki ga zastopa Odvetniška pisarna â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika navedena v sklepu, št. 3990/02-IHG, z dne 13.12.2002, o izbiri najugodnejšega ponudnika za tehnološko opremo DCV (distribucijski center vodenja) â??
2. Zahtevi za povračilo stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v znesku 350.800,00 SIT, v roku 15-ih dni, da ne bo izvršbe. Višji stroškovni zahtevek se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18.02.2002 sprejel sklep, št. 711/02 IHG, o začetku postopka oddaje javnega naročila za tehnološko opremo DCV (distribucijski center vodenja) â?? Dne â?? je naročnik v Uradnem listu RS, št. â??, pod številko objave Ob-â??, objavil javni razpis za oddajo predmetnega naročila po odprtem postopku. Naročnik je dne 13.12.2002 izdal sklep o oddaji javnega naročila, št. 3990/02-IHG, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika za predmetno javno naročilo izbral podjetje â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika je vlagatelj dne 20.12.2002 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da naročnik razveljavi odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika in ponovno opravi izbor najugodnejšega ponudnika izmed tistih, ki so predložili pravilne ponudbe.

Vlagatelj nadaljuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, saj le-ta v njej ni opredelil roka plačil, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji na strani B-71, kar je bilo ugotovljeno že na javnem odpiranju ponudb. Naročnik je na javnem odpiranju ponudb pojasnil, da se v takšnem primeru sklicuje na izjavo, ki jo je podal ponudnik, da se strinja z razpisnimi pogoji, kar pomeni, da ponuja oziroma priznava 60 dnevni plačilni rok. V razpisni dokumentaciji na strani B-68 v točki 8 je namreč jasno navedeno, da bodo izločene vse ponudbe, ki ne bodo v celoti pripravljene v skladu z razpisno dokumentacijo. Izbrani ponudnik dejansko ni navedel nobenega roka plačila. Vlagatelj dodaja, da se ne strinja s presumpcijo, da v primeru, če plačilni rok ni naveden to pomeni, da se ponudnik strinja oziroma ponuja 60 dnevni plačilni rok, ki je bil naveden zgolj kot najkrajši še sprejemljiv rok za plačila. V tem primeru namreč ne bi bilo potrebe po zahtevi v razpisni dokumentaciji, da ponudnik mora ponuditi najmanj 60 dnevni plačilni rok. Dejansko bi sklicevanje na izjavo, ki jo mora podati vsak ponudnik, lahko saniralo vsako napako ponudnika, ki ne bi pripravil ponudbe v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije. Vlagatelj še dodaja, da je rok plačila upoštevan tudi kot merilo in je njegov delež pri vrednotenju ponudb pet odstoten. Vsi ostali ponudniki so na obrazcu ponudbe rok plačila vpisali, kar izhaja iz zapisnika o odpiranju ponudb. Vlagatelj še dodaja, da iz pridobljenih podatkov ugotavlja, da je izbrani ponudnik v lanskem letu imel skoraj 100 milijonov SIT izgube, zaradi česar le-ta ne izpolnjuje pogoja finančne usposobljenosti. Nesporno je, da je vprašanje, ali je ponudnik sploh sposoben zagotoviti predmet javnega naročila in to za ponujeno ceno, nujno povezan s poslovnimi rezultati ponudnika. Vlagatelj še dodaja, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi postavil neobičajno nizko ceno, kar je nedvomno razlog za izločitev ponudbe izbranega ponudnika. S strani izbranega ponudnika ponujena cena ne omogoča niti pokritja osnovnih stroškov materiala in storitev. V nadaljevanju vlagatelj še dodaja, da je naročnik nepravilno ocenjeval ponudbo izbranega ponudnika pri tehnično-tehnoloških karakteristikah, saj so produkti, ki jih je ponudil vlagatelj tehnično boljši, kot pa produkti, ki jih je ponudil izbrani ponudnik. Vlagatelj primeroma navaja ekspertno oceno, ki je zajela proizvode več proizvajalcev, vendar je sama ekspertna ocena označena kot poslovna tajnost, zato bo predložena zgolj na poziv Državne revizijske komisije.

Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo, v višini plačane takse ter 2040 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost (za sestavo revizijskega zahtevka, z dne 20.12.2002, 2000 odvetniških točk in s tem povezane materialne stroške 40 odvetniških točk).

Naročnik je na podlagi 16. člena ZRPJN odločal o zahtevku za revizijo ter ga s sklepom, št. 127/2003-šV/IHG, z dne 15.01.2003, kot neutemeljenega zavrnil. Naročnik v obrazložitvi sklepa navaja, da so navedbe vlagatelja v zvezi z roki plačil napačne in pravno neutemeljene. Vlagatelj izhaja iz predpostavke, da je obrazec ponudbe edini ali vsaj povsem neodvisni dokument, ki ga je predložil izbrani ponudnik. Taka predpostavka pa nikakor ne drži. Izbrani ponudnik je predložil celotno zahtevano ponudbeno dokumentacijo in sicer v taki obliki, kot je zahtevano v razpisni dokumentaciji. V celotni ponudnikovi dokumentaciji pa se nahajajo tudi drugi elementi, ki jasno in nedvoumno potrjujejo, da je ponudba izbranega ponudnika pravilna in s civilno pravnega stališča popolna. Izbrani ponudnik je namreč podpisal obrazec iz katerega izhaja, da sprejema vse pogoje iz razpisne dokumentacije, le-ta pa povsem jasno določa, da je minimalni plačilni rok 60 dni. Ob tem naročnik dodaja, da od ponudnikov ni zahteval, da bi poleg že pripravljenih tipskih dokumentov v svojo ponudbo dodali tudi druge priloge ali da bi tipske dokumente na kakršen koli način spreminjali in dopolnjevali. Naročnik še dodaja, da je tudi ponudba v postopkih javnega naročanja klasično civilno pravna ponudba in da je torej veljavna, če vsebuje vse bistvene sestavine pogodbe, da je mogoče na osnovi sprejema ponudbe skleniti pogodbo. To pa je v konkretnem primeru vsekakor mogoče storiti, saj so podani vsi elementi ponudbe, tudi plačilni rok in sicer s sklicevanjem na strinjanje s pogoji, ki jih kot obvezne oziroma minimalne določa in opredeljuje naročnik. Naročnik še dodaja, da je vlagatelj glede na določbo petega odstavka 12. člena ZRPJN prekludiran glede pritožbe, saj mu je bila zatrjevana kršitev znana že pred naročnikovo odločitvijo o oddaji javnega naročila.

Glede vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na finančno neprimernost izbranega ponudnika, naročnik navaja, da je v skladu z 41. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) ugotavljal finančno sposobnost izbranega ponudnika iz dokazil, ki so bila v ponudbi priložena v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije. Pri tem je bilo ugotovljeno, da izbrani ponudnik v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije izpolnjuje pogoje za priznanje finančne sposobnosti.

Glede vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na zatrjevanje neobičajno nizke cene v ponudbi izbranega ponudnika, naročnik navaja, da ga ne zanima na kakšen način je posamezni ponudnik oblikoval ponudbeno ceno, saj gre pri tem za poslovno odločitev vsakega posameznega ponudnika. Ponudbena cena izbranega ponudnika je res nižja od ponudbenih cen ostalih ponudnikov, vendar ni toliko nižja od vlagateljeve ponudbene cene, da bi jo lahko šteli za neobičajno nizko ceno.

Naročnik glede zatrjevane nepravilne ocene tehnično-tehnoloških karakteristik ponudbe izbranega ponudnika dodaja, da v skladu z določbami ZJN-1 ni pavšalno ocenjeval produktov posameznih svetovnih ponudnikov tehnološke opreme, ki so predmet javnega naročila, ampak vsebino konkretnih ponudb. Naročnik dodaja, da je ocenjevanje tehnično-tehnoloških karakteristik izvedel na osnovi meril opredeljenih v razpisni dokumentaciji. Na objavljene pogoje in merila za izbiro najugodnejšega ponudnika v razpisni dokumentaciji pa ponudniki pred oddajo ponudb niso dali pripomb ali zahtev za dopolnitev ali spremembo razpisne dokumentacije.

Glede na navedeno naročnik meni, da je v postopku ocenjevanja ponudb in izbire najugodnejšega ponudnika ravnal skladno z določili ZJN-1 in pogoji razpisne dokumentacije, zato je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen.

Naročnik je na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN vlagatelja pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 23.01.2003, obvestil naročnika, da na podlagi 17. člena ZRPJN nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj v tem dopisu ponovno navaja, da je izbrani ponudnik predložil nepravilno ponudbo, saj ni navedel ponujenega plačilnega roka, kot je to bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj se med drugim ne strinja z navedbo naročnika, da je ponudba izbranega ponudnika s civilno-pravnega stališča popolna. Nesporno je, da gre s civilno-pravnega stališča v primeru postopka oddaje javnega naročila za ponudbe, za presojo katerih se subsidiarno sicer uporabljajo določila Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01; v nadaljevanju: OZ), vendar pa je potrebno poudariti, da je ZJN-1 lex specialis glede na OZ in druge zakone, ki urejajo civilno-pravno sfero. ZJN-1 pa določa strogi formalizem pri presoji pravilnosti oziroma popolnosti ponudb, zaradi česar navedbe naročnika ne vzdržijo. Vlagatelj tudi zavrača navedbo naročnika, da naj bi bil prekludiran glede možnosti zatrjevanja nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika, saj samo dejstvo, da je vlagatelj dejansko že pri odpiranju ponudb izvedel, da ponudba izbranega ponudnika na prvi pogled ne vsebuje plačilnega roka, še ne pomeni, da je vlagatelju sploh lahko začel teči kakršen koli rok za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo, v višini 100 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost (za sestavo vloge za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, z dne 23.01.2002).

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 244/02-IHG, z dne 27.01.2003, v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila z vso dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je dolžna uvodoma odločiti o utemeljenosti naročnikovega stališča, da je vlagatelj v delu, ki se nanaša na zatrjevanje nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika, "prekludiran glede pritožbe". Čeprav naročnik ne navaja dejanske baze za uporabo določbe petega odstavka 12. člena ZRPJN, ki se glasi: "Vlagatelj po prejemu odločitve o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti ponudnika ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred prejemom odločitve naročnika o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti.", pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vprašanje (ne)pravilnosti ponudb stvar oziroma rezultat njihovega pregleda in ocenjevanja, kar pa se ponudnikom notificira z obvestilom o dodelitvi javnega naročila (v smislu terminologije 78. člena ZJN-1). Državna revizijska komisija torej meni, da naročnikovo sklicevanje na peti odstavek 12. člena ZRPJN ni utemeljeno, saj vlagatelj ni mogel vedeti, da naročnik ne bo izločil, po njegovem mnenju, nepravilne ponudbe. To dejstvo je bilo razvidno šele iz sklepa o oddaji javnega naročila, št. 3990/02-IHG, z dne 13.12.2003, takrat pa je vlagatelj tudi pravilno in pravočasno sprožil revizijski postopek in uveljavljal svoje pravice, ki mu pripadajo skladno z ZJN-1 in ZRPJN. Državna revizijska komisija še dodaja, da bi šlo morebitni zahtevek za revizijo, v katerem bi bila zatrjevana nepravilnost ponudbe pred prejemom takšne naročnikove odločitve (praviloma) označiti kot preuranjen.

Med strankama dalje ni spora o tem, da izbrani ponudnik v ponudbeni dokumentaciji posebej ni določil roka plačila, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji na strani B-71, pri čemer pa se pravna naziranja glede posledic takšne opustitve med strankama razlikujeta. Medtem, ko vlagatelj zatrjuje, da je takšna ponudba v smislu 18. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 nepravilna, pa naročnik meni, da je ponudnik podpisal obrazec, iz katerega izhaja, da sprejema vse pogoje razpisne dokumentacije; ta razpisna dokumentacija pa, po mnenju naročnika, povsem jasno določa, da je minimalni plačilni rok 60 dni. Tako je iz ponudbe izbranega ponudnika (po mnenju naročnika) povsem jasna tudi volja ponudnika.

Glede na dejstvo, da izbrani ponudnik v svoji ponudbi ni opredelil roka plačil je potrebno ugotoviti, da je izbrani ponudnik s tem, ko ni izpolnil v razpisni dokumentaciji vseh zahtevanih pogojev (zahteva razpisne dokumentacije na strani B-71), kršil tako zahteve razpisne dokumentacije, kot pravila ZJN-1. ZJN-1 namreč v 18. točki prvega odstavka 3. člena določa, da je "pravilna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije.". Čeprav ponudba izbranega ponudnika po definiciji 18. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1, ni bila pravilna, je naročnik ni zavrnil.

Naročnik lahko izpolnjevanje zahteve razpisne dokumentacije nadgradi tudi kot merilo, če pri tem določi tudi pomen, težo in način uporabe tega merila ter tako ocenjuje preseganje izpolnjevanja zahteve razpisne dokumentacije. Neka okoliščina mora biti izpolnjena v nujnem obsegu, vrednoti pa se le presežek. Čeprav gre v konkretnem primeru za določilo, ki je navedeno v razpisni dokumentaciji med merili, pa vlagatelj ni izpolnil zahteve razpisne dokumentacije, ki jo je naročnik nadgradil kot merilo.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb ni zavrnil kot nepravilne, ravnal v nasprotju s 76. členom ZJN-1. Drugi odstavek navedenega člena namreč določa: "V postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb vse nepravilne ponudbe zavrniti, lahko pa zavrne tudi vse neprimerne ali nesprejemljive ponudbe."

Poleg zgornje (formalne) utemeljitve, pa terjajo sprejetje enakega stališča tudi razlogi, ki jih je vlagatelj (sicer) navedel v zahtevi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Državna revizijska komisija je namreč sledila vlagateljevemu oporekanju navedbe naročnika, da je izbrani ponudnik saniral formalno nepravilnost s tem, da je podal izjavo, da se strinja z razpisnimi pogoji. Predložitve izjave o strinjanju z razpisnimi pogoji namreč ni mogoče interpretirati v smeri, da je s tem izbrani ponudnik sprejel minimalni 60 dnevni plačilni rok. Iz zahteve razpisne dokumentacije na strani B-71 (14.2. c) namreč izhaja, da mora ponudnik ponuditi najmanj 60 dnevni rok plačila, medtem ko iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika ni razvidno kolikšen rok plačila ponuja. Če bi Državna revizijska komisija sledila naročnikovemu stališču bi to pomenilo, kot to ugotavlja že vlagatelj, da bi se lahko ponudniki, vselej tedaj, ko bi podali nepravilno ponudbo, sklicevali na izjavo o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije; s tem pa bi postalo vsakršno ugotavljanje pravilnosti ponudb redundantno.

Zaradi ugotovitve, da vlagateljeva ponudba ni pravilna, so ostale vlagateljeve navede, ki se nanašajo na pravilnost njegove ponudbe in posledično tudi na njeno ocenjevanje brezpredmetne (ne morejo vplivati na presojo pravilnosti vlagateljeve ponudbe) in jih Državna revizijska komisija, v skladu z načelom hitrosti (3. člen ZRPJN), kot enega izmed temeljnih načel revizijskega postopka, pri odločanju o vloženem zahtevku za revizijo ni presojala.

Čeprav Državna revizijska komisija zaradi zgornjih ugotovitev preostalih vlagateljevih navedb ni presojala, pa velja vlagatelja, v zvezi z njegovimi navedbami v zahtevku za revizijo, da bo določene dokaze "predložil zgolj na poziv Državne revizijske komisije" opozoriti, da tvorijo podlago odločitve naročnika o zahtevku za revizijo le tista dejstva, ki so bila navedena, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni, do konca postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom, ki ga določajo 13. člen do vključno 16. člena ZRPJN. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahteve za revizijo in utemeljenost zahteve za revizijo se presoja po tem trenutku. V kolikor vlagatelj ni zadovoljen z odločitvijo naročnika lahko v skladu z 17. členom ZRPJN zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, ne more pa postavljati novih dejstev in novih zahtevkov, saj s temi dejstvi in zahtevki ni bil seznanjen naročnik, ko je sprejel svojo odločitev in o njih zato tudi ni mogel odločati. Smiselno enako velja za dokaze oziroma njihovo predložitev organu, ki odloča o zahtevku za revizijo. Izpostaviti namreč velja, da naročnik in Državna revizijska komisija odločata o utemeljenosti (istega) zahtevka za revizijo, zato Državna revizijska komisija o istem zahtevku za revizijo ne more odločiti na podlagi drugačnega dokaznega gradiva, kot odloča naročnik.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa. Naročnik je dolžan ponovno opraviti pregled in ocenjevanje ponudb, ob upoštevanju ugotovitev iz te odločitve skladno s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, v višini plačane takse ter 2040 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost (za sestavo revizijskega zahtevka, z dne 20.12.2002, 2000 odvetniških točk in s tem povezane materialne stroške 40 odvetniških točk) in 100 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost (za sestavo vloge za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, z dne 23.01.2002). Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo za revizijo potrebni stroški, to je taksa v višini 100.000,00 SIT, odvetniški stroški v višini 2000 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost (240.000,00 SIT) za sestavo zahtevka za revizijo, skladno s tarifo št. 13 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 7/95, 49/00, 57/00), odvetniški stroški v višini 50 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost (6.000,00 SIT) za obrazložen dopis (obvestilo o nadaljevanju postopka), skladno s tarifo št. 33 Odvetniške tarife in odvetniški stroški v višini 40 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost (4.800,00 SIT) za materialne stroške povezane s sestavo zahtevka za revizijo, skladno s 15. členom Odvetniške tarife.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne